SL3652-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 53573 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3652-2018 Radicación n.° 53573 Acta 28 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERNARDO DE JESÚS ESTRADA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Colpensiones.

ANTECEDENTES Bernardo de Jesús Estrada llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de vejez a partir del 4 de junio de 2007, en cuantía inicial proporcional al ingreso base de cotización con el que aportó para IVM; los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que era beneficiario de régimen de transición; que cumplió 60 años de edad el 4 de junio de 2007; que prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa desde el 24 de enero de 1966 hasta el 10 de enero de 1968 «sin cotizar al ISS» y que posteriormente realizó aportes al ISS en el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 1968 al 30 de abril de 2004, para un total de 6486 días; que la demandada mediante resolución 015944 del 19 de junio de 2008, dispuso que «sumado el tiempo laborado sin cotización al ISS con las semanas cotizadas al ISS a través de diferentes entidades, ha cotizado válidamente para IVM 1027,57 semanas»; que por medio de las resoluciones «016911 de 2007 y 015944 de 19 de junio de 2008» la accionada negó la pensión deprecada, argumentando que no se «ajusta el tiempo requerido para la pensión de vejez por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones, en cuanto a los hechos, los dio como ciertos en su totalidad y en su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir; prescripción; buena fe del seguro social; incongruencia jurídica de la condena en costas; improcedencia de la indexación de las condenas; improcedencia del pago de intereses moratorios del canon 141 de la Ley 100 de 1993 y; la compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió sentencia el 6 de julio de 2009, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de todas las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas a la parte vencida y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de no ser impugnada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Décima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó en todas sus partes la providencia impugnada e impuso costas en la alzada al demandante, fijando como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado luego de memorar «un caso similar» in extenso (CSJ SL 19 nov. de 2007, rad. 30694), señaló que, en el asunto de autos, el actor sí era beneficiario del régimen de transición pensional, no obstante, ello no le era suficiente para acceder a la pensión de vejez, en los términos de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto también debía reunir el requisito del mínimo de semanas cotizadas.

Seguidamente indicó que compartía lo señalado por el juez de primera instancia en cuanto «a la imposibilidad de la sumatoria de tiempos del sector público y semanas cotizadas, las cuales no pueden computarse para totalizar las semanas exigidas […], ya que las mismas deben haberse cotizado exclusivamente al ISS». Finalmente señaló que: […] tampoco se está discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la ley 71 de 1988, que permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al ISS, pues como se puso de presente inicialmente lo que se pretende con este proceso es el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en base en la ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar acceda a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda y provea en costas como corresponde.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron debidamente replicados, los que se estudiarán de manera conjunta, habida cuenta que se conducen por la misma vía, contienen la misma proposición jurídica, los argumentos son similares y el propósito perseguido es el mismo. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f) y h), 33, 34, 36 inciso 2; artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículos 25, 48 y 53 de la CN.

Fundamenta su ataque a la sentencia en que el Tribunal niega la prestación porque considera que no es procedente la sumatoria de tiempos en sector público y privado para aplicar el régimen de transición, decisión que no comparte porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispone que se benefician del régimen de transición los hombres que al momento de entrar en vigencia esta ley contaran con 40 años de edad, o quince de servicios cotizados, situación que permite la aplicación del régimen anterior al que se encuentren afiliados y que en su parágrafo dice que para los efectos de reconocer la pensión de vejez se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

Agrega que lo expuesto corresponde a la literalidad de la norma, y que el artículo 27 del CC dice que cuando la ley es clara no le es dado al intérprete desconocer su texto a pretexto de consultar su espíritu, razón por la cual resulta obvio que cuando el parágrafo se está refiriendo al inciso primero de ese artículo, indudablemente que lo hace frente al régimen de transición que es el que reguló de manera específica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto la posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio lo hace respecto, «se insiste, a la transición».

Posteriormente cita los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, que tratan del ámbito de la acción, del objeto del sistema general de pensiones y de sus características, y señala que «si el objetivo del sistema general de pensiones es garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley», y que para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa ley, según la norma se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, resulta claro que en este caso deben aplicarse esas normativas, «que regimientan el transito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos, por así disponerlo de manera clara y contundente las normativas en cita».

Finalmente señala que la suma de tiempos, para aplicar el tránsito de legislación en pensiones, no violenta el principio de inescindibilidad, porque son las mismas normas aludidas de la Ley 100 de 1993 las que lo permiten, «siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo».

CARGO SEGUNDO Por la senda directa acusa la infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f) y h), 33, 34, 36 inciso 2; artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; artículos 25, 48 y 53 de la CN. Reitera que en la decisión de segunda instancia, el Tribunal niega la prestación porque considera que no es procedente la sumatoria de tiempos en sector público y privado para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición y transcribe el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como demostración argumentativa adiciona a los expuestos en el primer cargo que la sumatoria de tiempos no es novedad en la legislación porque «de antaño muchas leyes lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años», razón por la que colige que el Tribunal se rebeló contra las normas que regulan el régimen de transición, y como apoyo refiere la sentencia CC T-174 de 2008.

RÉPLICA De manera concreta la oposición responde al recurso extraordinario presentado de manera conjunta y dice que el fallo impugnado se debe mantener porque «las razones que esgrime la recurrente no tienen la entidad necesaria para enervarlo», toda vez que la decisión se ajustó a los parámetros de la Ley 100 de 1993 y por tanto la sentencia no se puede revisar simultáneamente bajo los criterios del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1988.

Señala que la opción que ofrece el régimen de transición de acceder a la pensión bajo los lineamientos del régimen anterior a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, no permite la aplicación simultánea de dos regímenes distintos y excluyentes, y mucho menos acumular cotizaciones del sector público para derivar beneficios del Acuerdo 049 de 1990, porque este último exige para acceder a la pensión de vejez, que el mínimo de cotizaciones se efectúe directamente al instituto y por tanto la acusación resulta «inane» CONSIDERACIONES Frente al tema propuesto como debate por el casacionista, respecto a que se sumen los tiempos cotizados al ISS por el actor, con los laborados por él en la entidad pública, es variada y pacifica la postura de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha precisado que la sumatoria de estos tiempos de cotización no es posible si lo que se peticiona es el reconocimiento pensional bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el parágrafo primero del referido artículo se refiere a la pensión de vejez contenida en el artículo 33 del sistema general de pensiones y no a los beneficiarios cuyo régimen anterior sea el ISS porque las semanas de cotización exigidas en este acuerdo solo pueden entenderse para quienes las realizaban al ISS, toda vez que este no consagra la posibilidad de sumar semanas servidas en el sector público.

La pretensión del casacionista que consiste en sumar tiempos cotizados más servicios, solo es viable para los reconocimientos pensionales de vejez otorgados bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, esto es, el artículo 33 o para la pensión de jubilación que consagra la Ley 33 de 1985 con el propósito que se tengan en cuenta los aportes realizados en el sector público, bien sea por aportes o por tiempo de servicios.

Así lo adoctrinó entre otras la sentencia CSJ SL16081-2015 que frente a un debate similar reseñó: El planteamiento de los cargos segundo y tercero de la demanda de casación de la demanda por la vía directa de violación de la ley permite suponer que no hay discusión alguna por el recurrente, porque además de allí es de donde resulta lógico que parta para proponer la tesis en que soporta sus ataques, esto es, que para el 2 de febrero de 2008 --fecha en que cumplió los 60 años de edad-- no contaba con el número mínimo de semanas de cotización efectuadas a la entidad de seguridad social demandada como para aspirar sin mayor esfuerzo a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, y tampoco, por sí solo, el tiempo de servicios que demanda la Ley 33 de 1985 para la pensión de jubilación, y aún, la suma de cotizaciones y tiempos de servicio oficial para la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Su cuestionamiento al fallo del Tribunal se orienta, entonces, a no haber aceptado éste la sumatoria de los tiempos de servicio oficial que prestó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 con el mencionado guarismo de semanas de cotización que dio por probadas --738--, para de allí obtener la cantidad exigida para el reconocimiento de la pensión de vejez por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que dice es la norma que gobierna su derecho en virtud de la posibilidad que, asevera, brinda el Parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 a quienes se benefician del régimen de transición allí previsto.

Para resolver el cuestionamiento atinente a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial no cotizados a las cotizaciones efectuadas al Instituto demandado para acceder a las pensiones previstas en regímenes anteriores al concebido en la Ley 100 de 1993, merced al régimen de transición de la misma normativa, es suficiente decir que esta temática ha sido abordada por la Corte en los términos que pasan a explicarse: En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el Parágrafo Primero del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de nov. de 2014 rad.44901, así se recordó tal postura jurisprudencial: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

“Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

“Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio” “Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente”. […] Establecido lo anterior, no se evidencia error alguno por parte del ad quem al examinar el caso del demandante a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1949, que no permite la suma de tiempos públicos, sino que únicamente permite cambiar las semanas cotizadas en el ISS.

De otra parte, el sentenciador de segundo grado dijo «Por lo demás, en el presente caso tampoco se está discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que permitía la posibilidad de acumular cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al ISS, pues como se puso de presente inicialmente lo que se pretende con este proceso es el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en base en la Ley 100 de 1993», Sin embargo, el casacionista refiere respecto de la sumatoria de tiempos que, desde antaño, en el sector público está permitida esta práctica para acceder a la pensión de vejez, de conformidad a lo consagrado en la Ley 71 de 1988, estatuto que la reconoce con la misma edad que lo disponen los reglamentos del ISS, o sea a los 60 años, denotándose con este argumento que si está haciendo alusión a esta normativa, no solo en el recurso extraordinario, sino también en la demanda inicial y en el recurso de apelación, incurriendo en omisión de su estudio el cuerpo colegiado al indicar que en el presente asunto no se está discutiendo la pensión por aportes.

La Sala Laboral de la Corte a través de diferentes pronunciamientos como la sentencia SL1586-2015, dijo con relación a la sumatoria de tiempos que « para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social».

De conformidad a lo expuesto, se evidencia el yerro por parte del Tribunal en el presente cargo, pues en efecto desconoce el análisis de la Ley 71 de 1988 que solicita el recurrente, el que debió atender habida cuenta que la petición al reconocimiento de la acreencia pensional se circunscribe a la sumatoria de semanas en el sector privado y en el público, omisión que le da la razón al casacionista, motivo por el que la sentencia será casada.

Por lo tanto, el cargo prospera y, no se ordenan costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consecuencia de lo definido en la esfera casacional, aborda la Sala el análisis del recurso de apelación interpuesto por el demandante, a fin de verificar si se cumplen o no las exigencias para acceder a la pensión deprecada a la luz de la Ley 71 de 1988 y en caso afirmativo analizar las demás súplicas invocadas en el recurso, como son el valor inicial de la pensión y los intereses moratorios.

Frente al tema de aportes el Juez unipersonal realizó de manera juiciosa el siguiente análisis, en el que incluyó las cotizaciones efectuadas al ISS y los tiempos realizados a la entidad pública demandada, resultado que no fue desconocido por ninguno de los apelantes: Según se desprende de la Resolución 015944 del 19 de junio de 2008, obrante de folios 7 y 8 del expediente, el demandante cotizó un total de 926.27 semanas del sector privado, así: del 17-05-1968 al 21-06-1994: del 1-12-1995 al 15-01-1996; del 1-04-1996 al 15-03-1997 y del 01-10-2002 al 30-04-2004 (6.486 días, ver cuadro de folios 7 vto.) y en el sector público sin cotización al ISS 101 semanas, para un total de 1.027 semanas.

Revisado por el despacho la documentación aportada con la demanda, no controvertida por la entidad demandada, siendo de conocimiento público que tales documentos provienen de la Vicepresidencia de Pensiones del II se tiene que de folios 44, el actor cotizó 4 semanas, correspondientes al mes de octubre y diciembre de 1996 y a folio 46 cotizó 47 semanas por los meses de mayo a diciembre de 2004, el mes de enero de 2005 y noviembre y diciembre de 2007, que sumadas a las 1.027 contenidas en la resolución 015944 de 2008, suman 1078 de lo que se deriva que el demandante no ajusta el tiempo requerido para la prestación de su vejez, de conformidad al artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.» (Subraya la Sala) En este orden, de acuerdo con los medios de convicción obrantes al proceso, efectivamente el actor suma un total de 1.078 semanas, tal como se especifica a continuación: Por lo expuesto, la Sala ratifica el análisis del Juez de primera instancia con relación a las semanas cotizadas por el convocante, sin que se presente duda que fueron 1.078 semanas como resultado total y final.

Ahora bien, no le asiste razón al juez de primer grado en el argumento que la prestación económica se debía estudiar bajo la óptica del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que como ya se evidenció el demandante es beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite acogerse al régimen anterior, que en este caso, bien puede ser el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o la Ley 71 de 1988, debiéndose elegir el que más lo favorezca, que en este caso lo es esta última, toda vez que permite sumarle los tiempos laborados en entidades públicas con cotizaciones efectuadas al ISS.

De tal manera, se trae a colación el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a fin de determinar si al demandante lo favorece dicho precepto, el que dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

De la intelección de la anterior norma se tiene que los trabajadores que hayan acreditado 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social y en el Instituto de los Seguros Sociales, tienen derecho a la pensión de jubilación si cumplen 60 años de edad, si son varones como es el caso del actor.

Así mismo, es de rememorar que la estructuración de la pensión por aportes no solo se logra con tiempos cotizados, sino también los públicos que no fueron cotizados a cajas de previsión, conforme lo señaló la Corte a través de la sentencia SL1586-2015, dijo: “(…) esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: “(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

“En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

“Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

“No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

“En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

“(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. “En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

“En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

“En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988”. En consecuencia, y al establecerse sin lugar a dudas que para el accionante el régimen que más lo favorece es la Ley 71 de 1988 y que, además, sus tiempos laborados con antelación a la vigencia de la ley en cita sí deben contabilizarse, solo se debe verificar si los 20 años requeridos en la disposición se encuentran demostrados en las 1.078 semanas acreditadas probatoriamente.

Para tal fin, suficientes es multiplicar los 360 días por 20 años de aportes, que da 7200 días, resultado que al dividirlo en 7 días que tiene la semana, arroja como semanas de aportes que se deben acreditar 1.028.57, densidad que es inferior a la que se acreditó en el plenario, razón suficiente para derivar que al demandante sí le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes conforme lo peticionó. Con relación al valor inicial de la pensión, y en atención a la documental aportada por el ISS (f.os 31 a 44) que da cuenta que el demandante tuvo como ingreso base de cotización durante toda la temporalidad que realizó aportes, sobre el salario mínimo legal vigente para cada periodo, la cuantía inicial de la pensión, de conformidad con lo estipulado en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, será el salario mínimo legal vigente a la fecha en que se causó el derecho, que lo fue desde el 1º de enero de 2008, cuando se completó el tiempo de aportes requeridos, por cuanto su última cotización la realizó a través de la empresa Seguridad Técnica Colombiana Ltda. en el mes de diciembre de 2007, coligiéndose de esta manera su retiro del ISS.

De lo expuesto se tiene que a partir del 1 de enero de 2008 el ISS deberá reconocer al demandante la pensión de jubilación por aportes, en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente para la época, que lo era la suma de $461.500 mensuales y así en cada anualidad. Respecto a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no son procedentes por cuanto la pensión en virtud de la Ley 71 de 1988, no se reconoció, en la medida que para el momento en que el ISS resolvió la solicitud de pensión del actor, no se había producido el cambio jurisprudencial, que ahora sí posibilita la sumatoria de tiempo de servicios públicos no cotizados, y en esa medida el actuar del ISS se ajustó a los términos legales vigentes para ese entonces.

Se adentra la Sala en la revisión de la excepción de prescripción propuesta por el Instituto de Seguros Sociales y al efecto se determina que no opera tal fenómeno, por cuanto como se dejó expuesto, el demandante cumplió 60 años de edad el 4 de junio de 2007 y elevó petición de reconocimiento en el mismo año, entidad que contestó un mes después de forma negativa, motivo por el que el demandante accionó ante la justicia ordinaria en el mes de julio de 2008, sin que pasara el término trienal exigido para que pudiera prosperar tal excepción, razón por la que se declarará no probada.

Como corolario de lo expuesto se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, proferida el 6 de julio de 2009 y en su lugar se condenará al ISS a reconocer y pagar al demandante Bernardo de Jesús Estrada la pensión de jubilación por aportes en la cuantía del salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1 de enero de 2008, más las mesadas adicionales, lo que significa que pagará 14 mesadas anuales iniciando el 1 de enero de 2008 con la suma mensual de $461.500 y así sucesivamente, para un acumulado de retroactivo pensional al 31 de julio de 2018, por valor de $79.656.044.

Se absolverá de los intereses moratorios y se declarará no probada la excepción de prescripción. Sin costas en esta instancia y en la primera a cargo de la accionada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERNARDO DE JESÚS ESTRADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Colpensiones.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, proferida el 6 de julio de 2009 y en su lugar CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a reconocer y pagar a Bernardo de Jesús Estrada la pensión de jubilación por aportes, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1 de enero de 2008, más las mesadas adicionales, esto es 14 mesadas anuales desde el 1º de enero de 2008 y así sucesivamente, para un acumulado al 31 de julio de 2018, de $79.656.044.

SEGUNDO: Absolver al ISS de los intereses moratorios por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Declarar no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: Condenar en costas en la primera instancia a la accionada. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 ENTIDAD INTERRUPCIÓN DE DÍAS DÍAS NETOS FOLIO DESDE HASTA Sector público sin cotización al ISS 24/01/196610/01/196807077 Cotizaciones realizadas al ISS antes del 1° de enero de 1995 17/05/196821/06/1994056017 vuelto Cotizaciones ISS Seguridad Técnica Colombiana 1/12/199515/01/19960307 vuelto Seguridad Atlas LTDA1/04/199615/03/1997303157 vuelto Cotizaciones ISS - Seguridad Técnica Colombiana 1/10/199615/10/199601544 Cotizaciones ISS - Seguridad Técnica Colombiana 1/12/199615/12/199601544 Independiente prosperar 1/10/200230/04/2004305407 vuelto Consorcio Prosperar1/05/200430/01/2005027043 Consorcio Prosperar1/11/200730/12/200706043 7553 PERIODO Sumatoria total de días DÍAS CONVERTIDOS A SEMANAS1078 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3652 - 2018 Radicación n.° 53573 Acta 28 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERNARDO DE JESÚS ESTRADA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Colpensiones. I.

ANTECEDENTES Bernardo d e Jesús Estrada llamó a juicio a l Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de vejez a partir del 4 de junio de 2007, en cuantía inicial proporcional al ingreso base de cotización con el que SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3652-2018 Radicación n.° 53573 Acta 28 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018).