CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3649-2020 Radicación n.° 72259 Acta 34 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que les instauró NELLY MERCHÁN GARCÍA. I.

ANTECEDENTES Nelly Merchán García llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías -Porvenir S. A.- y a la Nación Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 2 Ministerio de Hacienda y Crédito, con el fin de que se declarara que: (i) era afiliada a la primera de las enjuiciadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde noviembre de 2003;

(ii) se le debía reconocer la devolución de saldo del capital e intereses; (iii) le asistía derecho a la emisión y pago del bono pensional y, (iv) la AFP era la responsable de la liquidación y desembolso de dicho bono o, en subsidio, que el Ministerio era quien tenía obligación de expedirlo y liquidarlo. En consecuencia, solicitó que se condenara a la AFP a la devolución de capital e intereses, lo que resultare probado ultra y extra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que fue docente de instituciones públicas y privadas; que, mediante Resolución n.° 224 de 2010 expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca, le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación; que también recibió pensión gracia por el tiempo laborado como empleada pública; que los periodos servidos a establecimientos educativos privados fueron cotizados al ISS.

Explicó, que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, a partir de noviembre de 2003 y efectuó cotizaciones por 47 semanas a Porvenir S. A. Señaló que, mediante derechos de petición del 11 octubre de 2010 y 1° de febrero de 2012, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez a la AFP demandada, siendo negada, en virtud de que el capital no era suficiente para financiar una Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 3 pensión y, además, no contaba con las 1.150 semanas exigidas por ley para garantizar una pensión mínima Así mismo, peticionó la devolución de saldos y Porvenir manifestó que era procedente la del capital y los rendimientos de la cuenta de ahorro individual; no obstante, en cuanto al bono pensional, dijo que no era viable, ya que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda había rechazado la emisión de este.

Expuso, que reiteró en varias oportunidades la devolución y liquidación del bono y la respuesta ha sido que el Ministerio no liquidaba ni emitía dicho bono, porque es incompatible con las pensiones gracia y de jubilación. Refirió que elevó reclamación administrativa ante éste, el día 18 de febrero de 2013, requiriendo la expedición y pago del bono pensional; la cual se negó con el argumento de que era incompatible con las pensiones que recibía (f.º 2 a 11, cuaderno del juzgado) El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la totalidad de las pretensiones.

De los hechos, manifestó que no le constaba que la actora fuera docente de entidades públicas y privadas, la solicitud de pensión de vejez a la AFP demandada y su negación, de los demás dijo que eran ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de múltiple afiliación de la demandante, incompatibilidad de regímenes pensionales, reconocimiento del respectivo beneficio Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 4 pensional a cargo del ISS (hoy Colpensiones) y no de la Nación – Ministerio de Hacienda, buena fe y genérica (f.º 95 a 103, cuaderno principal) Por su parte, Porvenir S. A. también se opuso a las pretensiones, pero aclaró que si bien no se resistía al derecho que le asistía a la devolución del capital y los rendimientos de la cuenta de ahorro individual si lo hacía, frente al pago de cualquier suma adicional.

Frente a los hechos aceptó el traslado de régimen, la solicitud que hizo la actora de la devolución de saldos y su respuesta. Respecto de los demás manifestó no ser ciertos o no constarle. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción general de la acción judicial, la innominada y buena fe (f.°110 a 123, ibidem) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 8 de octubre de 2014 (f.°294, acta y CD, en caratula del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. reconocer y pagar a la señora NELLY MERCHÁN GARCÍA la devolución de saldos, entendido en ello, la inclusión del bono pensional con el que se completa el capital acumulado de la demandante en su cuenta de ahorro individual, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para que una vez adelantados los trámites necesarios por parte de la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., para Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 5 obtener el valor del bono pensional, con el que se completa el capital acumulado de la demandante en su cuenta de ahorro individual y que debe ser materia de devolución de saldos, proceda emitir el correspondiente bono pensional.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones formuladas en su contra por la demandante, de acuerdo con lo expuesto en la motivación de este fallo.

QUINTO: CONSÚLTESE esta providencia si no fuera apelada.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada en porcentaje del 50% para cada una. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga al conocer del recurso de apelación interpuesto por las demandadas, a través de sentencia del 29 de abril de 2015 (f.°318 a 319, acta y CD caratula cuaderno principal), confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a la parte vencida en juicio.

Consideró, que le correspondía elucidar sí acertó la primera instancia al condenar a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir a pagar a la demandante la devolución de saldos incluyendo el valor del bono pensional y al Ministerio de Hacienda Público a emitir dicho bono con destino a esa AFP del RAIS. Indicó, que los apelantes no se pronunciaron sobre la validez de la afiliación de la demandante al Sistema General de Pensiones, por lo que esta materia no sería objeto de estudio.

Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 6 Aseguró que, en dicho sistema, se tenía establecido el derecho a la devolución de saldos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, que disponía que quiénes a los 62 años de edad si eran hombres y 57 si eran mujeres no hubieren cotizado número mínimo de semanas exigidas y no tuvieren acumulado el capital necesario para financiar su pensión, por lo menos igual al salario mínimo, tendrían derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiera lugar o, a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho, esta norma se refiere al régimen de ahorro individual.

Agregó que, el artículo 115 de la misma ley señalaba los casos en los cuales había lugar a la expedición de un bono pensional, dispuso que tendrían derecho los afiliados que con anterioridad a su ingreso al RAIS cumplieran alguno de los siguientes requisitos: que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto del Seguro Social o a las cajas de fondo de pensión del sector público; el parágrafo de esa misma norma dice que los afiliados de qué trata el literal a) que se acaba de leer, que al momento del traslado hubiese cotizado menos de 150 semanas no tendrán derecho al bono mencionado; asimismo, el Decreto 1299 de 1994 que reproduce la norma anterior en su artículo 2°, señala en el artículo 11 lo siguiente: redención del bono pensional, el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias, tercera, cuando haya lugar a la devolución de saldos, de conformidad con la Ley 100 de 1993 Aseveró que de las normas citadas se desprendía con claridad meridiana que la demandante al encontrarse afiliada al Sistema General de Pensiones, primero al ISS y luego, a la AFP Porvenir y por cotizar más de 150 semanas en el ISS antes de su traslado al fondo pensional, generó un derecho al bono; que Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 7 el a quo erró al decir que, de acuerdo a los folios 87 al 91, la actora tenía aportes en el ISS, desde el 5 de marzo de 1985, pues los documentos daban cuenta en realidad que las cotizaciones se iniciaron el 1° de abril del 1980.

Señaló que, como quedó demostrado en el plenario al no reunir la petente el capital suficiente ni el número de semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual tenía derecho a la devolución de saldos que debía incluir el valor del bono pensional, pues no se controvirtió que las cotizaciones al ISS se originarán por las remuneraciones que tenía la demandante como docente del sector privado y tampoco se probó que hubieran sido tenidas en cuenta para liquidación de la pensión de jubilación oficial.

Reflexionó que, en relación con la incompatibilidad que alega la censura respecto de las pensiones de jubilación oficiales que devengaba la actora con la devolución de saldos del sistema de pensiones, la misma no se daba, como lo sostuvo esta Corporación en un caso de idénticas características, cuando expresó: […] en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez pues las cotizaciones que pretendían ser compensadas a través del mismo fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad y que en todo caso eran diferentes a los tiempos de servicios que sirvieron de base el reconocimiento de la pensión oficial en tales condiciones sigue la cita no existía incompatibilidad alguna entre bono pensional y la pensión de jubilación oficial como bien lo concluía el tribunal ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes como lo denuncia de manera confusa la censura en efecto por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del sistema general de seguridad Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 8 social al compás de lo establecido en artículo 279 de la ley 100 del año 93 a la demandante le resultaba valido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y por virtud de ello adquirir una pensión de jubilación oficial y al mismo tiempo prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de un bono pensional (CSJ SL 17 jul. 2013, rad. 41001) Adujo que, en razón a que dicha tesis ha sido expuesta, de manera reiterada, en sentencias «como las radicaciones 35374 de 2009 y 39810 y 4048 de 2011, entre otras», no hay lugar a declarar la incompatibilidad entre la pensión de jubilación oficial de que ya disfrutaba la demandante con la devolución de saldos que se generaba por no cumplir con los requisitos para la pensión de vejez del sistema general de pensiones en el fondo privado, por lo que habrá lugar a la expedición del bono pensional, por cumplir la actora con todos los requisitos para tener derecho a este.

En relación con la inconformidad de la AFP Porvenir y respecto a que se consignó a la actora la suma de $1´055.155 consideró que esta afirmación no fue probada, toda vez que, a pesar de que en la contestación de la demanda la administradora manifestó haber efectuado una devolución de saldos, a través de un cheque, folios 66 a 169, tenía un sello de anulado, además se evidenció un Comunicado Oficial de 11 enero de 2010, folio 152, en el que la AFP Porvenir le informó a la demandante que, como consecuencia, de no haber reclamado el cheque el dinero fue reintegrado a su cuenta de ahorro individual.

Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 9 Planteó, por último, que figuraba una Comunicación del 19 de octubre 2012, folio 156, en donde la administradora le indicó a la actora que giró, con destino a la oficina Porvenir de Bucaramanga centro, un cheque por valor de $1´055.155 pesos, pero no hay constancia de su entrega, por lo que se desestimó el cargo propuesto y se le advirtió que deberá pagar el valor de la devolución de saldos, incluyendo el bono pensional que le traslade el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de los aportes que la demandante cotizó directamente a esa AFP, más los rendimientos generados.

Concluyó que el problema jurídico analizado ya fue objeto de estudio por parte de esa Corporación en sentencia «con radicación 2013 00 48001», en la que se hizo referencia a los fallos CSJ SL12 de ag. 2009, rad. 35374, CSJ SL 40413 jul 2012 y CSJ SL 17 jul. 2013, rad. 41001 y se determinó que era compatible gozar simultáneamente de las dos prestaciones originadas, desde luego en el trabajo de diferentes empleadoras con distinta naturaleza jurídica una oficial y otra privada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO) Interpuesto por el citado Ministerio demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que luego en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 10 lugar, disponga la absolución del Ministerio de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, decidiendo sobre costas lo que corresponda en derecho.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual no fue objeto de réplica y se estudiara a continuación. VI. CARGO ÚNICO Le atribuye a la sentencia impugnada ser violatoria por la vía directa en el concepto de interpretación errónea, respecto de los artículos 66, 115 y 279 de la Ley 100 de 1993, así como del 11 del Decreto 1299 de 1994 y por infracción directa de los artículos 113 de la Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 692 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003 y 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la violación de medio del artículo 128 de la Constitución Política.

Para la sustentación del cargo indica que el Tribunal se equivocó en su decisión, pues no era procedente la emisión, liquidación y pago del bono pensional en favor de la actora por las cotizaciones efectuadas en su calidad de docente privado; destaca que la demandante no se encontraba válidamente afiliada al RAIS, cuestión que no fue advertida por el Tribunal, pese a que la normatividad que le sirvió de base para su decisión informaba de tal irregularidad.

Que dada la vía escogida se comparten las conclusiones fácticas del fallo recurrido, como el hecho de que se haya Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 11 probado que la petente está afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que en razón de los servicios prestados a la docencia oficial le fue otorgada una pensión de jubilación; que de acuerdo con tal supuesto fáctico se encuentra probada, de manera clara la interpretación errónea del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en tanto esa norma excluye a tal personal del sistema integral de seguridad social.

Añade que conforme con la voluntad expresa del legislador vertida en tal disposición, los afiliados al Fondo del Magisterio, estos son los docentes oficiales, se encuentran exceptuados del Sistema Integral Seguridad Social, por lo que las afiliaciones de estos al RPMD y al RAIS son irregulares e inválidas. También se acusa la infracción directa del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 y que conforme a esta norma, si se produce un traslado del RPMD al RAIS, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales, pero solo es procedente en los casos de que el mismo sea válido y para este caso no lo era; que se desconoció el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que advirtió que cuando el docente oficial tenía otra vinculación en el sector privado, debían acumularse sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo dispone esta norma.

Asevera, que los profesores oficiales solo vinieron a ser incorporados al RPMD, a través del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo que significa que con anterioridad no podían afiliarse a alguno de los regímenes en ella previstos, por lo que insiste que la afiliación al RAIS efectuada en el 2003 es invalida, pues hacia Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 12 parte del personal expresamente excluido de la Ley 100 de 1993.

Del mismo modo, acusa la interpretación errónea del artículo 115 de la Ley 100 de 1993 relativo a los bonos pensionales, en tanto su aplicación al caso era necesaria, pero el sentido que se le dio por el fallador fue desacertado, pues de su exegesis no podía concluirse que era viable la expedición del bono pensional tipo A, por parte de ese Ministerio con destino a Porvenir S. A. para resolver la solicitud pensional de la actora; que es evidente que se desconoció la naturaleza, características y condiciones de los bonos pensionales, siendo que constituyen los aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.

Alega, que el juzgador de segundo grado interpretó erradamente el mentado artículo de la Ley 100 de 1993, por cuanto estimó que procedía la emisión del bono pensional independiente de que la demandante no le asistía el derecho a una pensión de vejez, siendo un imperativo el cumplimiento de los requisitos de tal prestación a la luz del régimen al que se encontraba afiliado, pues, de acuerdo a la literalidad del citado artículo 115 de la Ley 100 de 1993, solo es procedente cuando se van a financiar las pensiones.

Esgrimió, que debía tenerse en cuenta que, en este caso, lo que se dispuso por la justicia laboral no fue el reconocimiento y pago una pensión de vejez en favor del demandante, sino la devolución de saldos regulada por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, precepto que también se acusa por interpretación errónea, Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 13 pues constituye una figura diferente a la de la prestación de vejez, razón por la cual es improcedente la expedición del bono pensional tipo A. Igualmente, se refiere a que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994, el que utilizó para concluir que es válida la expedición de bonos pensionales cuando procede la devolución de saldos, pero tal precepto no contiene el supuesto de hecho que se le atribuye; la hermenéutica correcta de la norma es aquella que informa sobre la posibilidad de redención de bonos pensionales aunque haya lugar a la devolución de saldos, pero no la expedición de los mismos si aún no han integrado el capital.

Explica, que el significado de redención dista notablemente de lo que es expedición, siendo esta última la fase previa al pago, por lo que es claro que se erró en la interpretación de la norma cuando dispuso la expedición del bono pensional siendo que la atribución de la norma es para la redención del título que corresponde a momentos completamente diferentes.

Señala, que el ad quem debió acudir a las previsiones del artículo 11 del Decreto 3995 de 2006, que se acusa por infracción directa, pues se dejó de aplicar al caso y de haberlo hecho la solución a la controversia sería distinta, pues de acuerdo con tal precepto en aquellos casos en que proceda el traslado del RPMD al RAIS y no haya lugar a la emisión del bono pensional la entidad respectiva deberá efectuar el traslado del valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al régimen de IVM del ISS con la Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 14 rentabilidad, acumulado durante el respectivo periodo de la reservas para pensión de vejez al ISS o, en su defecto, la informada por la Superintendencia Financiera para los periodos respectivos.

De manera que la orden debió haber sido a Colpensiones para que traslade a Porvenir S. A. los aportes que en su momento se realizaron por la demandante al ISS, para que la AFP los integre a su cuenta y disponga la devolución de saldos como se planteó desde la contestación de la demanda. Arguye que se interpretó erróneamente el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, pues de la literalidad de la norma se desprende que el bono pensional se asume con recursos públicos, lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación que le viene pagando el magisterio que proviene de fondos del erario.

Expresa que, por ello, se afirma en la proposición jurídica del cargo que las submodalidades que se plantean por la vía directa generan una violación de medio del artículo 128 de la Carta Política que establece la prohibición de recibir dos asignaciones provenientes del tesoro público, considerando que el bono pensional otorgado por la justicia laboral es un instrumento de deuda pública nacional y la pensión de jubilación reconocida a la actora se financia con recursos de la Nación. VII.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i) que a la demandante se le reconoció una pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución n.°224 de Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 15 2010, expedida por la Secretaría de Salud del municipio de Floridablanca; ii) que, además, le fue otorgada una pensión gracia por el tiempo laborado como empleada pública y, iii) que estuvo afiliada al ISS por periodos servidos a establecimientos educativos privados y, a partir de noviembre de 2003, se trasladó al RAIS cotizando a la AFP Porvenir S.A. El censor centra su acusación en los siguientes aspectos: i) que la actora no se encontraba válidamente afiliada al RAIS, ya que los profesores oficiales solo vinieron a ser incorporados al RPMD, a través del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo que significa que con anterioridad no podían afiliarse a alguno de los regímenes en ella previstos; ii) que, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes oficiales estaban excluidos de su aplicación y de sus regímenes pensionales; iii) que de acuerdo con el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, los maestros oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que tuvieran vinculación con el sector privado deben acumular sus cotizaciones a este Fondo; que la expedición del bono pensional, solo es procedente cuando se van a financiar pensiones, según lo previsto en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 y, v) que, según el art. 121 de la citada ley, aunque el bono pensional se financia con el capital acumulado en la cuenta individual se asume con recursos públicos, por lo que es incompatible con la pensión de jubilación del magisterio que proviene de fondos del erario público, violando el artículo 128 de la Constitución. Previo al estudio de las inconformidades formuladas es necesario hacer las siguientes precisiones: el recurrente alega Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 16 que la actora no se encontraba válidamente afiliada al RAIS, cuestión que no fue advertida por el Tribunal; no obstante, en la decisión de segundo grado se señaló que los apelantes no se pronunciaron sobre la validez de la afiliación de la demandante al Sistema General de Pensiones, por lo que esta materia no sería objeto de estudio.

Por tanto, al no haber sido discutido este aspecto en el recurso de alzada no le era dable al juez colegiado pronunciarse de acuerdo con el principio de consonancia y, por ende, no era posible que cometiera un yerro en los términos que ahora plantea el recurrente; aunado a que, si no apeló tal inconformidad, quiere decir ello que consintió la sentencia de primera instancia en ese aspecto y ya no puede discutirlo en sede de casación. Así mismo, señala que se presenta una violación de medio del artículo 128 de la Carta Política que establece la prohibición de recibir dos asignaciones provenientes del tesoro público; sin embargo, lo que aduce la censura no corresponde a este tipo de violación que se da cuando la trasgresión de una disposición procesal sirve como vehículo para arribar a la violación de un precepto sustancial.

No obstante, si se dejaran de lado las imprecisiones señaladas y, además, se procediera a estudiar los yerros jurídicos correctamente formulados, se encuentra que, sobre esas inconformidades de puro derecho, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar, donde también era demandado el aquí el recurrente y en reciente sentencia CSJ SL2649-2020, se expuso: Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 17 Por la senda directa o de puro derecho, la acusación se soporta sobre cinco argumentos, a saber: i) que los docentes oficiales estaban excluidos de la aplicación de la Ley 100/1993 y de sus regímenes pensionales, en virtud de su art. 279; ii) que los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reciban remuneraciones del sector privado deben acumular sus cotizaciones a este Fondo; iii) que estos docentes solo fueron incorporados al RPMPD por el art. 81 de la Ley 812/2003, de manera que antes no hacían parte del mismo, ni podían afiliarse a alguno de sus regímenes; iv) que para establecer si es necesaria la expedición del bono pensional, es requisito indispensable tener derecho a la pensión de vejez; y v) que, según el art. 121 de la Ley 100/1993, aunque el bono pensional se financia con el capital acumulado en la cuenta individual se asume con recursos públicos, por lo que es incompatible con la pensión de jubilación del magisterio que proviene de fondos del erario público.

Con respecto a la primera cuestión esbozada, contrario a lo argüido por la censura, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, al tener el estatus de docente oficial y encontrarse excluido del Sistema Integral de Seguridad Social, el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional.

Así lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL451-2013, en la que adoctrinó: En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.

En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 18 posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.

En lo que atañe al segundo aspecto, cumple indicar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994 prevé la posibilidad de acumular cotizaciones en el caso de profesores, en los siguientes términos: Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.

En cuanto a dicho postulado, la Sala ha precisado que solo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo (CSJ SL451-2013).

En relación con el tercer punto planteado en el ataque, es preciso advertir que el art. 81 de la Ley 812/2003 mantuvo la exención establecida para los docentes en el art. 279 de la Ley 100/1993, únicamente respecto de los vinculados con posterioridad a dicho cambio legislativo, razón por la cual, si el docente ingresó a laborar al servicio del Estado antes del 27/06/2003 y, al mismo tiempo, para particulares, como es el caso de José Aldemar Giraldo Hoyos, que se vinculó por primera vez al ISS el 16/02/1971, estaba habilitado para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100/1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación que ya disfrutara en el sector público como docente.

En lo que se refiere al argumento según el cual, de los artículos 113, 115 y 120 de la Ley 100/1993 se desprende, como requisito indispensable, tener derecho a la pensión de vejez para poder establecer si es necesaria la expedición del bono pensional, valga recordar que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 prevé que «(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993».

A su vez, según el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 los bonos Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 19 pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos. De acuerdo con tales disposiciones, el raciocinio del censor es infundado, dado que el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, por lo que no es indispensable tener derecho a la misma para que sea posible su emisión, como equivocadamente se denuncia en el cargo.

En lo referente al último tema, relacionado con la incompatibilidad de las pensiones por infracción del art. 121 de la Ley 100/1993, se precisa que los dineros con que el ISS, hoy Colpensiones, reconoce las prestaciones, no pueden ser considerados como provenientes del tesoro público, toda vez que corresponden a las cotizaciones efectuadas por los empleadores y trabajadores, producto de su labor.

Así lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sala en diferentes sentencias, entre otras, en la CSJ SL9730-2014 y la SL5118-2019. De acuerdo con lo expuesto, en este caso era posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo fueron realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por el demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le endilga el censor, por lo que el cargo no sale avante. Esta tesis también ha sido sostenida, entre otras en las sentencias CSJ SL451–2013, CSJ SL7421–2017, CSJ SL5092- 2019 y CSJ SL1257–2019. Por tanto, es dable concluir que no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal.

Pues a la demandante, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 20 1993, le era dable prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y obtener una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones educativas privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional que haría parte integral del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual y, por ende, se debía tener en cuenta ante una posible devolución de saldos.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le recrimina el censor, en tanto que, la decisión del ad quem respeta el precedente jurisprudencial, en consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. VIII. RECURSO DE CASACIÓN (PORVENIR S. A.) Interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case parcialmente el fallo acusado, Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 21 […] en cuanto confirmó la condena a entregarle a la señora Merchán lo acumulado de su cuenta de ahorro individual, incluido lo correspondiente al bono pensional. Luego, se pide que revoque en forma parcial la providencia de la juez a quo en el mismo sentido, es decir, en lo que atañe a haberle ordenado a Porvenir S. A. que le devuelva a la demandante Merchán García el saldo de su cuenta de ahorro individual incluido lo correspondiente al bono pensional y, en su lugar, condene a la administradora de pensiones a hacer tal devolución, pero única y exclusivamente después de que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público haya emitido y redimido el bono pensional que le correspondiere recibir a la mencionada demandante Merchán García y le haya sido desembolsado a Porvenir el dinero al que hubiere lugar (f.°11, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue objeto de réplica y se estudiara a continuación. X. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, […] de los artículos 66 y 67 de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 20 del Decreto 656 de 1994, 3°, 46, 48 y 52 del Decreto 1748 de 1995, 1°, 2°, 11, 14, 16 y 24 del Decreto 1299 de 1994, 115, 118 y 119 de la Ley 100 de 1993, 101 del Decreto 266 de 2000, 164 y 167 del Código General del Proceso (antes 174 y 177 del Código Procedimiento Civil) 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna.

En la demostración del cargo, luego de transcribir la parte resolutiva del fallo de primera instancia que fue confirmado por el Tribunal, adujo que, por un lado se le ordenó a Porvenir S. A. que haga la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, incluyendo el dinero relacionado con el bono pensional al que ella tuviere derecho y, por otro lado, se le Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 22 ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que emita dicho bono, pero no se hizo mención explícita a que la entrega que deba hacer la Administradora de los recursos correspondientes al pluricitado bono pensional únicamente se realice una vez esa entidad haya recibido el dinero resultante de la redención y pago del mismo y de ninguna manera antes de que eso ocurra.

Enseguida, cita los artículos 101 del Decreto 266 de 2000, que modificó el 46 del Decreto 1299 de 1999, 16 del Decreto 1748 de 1998, el 20 del Decreto 636 de 1994 y 66 de la Ley 100 de 1993, para colegir que al conjugar el sentido normativo de los preceptos antes reproducidos es fácil comprender que cuando un afiliado a una entidad del RAIS adquiera el derecho a beneficiarse con una de las pensiones que otorga ese régimen, ora con una devolución de saldos, surgen al mundo jurídico dos tipos de deberes, claramente distintos: uno el desencadenamiento del proceso de emisión del bono pensional y que ha de ejecutarse por parte de la administradora de pensiones y dos la liquidación, emisión y redención del bono pensional, tarea que debe efectuar de manera exclusiva el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Oficina de Bonos Pensionales.

Sostiene que, al examinar el asunto a la luz de los argumentos expuestos, es de bulto el desatino cometido por el sentenciador de segunda instancia, cuando al confirmar las condenas impuestas en el primer grado, tanto a Porvenir S. A. como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dejó de lado que las obligaciones de una y otra entidad son muy diferentes y deben cumplirse en forma independiente y sucesiva, de manera Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 23 que una vez la Administradora le solicite a la citada Oficina de Bonos Pensionales la expedición de un bono y con ello dé comienzo al trámite recae en forma plena y exclusiva en dicha Oficina la terminación del proceso, que, además debe culminar con la redención del bono respectivo, momento a partir del cual vuelve a surgir en cabeza de la aludida Administradora la responsabilidad de pagar la pensión pertinente al afiliado o de hacerlo la devolución de saldo que prevé la ley.

Añade, que es incontrovertible que como el ad quem soslayó el hacer legalmente posible la ejecución de la condena impartida por el a quo, ordenando que sólo una vez redimido el bono pensional y entregados los recursos resultantes a Porvenir S. A. esta debía realizar la devolución de esos dineros la señora Merchán García, obviamente incurrió en un dislate con la enjundia suficiente para que su determinación sea casada.

Afirma, que no existe estatuto legal alguno que contemple que las administradoras de pensiones, en el evento de una devolución de saldos, estén compelidas a cubrir con su propio patrimonio el dinero que pueda obtenerse de la redención de un bono pensional antes de que la Oficina de Bonos Pensionales lo haya liquidado, emitido y redimido (f.° 11 a 15, cuaderno de la Corte).

XI. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público alude que, desde la contestación de la demanda, se señaló enfáticamente que al ser el bono pensional un beneficio de naturaleza pública, Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 24 los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no pueden acceder al mismo, por cuanto se encontrarán percibiendo más de una asignación proveniente del tesoro público; situación que va en contravía del principio constitucional establecido en el artículo 128 de la Carta Política.

Señala que el petitum de la demanda de casación cuenta con graves errores de técnica que hacen que el cargo no pueda prosperar, el censor en el alcance de la impugnación solicita unas declaraciones y condenas que tal y como están narradas se constituyen en unos alegatos de conclusión, más no en una demanda de casación, pues siguen insistiendo en algo que ya fue definido en la sentencia del Tribunal y la solicitud del fondo de pensiones en vía de casación es simplemente, que se ordene al Ministerio pagar el monto del bono pensional algo con lo que no se ataca el fondo del asunto, pues el tema de debate es la viabilidad del pago del bono pensional, pese a ser en favor de una persona exceptuada del sistema de seguridad social integral y que cuenta ya con pensión del Magisterio.

Dice que, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, los docentes se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, de modo que resulta inviable que estos hagan parte de Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 25 unos de los regímenes pensionales que esta prevé. XII.

CONSIDERACIONES Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CST SL10092-2017).

Respecto a las exigencias formales del recurso extraordinario, esta Sala en la sentencia CSJ SL1012-2019, recordó lo reseñado en providencias CSJ SL3314-2018 y CSJ SL390-2018 y sobre el particular, expuso: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 26 casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del cargo, lo que impide a esta Corporación emitir un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: En este cargo, la recurrente centra su inconformidad en que el fallo del Tribunal no hizo mención explícita a que la entrega que deba hacer la AFP de los recursos correspondientes al bono pensional, únicamente se realice una vez esa entidad haya recibido el dinero resultante de la redención y pago del mismo y de ninguna manera antes de que eso ocurra; de modo, que quedaran claramente diferenciados los deberes de cada una de las entidades frente al trámite del pluricitado bono pensional, pues no existe un estatuto legal que contemple que las administradoras de pensiones en el evento de una devolución de saldos, estén compelidas a cubrir con su propio patrimonio el dinero que pueda obtenerse de la redención de un bono pensional antes de que la Oficina de Bonos Pensionales lo haya liquidado emitido y redimido.

Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que la inconformidad que plantea la actora no fue objeto del recurso de apelación, pues en primera instancia se le condenó a reconocer y pagar a la señora NELLY MERCHÁN GARCÍA la Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 27 devolución de saldos, entendido en ello la inclusión del bono pensional con el que se completa el capital acumulado de la demandante en su cuenta de ahorro individual, mientras que en la alzada se limitó a decir que había cancelado la totalidad de saldos a la parte demandante, que el fallo emitido estaba en contravía del artículo 128 de la Constitución, que no se tuvieron en cuenta los artículos 31 de la Ley 91 de 1989, 81 de la Ley 812 de 2003, 115 de la Ley 100 de 1993 ni lo presupuestado por el Acto Legislativo 01 de 2005, pero no se observa que haya planteado el argumento que esgrime de forma extemporánea en sede de casación. Ahora bien, tampoco es viable que pretenda discutir el asunto a través del recurso extraordinario, pues al no haber apelado la decisión del a quo en este aspecto, se entiende que se conformó o consintió la misma.

Por tanto, perdió la oportunidad de plantear su reclamo en esta sede, además que se estaría dando cabida un hecho que no fue discutido en segunda instancia y se podría llegar a afectar el derecho de defensa de la contraparte. Sobre el tema esta Sala en sentencia CSJ SL2374-2015, tuvo la oportunidad de precisar: «En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 28 De igual modo, en sentencia CSJ SL14777-2017, esta Corporación expuso: […] Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega y desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS. […].

Por consiguiente, no le es permitido a las partes que introduzcan en sede de casación, hechos no debatidos en la alzada, pues, además de desnaturalizar el recurso extraordinario, viola el derecho de contradicción y de defensa de la parte contraria. Aunado a lo anterior, la censura cita una serie de normas que considera violadas por indebida aplicación y otras por infracción directa, pero no explica cómo fue que el fallador de segunda instancia incurrió en esa violación frente a cada una ellas, que es lo permite a esta Corporación evidenciar el yerro jurídico en que pudo incurrir; así mismo, en la proposición jurídica trae normas procedimentales sin acudir a violación de medio que es la única forma correcta en el recurso de casación en materia laboral para denunciar la vulneración de una norma adjetiva, pues, como ya se mencionó, esta se presenta cuando la trasgresión de una disposición procedimental sirve como vehículo para arribar a la violación de un precepto sustancial, lo cual en esta oportunidad no se acató, porque a simple vista se evidencia que no hace relación a ninguna norma sustantiva violada a consecuencia de la trasgresión de la procesal.

Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 29 Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL5598-2019, indicó: En la proposición jurídica, el recurrente incluye, principalmente, la violación de normas de procedimiento laboral y civil, y en especial, a lo largo del cargo, alude a la falta de aplicación del artículo 56 del CPTSS, lo que es contrario a la técnica de casación laboral, a menos, claro, que se realice a través de la violación medio, lo que no ocurre en esta oportunidad.

En consecuencia, se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente PORVENIR S. A. y a favor del Ministerio De Hacienda Y Credito Publico, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NELLY MERCHÁN GARCÍA contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 72259 SCLAJPT-10 V.00 30 Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.