Radicación n.° 55218 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3648-2018 Radicación n° 55218 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por GIOVANI NIETO MIRANDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra ALUMINIO REYNOLDS SANTODOMINGO S.A. I.
ANTECEDENTES Giovani Nieto Miranda demandó a Aluminio Reynolds Santodomingo S.A., para que se le condenara a reliquidar la pensión de jubilación convencional por ella reconocida, con el 90% del promedio devengado en el último año de servicio, de conformidad con el artículo 21 del Decreto 758 de 1990; además, pidió que la accionada continuara pagando pensión de jubilación, desde que el ISS le reconoció la pensión de vejez, tanto con la indexación y los intereses moratorios, la indemnización por daños y perjuicios causados.
Soportó las peticiones, en que laboró para la demandada desde el 22 de agosto de 1967 hasta el 30 de agosto de 1997, cuando terminó el vínculo por reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, liquidada con base en el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio y que el 27 de julio de 1998, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez con 1443 semanas.
Dijo que la demandada no le reconoció la pensión de jubilación el 27 de julio de 1987, cuando cumplió 20 años de servicio y 55 de años de edad, lo cual significa que le desconoció 10 años de derecho pensional (fls. 2 a 8). La demandada se opuso al éxito de las pretensiones, e invocó como excepciones, las de inexistencia de obligaciones, pago, prescripción y falta de causa para pedir.
Aceptó que Nieto Miranda laboró entre el 22 de agosto de 1967 y el 30 de agosto de 1997, fecha en que terminó el contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, liquidada con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio; admitió que concedió al actor pensión de vejez el 27 de julio de 1998, el tiempo laborado para la demandada de 30 años, 9 meses y 15 días, que le cotizó 1.443 semanas al ISS y que para el 22 de agosto de 1987, el trabajador tenía cumplidos 20 años de servicio y 55 de edad (fls.31 a 39).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 31 de agosto de 2010, absolvió a la demandada de las pretensiones. No impuso costas. (fl.105 a 117). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal confirmó el fallo y dejó las costas a cargo del recurrente.
Consideró fuera de discusión, el otorgamiento de la pensión de jubilación al demandante, conforme al numeral 3 del artículo 34 de la convención colectiva de trabajo, liquidada con el 75% del promedio salarial del último año de servicio, en aplicación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Acotó que existe diferencia entre la pensión de jubilación por tiempo laborado, reconocida por el empleador, antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo, y la de vejez, a cargo del sistema general de seguridad social que se concede por cotizaciones.
Señaló que la pensión de jubilación reconocida al actor el 1 de septiembre de 1997, no estaba comprendida dentro de la Ley 100 de 1993, porque esta solo regula las pensiones de vejez; que igual sucede con el Decreto 758 de 1990, que regula el régimen de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales, por lo cual tampoco resultaba aplicable a la controversia.
Estimó que ni la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990, la Ley 33 de 1985, ni la Ley 71 de 1988, gobiernan esta clase de pensiones, toda vez que la norma aplicable es el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, disposición que a pesar de que fue derogada por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 guarda vigencia. Después de discurrir por la sentencia CC C-862-06, advirtió que, como la pensión de jubilación convencional que reconoció Aluminio Reynolds Santodomingo S.A. remite a la ley, debe entenderse que hizo referencia al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual es esta la norma llamada a aplicarse para calcular el monto de la prestación, tal cual lo hizo la demandada, con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.
Afirmó que el único caso en que el empleador reconoce la pensión en los mismos términos en que lo hubiera hecho el ISS, es cuando ha incumplido con la obligación de afiliar al trabajador al fondo de pensiones, conforme al artículo 41 del Decreto 758 de 1990. Consideró, además, que la petición de que la demandada continuara pagando la pensión de jubilación convencional, junto a la de vejez reconocida por el ISS, resultaba improcedente, en tanto la Sala Laboral de la Corte ha sentado posición, conforme a los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, en el sentido de la compatibilidad de las pensiones de jubilación convencionales, extralegales o voluntarias opera para las reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, salvo que en la convención o laudo se disponga la compartibilidad, de donde se sigue que las reconocidas con posterioridad a esta fecha, se consideran compartidas, salvo que en la convención o laudo se establezca su carácter compatible.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case el fallo gravado y, en sede de instancia, la Corte revoque el del a quo y, en su lugar, condene a la demandada conforme a las pretensiones del libelo inicial, para lo cual formuló un cargo que no fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, « por APLICACIÓN INDEBIDA de los artículo [s] 18 y 20 del decreto 758 de 1990, por ERROR DE HECHO en relación con la interpretación dada a las disposiciones del numeral 3º del artículo 34 de la CCT en armonía con el artículo 21 del CST, en concordancia con el mandato superior 53». Denuncia como errores de hecho: a) no dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo no prevé el monto de la pensión de jubilación, ni cómo debe liquidarse la misma; b) no dar por demostrado estándolo, que en la misma se establece el reconocimiento de la pensión conforme a la ley, sin especificar a cuál hace referencia. Sostiene que por haberse concedido la pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de trabajo, por ser extralegal, quedó sometida al artículo 18 del Decreto 758 de 1990, que es la única disposición del orden nacional que regula las pensiones de jubilación extralegales.
Argumenta que en el convenio colectivo se establece la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que el trabajador cumpla 30 años de servicio, sin consideración a la edad y nada se dijo sobre el ingreso base de liquidación, ni sobre el monto, pues solo se dispuso que la prestación se concedería conforme a la ley, lo cual significa que en caso de duda, se debe aplicar la norma más favorable al trabajador.
Arguye que si el Decreto 758 de 1990 es el único que regula las pensiones de jubilación extralegales y su artículo 18 da el carácter compartible a la prestación, por el 21 del Código Sustantivo del Trabajo, se debe aplicar en su integridad y liquidar conforme al artículo 20 del mencionado decreto; si se admitiera que el monto de la pensión convencional es del 75%, conforme al artículo 260 ibídem, la norma tiene que aplicarse en su totalidad y, por lo mismo, la prestación tendría el carácter de vitalicia. Cierra su demostración con la cita de varias sentencias de la Corte Constitucional.
VII. CONSIDERACIONES No es objeto de discusión que la demandada concedió al demandante pensión de jubilación convencional, con base en el 75% del promedio salarial del último año de servicio, por haber laborado durante 30 años, a partir del 1 de septiembre de 1967; tampoco, que para efectos de calcular el valor de la primera mesada dio aplicación al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
El Tribunal estimó acertado el mecanismo adoptado por el empleador, en tanto consideró que el Decreto 758 de 1990, es «aplicable únicamente para el régimen de prima media con prestación definida administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y por ende se ha de tener en cuenta solo para el reconocimiento por parte de dicho ente, de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes».
A partir del cuestionamiento de la censura, la Sala observa que debe definir si el Tribunal se equivocó en tal razonamiento al considerar que, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación convencional reconocida al actor con fundamento en el numeral 3 del artículo 34 de la convención colectiva de trabajo, la regla del Acuerdo 049 de 1990 no era aplicable, y que sí lo era la señalada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
El numeral 3 del artículo 34 de la convención colectiva de trabajo dispone: 3) La Empresa reconocerá el beneficio de jubilación conforme a la Ley, pero para los trabajadores que a septiembre 1 de 1997 se encontraren laborando en la empresa, reconocerá este beneficio sin consideración a la edad una vez cumplan treinta (30) años de servicios continuos en ella.
Ahora bien, conforme al artículo 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue expresamente derogado a partir del 23 de diciembre de 1993, lo cual significa que para el momento en que se le reconoció la pensión convencional, la única norma legal que podía aplicarse en virtud de la remisión convencional, era la Ley 100 de 1993, en tanto el precepto del estatuto sustantivo laboral ya había sido derogado.
Sobre el punto, en un caso contra la misma demandada, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL594-2018, fijó la siguiente posición: Claramente, la Sala observa que la norma convencional fuente del derecho pensional cuyo monto de la mesada es objeto de disputa en casación, consagró el reconocimiento de una pensión de «jubilación» de acuerdo con «la ley», en lo no regulado expresamente por la misma convención. Esto significa que, en virtud del acuerdo de voluntades de las partes contratantes (empresa y sindicato), la pensión de jubilación allí consagrada, en lo no previsto en la convención, quedó ligada a lo que el legislador haya dispuesto sobre sus requisitos.
A la pregunta de cuál ley es la referida por el citado texto, dada su indeterminación, la respuesta no puede ser otra que la que estaba vigente para el momento de causación del derecho pensional. La respectiva convención colectiva es de vigencia 2001-2003 y el actor causó la pensión especial de jubilación convencional con 30 años de servicio, sin importar la edad, el 26 de octubre de 2001, calenda para la cual no estaba vigente el artículo 260 del CST (por derogación expresa del artículo 258 (sic) de la Ley 100 de 1993).
Esto significa que por la remisión a la ley que hace el texto convencional en comento, para precisar el contenido del derecho en lo no previsto por la convención, se debe acudir a la norma vigente sobre pensiones, esto es la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sin distinguir si la regulada es una pensión de jubilación por cuenta del empleador o de vejez a cargo del ISS u otro ente administrador de pensiones. […] El monto a ser aplicado al citado IBL es el previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de 1990.
Dado que para el 1 de abril de 1994, el actor tenía más de 40 años de edad, es beneficiario del régimen de transición a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo mismo mantiene como requisitos la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión; el ingreso base de liquidación es el descrito en el artículo 36 ibídem, porque al entrar en vigencia dicha norma, al actor le faltaban menos de 10 años de servicio para cumplir los requisitos, que en este caso corresponde a los de la pensión de jubilación convencional.
De lo dicho, para efectos de determinar el monto de la pensión de jubilación convencional, se ha de tener en cuenta el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aplicado al IBL descrito por el 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como ya se dijo, el 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado expresamente antes de la firma de la convención colectiva de trabajo contentiva de la pensión de jubilación a liquidar.
A propósito de la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, es claro al señalar, que las pensiones de jubilación convencionales, extralegales y voluntarias reconocidas a partir del 17 de octubre de 1985, son compartidas, salvo que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo, las partes dispongan que las mismas sean compatibles con la concedida por el ISS.
El tema ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de la Sala, dentro de los cuales se destaca la sentencia CSJ SL 8755-2014, en la que se ilustró: Ahora, sobre la figura de la compartibilidad pensional se ha entendido, desde los orígenes de la Ley 90 de 1946, que su finalidad es la subrogación total o parcial de una obligación que estaba en cabeza del empleador, pero que al reunirse los requisitos legales pertinentes, es asumida por la entidad de seguridad social a la que se encuentren inscritos los empleadores y afiliados sus trabajadores.
La mencionada ley en punto a las pensiones legales y extralegales, solo vino a ser reglamentada en 1985 por medio del artículo 5° del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que consagró esa posibilidad para los empleadores inscritos al ISS, que a partir de la fecha de publicación del mismo otorgaran pensiones de jubilación reconocidas en convención, pacto, laudo arbitral o voluntariamente, siempre que continuaran cotizando para los riesgos de IVM hasta el momento en que los afiliados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto, dejando la obligación para esos empleadores de pagar el mayor valor frente a la pensión que venían reconociendo.
Posteriormente, con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se hizo una consagración similar. Solo se agregó en el parágrafo de su artículo 18 que esa compartibilidad pensional no operaría cuando, en la convención, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se dispusiera expresamente la compatibilidad entre las dos prestaciones.
El efecto de la compartibilidad, es el de permitirle a los empleadores obligados a pagar pensiones de jubilación, liberarse de esta obligación, o al menos, disminuir la cuantía de la prestación, puesto que el ISS, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, procede a cubrirlas, siendo de cuenta del empleador solamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por este Instituto y la que venía siendo pagada por aquél. Al actor le fue reconocida la pensión de jubilación convencional a partir del 1 de septiembre de 1997 y en la convención colectiva de trabajo que sustentó el reconocimiento, no se plasmó que la misma tuviera el carácter de compatible, por lo cual se aplica la regla del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que es la compartibilidad pensional.
De lo que viene de decirse prospera el cargo, en cuanto tiene que ver con el monto de la pensión de jubilación y el IBL de liquidación, que no en punto a la compatibilidad pensional. Dado que no reposa en el expediente información sobre los salarios devengados durante toda la vida laboral del actor, para efectos de calcular el IBL, se ordenará que en el término de 15 días siguientes a la recepción del oficio, la demandada remita a esta Sala certificado de los salarios devengados por el actor durante todo el tiempo laborado, precisando a qué periodo corresponde cada valor.
Dada la prosperidad del recurso, no se imponen costas. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GIOVANI NIETO MIRANDA contra ALUMINIO REYNOLDS SANTODOMINGO S.A., en cuanto al monto de la pensión y el ingreso base de liquidación. Para mejor proveer, se ordena oficiar a Aluminio Reynolds Santodomingo S.A. para que en el término de 15 días siguientes a la recepción del oficio, allegue a esta Sala el certificado de los salarios devengados por Giovani Nieto Miranda, durante todo el tiempo de la relación laboral, especificando el mes a que corresponde cada valor.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00