Radicación n.° 78848 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3647-2019 Radicación n.° 78848 Acta 30 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LUIS ALFONSO PÁEZ SUÁREZ contra la sentencia que el 8 de febrero de 2017 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que adelanta contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. 1.
ANTECEDENTES Con el escrito inicial, solicitó el actor que se declare que en la determinación del monto de la mesada pensional que la CAR le otorgó, no tuvo en cuenta las acreencias que devengó durante el último año, o toda la relación laboral, según le sea más favorable, razón por la cual el monto de la misma fue notablemente inferior al que le correspondía, y que, a su vez, el ISS no incluyó en el cálculo del IBL «devengos y acreencias efectivamente percibidas y reportadas al asegurador» y omitió reconocer el porcentaje pensional adicional por persona a cargo y «por necesidad de asistencia de tercera persona» que le corresponde.
En consecuencia, pretendió que se condene a las demandadas a reliquidar la prestación pensional con inclusión de los mencionados factores, el pago de las sumas adeudadas, el retroactivo pensional, la indexación de la primera mesada, el 14% por persona a cargo y el 25% por necesidad de asistencia de tercera persona, el correspondiente reajuste de las mesadas ordinarias y adicionales, la indemnización integral de perjuicios, los intereses moratorios y corrientes, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.
Como sustento de esos pedimentos, expuso que laboró al servicio de la CAR durante 20 años; que además de la asignación básica mensual causó primas de antigüedad, navidad, vacaciones, especial de servicios prestados, semestral de servicios y de olor, bonificación por vacaciones, vacaciones compensadas en dinero, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, horas extras, dominicales y festivos, quinquenios, sobresueldo por laborar en el río Bogotá y otras fuentes hídricas, recargo por operar o conducir equipo pesado, viáticos y días de descanso compensados en dinero.
Agregó que al determinar el monto de la mesada pensional de jubilación, la CAR no tuvo en cuenta dichas acreencias y la otorgó con una tasa de reemplazo inferior al «85%» de su ingreso promedio mensual; que dicha inconsistencia le ha ocasionado un grave detrimento patrimonial y ha conllevado a que la prestación pensional tenga incrementos periódicos deficitarios; que estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y le efectuaron los descuentos correspondientes; sin embargo, dicha entidad no incluyó las sumas devengadas a efectos de liquidar el IBL pensional, así como tampoco le reconoció los reajustes por persona a cargo y por asistencia de tercera persona, requiere que por su condición de salud, y que agotó la vía gubernativa.
Mediante reforma a la demanda, el accionante adicionó como parte demandada a Colpensiones dada la liquidación definitiva del Instituto de Seguros Sociales (f.º 107 a 114, 118 a 120 y 264 a 266). Al dar respuesta al escrito inicial y su reforma, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación únicamente aceptó lo relativo a la reclamación administrativa; de los demás supuestos dijo no constarle o no ser ciertos.
En su defensa, propuso como medio exceptivo previo la falta de legitimidad en la causa por pasiva, no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios y carencia de legitimación para actuar y, de fondo, las que denominó cobro de lo no debido y «declaratoria de otras excepciones» (f.º 130 a 140, 268 y 269). Por su parte, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; de los fundamentos fácticos en que se soportan, aceptó los relativos a la relación laboral con el actor, las sumas adicionales al salario básico que devengó, su afiliación al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y la reclamación administrativa, pero solo respecto de la reliquidación por inclusión de factores salariales.
Formuló como excepción previa la falta de competencia por no agotar la reclamación administrativa respecto de las demás prebendas solicitadas por el actor y las de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, ausencia de prueba solemne de la convención colectiva de trabajo y buena fe (f.º 155 a 174 y 270 a 272).
Colpensiones también se opuso a la prosperidad de las súplicas incoadas por el demandante y, de los supuestos de hecho, admitió la reclamación del derecho y la afiliación a dicha entidad para el cubrimiento de seguridad social integral. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, enriquecimiento sin causa y «declaratoria de otras excepciones» (f.º 279 a 288).
Mediante proveído de 16 de marzo de 2015, el Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá aceptó el desistimiento de la demanda contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, y declaró probada la excepción previa de falta de competencia funcional incoada por la CAR por omisión de reclamación respecto de las pretensiones relativas al incremento por persona a cargo, el porcentaje adicional por necesidad de asistencia de tercera persona y la indexación de la primera mesada pensional (f.º 313 a 316).
Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, que fueron desestimados (f.º 316 y 61 del c. del Tribunal).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 15 de diciembre de 2016, el juez de conocimiento absolvió a los accionados de todas las pretensiones formuladas en su contra e impuso costas a cargo del actor (f.° 345 vto. CD. N.° 5).
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor del promotor del litigio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión impugnada, sin costas en la alzada (f.° 353 CD. n.° 6). Para tal decisión, y en lo que al recurso extraordinario respecta, comenzó por señalar como problema jurídico a resolver, si hay lugar a la reliquidación de la prestación pretendida por inclusión de todas y cada una de las acreencias devengadas durante el último año de servicios o toda la relación laboral.
Para ello, tuvo como presupuestos fácticos demostrados los siguientes: (i) que mediante Resolución n.º 03841 de 27 de septiembre de 1983 la CAR le reconoció al actor pensión de jubilación en cuantía inicial de $29.648.72 con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, esto es, sueldo, horas extras, bonificaciones, primas, subsidios de transporte y almuerzo, y una tasa de reemplazo del 80% conforme lo determinó la convención colectiva de la cual era beneficiario;
(ii) que a través de acto administrativo n.º 03012 de 5 de marzo de 1985, dicha entidad reliquidó la prestación jubilatoria con inclusión de viáticos y horas extras, rubros que no tuvo en cuenta inicialmente, y (iii) que el demandante solicitó el reajuste de la pensión otorgada el 13 de septiembre de 2012. Afirmó que de conformidad con los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el sub judice operó la prescripción respecto de la reliquidación pretendida, como quiera que al actor le fue reconocida la pensión de jubilación el 22 de noviembre de 1983, y este efectuó la correspondiente reclamación el 13 de septiembre de 2012, esto es, 28 años, 9 meses y «11 días» después, sin que la demanda que formuló el 11 de julio de 2013, tuviera el efecto de interrumpir tal fenómeno. En apoyo, trajo a colación la sentencia CSJ SL 19557, 15 jul. 2003 que señaló que si bien el derecho pensional no prescribe, las acciones tendientes a su reajuste por inclusión de factores salariales sí están sujetas al término trienal.
Agregó, que igual suerte corría la pretensión relativa al reajuste deprecado contra Colpensiones, en tanto dicha entidad le otorgó la pensión de vejez mediante Resolución n.° 01277 de 30 de mayo de 1991 y el accionante reclamó el derecho el 7 de septiembre de 2011, es decir, «21 años, 1 mes y 19 días» después. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el promotor del litigio que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, formula cuatro cargos que fueron objeto de réplica por parte de las convocadas a juicio. La Sala los resolverá de forma conjunta, pues aunque se dirigen por distintas vías, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «145 y 151 del Código procesal (sic) del Trabajo y [de] la seguridad (sic) social (sic); artículo 41 del decreto (sic) 3135 de 1968; artículo 127, 260, 467, 477 y 478 y 488 del código (sic) sustantivo (sic) del trabajo (sic); artículos 1495, 1496, 1500, 1506, 1618, 1619, 1620, 1621 y 1622 del Código Civil Colombiano; sentencias SU-298 DE 2015, SU-567 DE 2015 y T-4615005 en relación con los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia; y los artículos 45 y 46 del decreto (sic) 1045 de 1978».
Para la demostración del cargo transcribe todas las disposiciones y sentencias enlistadas en la proposición jurídica y los artículos 49 y 93 de la Constitución Política, y afirma que el Colegiado de instancia «utilizó indebidamente» dichas normas y los precedentes jurisprudenciales, en la medida que «les dio un alcance» que no están llamados a surtir, esto es, proteger las garantías de raigambre «Constitucional, Laboral y Social».
Señala que el ad quem desconoció principios del Estado social de derecho y, en su lugar, «premi [ó] formalidades sobre el derecho sustancial» con lo cual « patrocinó la mala fe» y la «negligencia de la administración pública», autoridades que, en su criterio, tienen la obligación de verificar que sus actuaciones se ajusten a postulados constitucionales y legales.
Agrega que el juzgador atacado transgredió las garantías fundamentales del trabajador, tales como el mínimo vital y móvil y los derechos adquiridos, pues esta Sala ha declarado la imprescriptibilidad de la reliquidación pensional por inclusión de factores salariales. Agrega que si bien la existencia de la figura de la prescripción es conveniente, su aplicación no debe ser mecánica.
Finalmente, aduce que esta Corte ha reiterado que a los jueces no solo les corresponde dirigir el proceso sino que deben actuar «con máximo celo, cuidado y sabiduría» a fin de analizar todas las circunstancias que han de servir de sustento en sus decisiones y que, de haber actuado así, el ad quem habría concluido procedentes los reajustes pretendidos.
VII. CARGO SEGUNDO Arguye que la sentencia confutada viola por la vía directa en la modalidad de infracción directa el «artículo 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el artículo 53 de la Constitución Política» y las mismas preceptivas enunciadas en la anterior acusación, en relación «con los artículos 6, 12, 13 y 21 del Acuerdo 090 (sic) de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y los artículos 45 y 46 del decreto (sic) 1045 de 1978».
En el desarrollo del cargo, procede a reproducir el contenido literal de algunos de los preceptos normativos de la proposición jurídica y reitera argumentos similares a los esbozados en la anterior acusación. Agrega que las Altas Cortes han fijado los «mínimos alcances» del contenido del artículo 53 Superior y, por tanto, el ad quem no podía apartarse de tal entendimiento al dar cabida al fenómeno de la prescripción por el simple paso del tiempo, pues con ello desconoció los derechos fundamentales contenidos en dicho precepto.
Finalmente, resalta que el Colegiado de instancia dejó de aplicar el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad, el Acuerdo 029 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 o «en el peor de los escenarios el artículo 21 de la Ley 100 de 1993». VIII.CARGO TERCERO Acusa la providencia de segundo grado de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de idénticas normas a las expuestas en la primera acusación, que nuevamente trascribe.
Como fundamento, luego de copiar textualmente las disposiciones enunciadas, replica la misma argumentación de los anteriores ataques. IX. RÉPLICA DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA A LOS CARGOS PRIMERO A TERCERO Indica que las anteriores acusaciones contienen las siguientes deficiencias formales: (i) se limitan a enunciar y transcribir una serie de normas, incluidas las que establecen los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la prestación pensional, pero no señala cuáles de ellos no se incluyeron en tal cálculo;
(ii) mezcla dos sub motivos de violación de la ley sustancial –interpretación errónea e infracción directa– respecto de una misma norma, y (iii) relaciona diversas disposiciones sustanciales que nada tienen que ver con el asunto que plantea. Con todo, resalta que el Tribunal efectuó un estudio respecto de la reliquidación deprecada por el demandante y verificó que, sí se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios y una tasa de reemplazo del 80% de su salario; sin embargo, aclara que de existir algún derecho estaría prescrito.
Luego, afirma que esta última conclusión no fue el fundamento de la decisión, pues previo al pronunciamiento respecto de la procedencia de tal figura, el ad quem evidenció que el cálculo de la prestación jubilatoria fue correcto. X. CARGO CUARTO Le endilga al fallo de segundo grado la trasgresión por la vía indirecta bajo el sub motivo de aplicación indebida de «los artículos 467, 477, 478 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 41 del decreto (sic) 3135 de 1968; artículo 48, 53 y 83 constitucionales; las sentencias SU-567 y T-4615005, en relación con los artículos 51, 52, 53, 54A, 60, 83, 145 Y 151 del Código Procesal del Trabajo y [de] la Seguridad Social, en relación con los artículos 4, 5, 6, 174, 175, 177, 187, 211, 213, 218, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil: artículos 45 y 46 del decreto (sic) 1045 de 1978, en relación con los artículos 11, 12, 13, 14, 164, 165, 166, 167 y 170 del Código General del Proceso; y artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 23, 38, 39, 53, 55, 58, 83, 95, 228 y 222 de la Constitución Política de Colombia».
De nuevo reproduce el compendio normativo y los fallos citados y afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que, la pasiva CAR, en la operación para determinar el ingreso base de liquidación, a partir del cual se habría de establecer el monto de la primera mesada de la pensión de jubilación de mi representado, omitió incluir devengos, acreencias y prestaciones de orden Legal o extralegal, debidamente causadas por el personal servicio del trabajador y enderezadas a la correspondiente retribución salarial. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo que, la pasiva CAR, incluyó en la determinación del IBL y monto de la mesada pensional de jubilación todos y cada uno de los devengos acreencias y derechos causados por el efectivo servicio personal del actor, y destinadas a la correspondiente retribución salarial. 3. No dar por demostrado, estándolo que, el actor laboraba de manera permanente en dominicales y festivos. 4.
No dar por demostrado, estándolo que, el actor causó y no se le concedieron treinta días de descanso obligatorio y remunerado en día hábil. 5. No dar por demostrado, estándolo que, la accionada CAR, omitió compensar los días de descanso acumulados y tenerlos como factor salarial. 6. Dar por demostrado, sin estarlo que, frente a los devengos, acreencias y factores salariales dejados de tener en cuenta en la determinación del IBL y por ende en el quantum de la mesada pensional que la accionada CAR otorgó al actor, ocurrió el fenómeno de la prescripción. 7.
No dar por demostrado, estándolo que, los factores salariales, devengos y acreencias a partir de los cuales se ha de establecer el monto de la mesada pensional no están sometidos al fenómeno de la prescripción. 8. No dar por demostrado, estándolo que, el fenómeno de la prescripción opera de manera trienal frente a las mesadas pensiónales (sic) no reclamadas o no cobradas, pero no frente a la pensión como tal y los factores salariales. 9.
No dar por demostrado, estándolo que, frente al incremento por personas a cargo, no opera el fenómeno de la prescripción. 10. Dar por demostrado, sin estarlo que, frente al derecho del incremento por cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos opera el fenómeno de la prescripción 11. Dar por demostrado, sin estarlo que, el pensionado percibe el porcentaje por personas a cargo. 12.
No dar por demostrado, estándolo que, el porcentaje por personas a cargo no se ha pagado al actor, toda vez que la accionada CAR, al momento de asumir la cuota parte que le correspondía tomo (sic) el valor que al respecto le pudo otorgar el ISS para disminuir el monto a su cargo. 13. Dar por demostrado, sin estarlo que, el ISS, ahora COLPENSIONES, incluyó todos los devengos, prebendas y retribuciones que el actor causó y percibió de su empleador como contraprestación de sus personales servicios. 14.
Dar por demostrado, sin estarlo que, la CAR, efectuó aportes para pensión respecto de todos y cada uno de los devengos causados y pagados a su trabajador, ahora demandante. 15. No dar por demostrado, estándolo que, el ISS, incluyó en el IBL para determinar el monto de la mesada del actor, solo parcialidad de los devengos y factores salariales. 16.
No dar por demostrado, estándolo que, el ISS, incluyó en el IBL para determinar el monto de la mesada del actor, solo la parcialidad de los devengos y factores salariales que deficientemente le reportó el empleador CAR. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: « La documental obrante del folio 11 al 46 del cuaderno principal y que corresponde a la Convención Colectiva del trabajo y actas de acuerdo final».
Señala que de dicho medio de convicción se infiere que aquellos trabajadores con 10 años continuos o discontinuos de servicios a la CAR, que cumplan 55 años si es hombre o 50 si es mujer y 20 años continuos o discontinuos al servicio del Estado, tendrán derecho a una pensión equivalente al 80% del promedio del salario devengado en el ultimo año anterior al momento de causación de la prestación. Agrega que para el caso del actor se tuvo como fuente sustancial la convención colectiva y se aplicó el citado porcentaje para obtener el IBL pensional, tal como se demuestra con la resolución de otorgamiento; luego, que no es procedente negarle eficacia al acuerdo convencional, pues fue la propia entidad quien reconoció su vigencia y, por tanto, es pertinente acudir a los artículos 78 y 79.
Sostiene que si, en gracia de discusión, se entendiera que no cumplió con la carga probatoria sobre el particular, lo cierto es que la convocada fue quien le dio aplicación a fin de otorgar la prestación al actor y, en tal medida, también estaba en la obligación de exhibir la convención, para ejercer su derecho de contradicción. No obstante lo anterior, solicita a esta Sala «decretar e incorporar el texto Convencional vigente para la fecha de la pensión, con el fin de que (…) se pueda efectuar la comparación para concluir que no ha existido variación al respecto».
Aduce que el ad quem no observó que el artículo 31 de la convención colectiva contempló la prima de antigüedad a favor de todos los trabajadores que cumplieron 5 años de servicio, de modo que, como el demandante laboró más de 20 años, causó el cuarto quinquenio, emolumento que debió tenerse en cuenta en la determinación del salario promedio del último año a efectos de liquidar el IBL pensional, pago que, afirmó, se acredita con las nóminas obrantes al plenario.
Refiere que el Tribunal tampoco apreció la contestación de demanda de la CAR, en cuyo acápite «reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante» consignó, además del «desacertado presupuesto de que al actor se le aplicó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la determinación del monto de la mesada», que « la pensión se liquidó teniendo en cuenta el 80% de los salarios devengados, por haberlo previsto así la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época en que se retiró de la CAR».
Igualmente, se indicó que « si bien la pensión fue reconocida con fundamento en la ley, en beneficio del demandante le fue aplicada la Convención Colectiva vigente para el momento y por tanto el monto de la pensión (porcentaje) fue del 80% y no del 75%», y que « la pensión sería liquidada con base en el promedio salarial devengado». Asegura que el juez de segundo grado se abstuvo de apreciar los pagos efectuados al actor, lo cuales debieron incluirse en la liquidación del ingreso base para la determinación del monto de la primera mesada pensional, contenidos en el medio magnético obrante a folios 263 y 264 del expediente.
Resalta que existió deslealtad por parte de la pasiva, pues pese a que se le solicitó oportunamente aportar los actos administrativos de reconocimiento de los quinquenios y, en general, de todos los soportes de pagos adicionales al sueldo, se abstuvo de cumplir con tal carga, en la medida que solo remitió « en medio magnético deficiente en su calidad así como también en la organización de la información», dado que no figuran los pagos de 1982 como tampoco el cuarto quinquenio, la bonificación por vacaciones, entre otros «importantes salarios» del trabajador.
Por tanto, en su criterio, procede «el decreto, práctica y recaudo excepcional de pruebas en instancia de casación». En apoyo cita la sentencia CSJ SL9063-2014. Finalmente, indica que no es dable afectar las garantías mínimas de los trabajadores y, en tal medida, no resulta procedente que so pretexto de la aplicación del principio de inescindibilidad de un régimen, se desconozcan las condiciones más favorables a las que puede acceder un empleado conforme normas anteriores.
XI. RÉPLICA DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA Advierte que el cargo carece de las formalidades técnicas exigidas, pues el recurrente no enuncia claramente si censura la falta o la equivocada apreciación de las pruebas, aunado a que enumera errores de hecho, pero no efectúa el ejercicio dirigido a su respectiva demostración. Frente al fondo del asunto, refiere que tal como lo adujo el juez de segundo grado y quedó demostrado con las resoluciones de reconocimiento y reliquidación pensional, la prestación jubilatoria del demandante se calculó con base en los factores salariales devengados durante el último año de servicio, con una tasa de reemplazo del 80% conforme lo establecía la convención colectiva de trabajo y la ley aplicable al momento de su retiro -27 de septiembre de 1983-.
XII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Aduce el opositor que cualquier decisión del recurso resulta indiferente para la accionada, pues en el desarrollo de las acusaciones no se hace referencia alguna respecto de la absolución que operó en su favor. Por el contrario, afirma que en el último ataque el accionante confesó que «el IBL de la pensión de vejez del actor sería el resultado de una presumida elusión parafiscal o que deficientemente le reportó al empleador CAR».
Afirma que la entidad calculó y liquidó la prestación pensional de conformidad con lo reportado y cotizado por el trabajador y cualquier posible responsabilidad por una «elusión patronal» sebe ser de resorte exclusivo de la CAR. XIII. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda de casación no es un modelo a seguir, la Sala entiende que el censor plantea dos problemas jurídicos que se contraen a determinar lo siguiente: (i) si la excepción de prescripción opera frente a la petición de reliquidación de la pensión de jubilación por inclusión de factores salariales, y (ii) si en la liquidación del IBL pensional del actor, debieron tenerse en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicio, entre ellos, la prima de antigüedad.
En ese orden procede a resolver. -Excepción de prescripción Pues bien frente al primer cuestionamiento, el juez de segundo grado estimó que como entre la fecha en que le fue reconocida la pensión al actor –22 de noviembre de 1983- y la de la reclamación del derecho y la presentación de la demanda -13 de septiembre de 2012 y 11 de julio de 2013, respectivamente- transcurrieron más de tres años, resultaba imperioso declarar probada la excepción de prescripción que propuso el accionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y 151 del estatuto de procedimiento laboral.
Al respecto, es menester señalar que a través de la sentencia CSJ SL8544-2016 se rectificó el criterio vigente hasta entonces en la Sala de Casación Laboral de la Corte, para precisar que la reliquidación de la pensión por la inclusión de factores salariales no prescribe. Dicho en otras palabras, la aludida reliquidación no está sujeta a la regla de prescripción trienal, motivo por el cual puede demandarse en cualquier tiempo.
Igualmente, en la referida providencia se aclaró que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de tal fenómeno previstas en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 488 del estatuto laboral y 41 del Decreto 3135 de 1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial.
En dicha providencia se adoctrinó que: […] la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.
Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa. […] Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.
En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.
Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;
CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.
(…) Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.
Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial (Subraya fuera del texto).
En consecuencia, la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción y, por tanto, conforme a la jurisprudencia citada, «puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones». Así las cosas, se evidencia el error cometido por el ad quem al concluir que la reliquidación pensional fundada en la inclusión deficitaria de algunos factores, había prescrito por el transcurso del tiempo, pues conforme al actual criterio mayoritario de la Sala de la Corte, dicha petición resulta imprescriptible, aun cuando, no así, las diferencias causadas.
Es esa medida, se acredita el primer error jurídico que se le endilga al Tribunal y, en tal sentido, el ataque es fundado. Sin embargo, la Sala estima que no es posible quebrar la sentencia, porque, instalada en sede de instancia, llegaría al mismo resultado de absolver a la demandada, al resolver el segundo problema jurídico planteado por el censor, conforme a las razones que se exponen a continuación. -Liquidación del IBL pensional del actor Revisado el expediente se advierte que de conformidad con las resoluciones n.° 03841 de 1983 y 3466 de 1984 a través de las cuales la CAR le reconoció y reliquidó la prestación jubilatoria al actor (f.° 255, 256, 259 y 260) se estableció que esta se liquidaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de trabajadores de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, disposición que, según dichos documentos, previó lo siguiente: Los trabajadores que adquieran el derecho a pensión de jubilación de acuerdo con las leyes vigentes y tengan diez (10) años de servicios continuos o discontinuos al servicio de la Corporación, esta reconocerá como pensión el equivalente al 80% del promedio de sueldos o salarios devengados en el último año anterior al momento de causarse este derecho.
(Resaltado por la Sala). Ahora bien, en el primer acto administrativo la demandada tuvo en cuenta lo que «PAEZ (sic) SUAREZ (sic), devengó en el último año de servicio», así: Sueldos $237.500.39 Horas extras $87.296.04 Bonificaciones $28.536.39 Primas $58.703.24 Subsidio de transporte $14.670.70 Subsidio de almuerzo $18.024.00 Luego, al tenor de lo establecido en la cláusula 79 convencional, se tiene que la demandada tomó para la liquidación de la pensión del actor lo devengado en el último año de servicios por concepto de: «Sueldos, Horas Extras, Bonificaciones, Primas, Subsidio de Transporte y Subsidio de Almuerzo», lo cual arrojó un valor de $444.730.76 suma que al promediarla ascendió a $37.060.8967 y que al aplicarle la tasa de reemplazo del 80% arrojó una mesada pensional de $29.648.72.
A su vez, a través de acto administrativo 3466 de 1984 (f.º 259 a 260), la CAR reliquidó dicha prestación, teniendo en cuenta que con Resolución n.º 3926 de 1983 (f.° 257 y 258 vto.) le reconoció al demandante prestaciones laborales por concepto de prima proporcional, horas extras y viáticos, razón por la que el nuevo «certificado de devengado», quedaría así: Sueldos $237.500.39 Horas extras $100.837.08 Bonificaciones $28.536.39 Primas $79.761.43 Subsidio de transporte $14.670.70 Subsidio de almuerzo $18.439.00 Viáticos $46.061.00 Lo anterior, para un total de $525.805.99 que al promediarlo se obstuvo la suma de $43.817.1658, y al aplicarle la tasa de reemplazo del 80% arrojó como primera mesada pensional $35.053.73.
Como puede verse, en el acto de reconocimiento pensional, la CAR tuvo en cuenta todos los emolumentos devengados durante la última anualidad para obtener el promedio salarial base de su pensión de jubilación, pues las cantidades señaladas de forma genérica como «primas» y «bonificaciones», incluyen la «prima de servicios, de navidad, y las bonificaciones de vacaciones, por servicios prestados, y quinquenio», valores que igualmente coinciden con las nóminas obrantes a folios 226, 227 y 263 cd. n.º 1 del expediente, en las que se observa que durante el periodo del 27 de septiembre de 1982 al mismo día y mes de 1983, al actor se le cancelaron sumas por concepto de « sueldos, horas extras, bonificaciones, subsidio de transporte, subsidio de almuerzo, viáticos, prima de navidad, de servicios, de antigüedad, bonificación por vacaciones, por servicios prestados y proporcional».
Aunado, la Corte advierte que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: (…) que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.
Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».
Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues además de que en el plenario no se demostró que existan valores superiores a los que tuvo en cuenta la demandada para liquidar la pensión del accionante, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional tendiente a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. Por lo expuesto, el cargo no prospera.
Sin costas dado que la acusación fue fundada, aunque no prosperó. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 8 de febrero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que LUIS ALFONSO PÁEZ SUÁREZ adelanta contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 27