Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3646-2021 Radicación n.° 80913 Acta 25 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SUPERSERVICIOS DEL VALLE S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, de 5 de diciembre de 2017, en el proceso que instauró LEIDY FERNANDA VILLEGAS contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Leidy Fernanda Villegas llamó a juicio a Apuestas Azar S.A., Hoy Superservicios del Valle S. A. con el fin de que se declaré que existió un contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad Apuestas Azar S. A., desde el 1º de noviembre de 2008 hasta el 14 de enero de 2015, que fue dado por terminado de manera injusta y unilateral por parte del empleador.

En consecuencia, solicitó el pago de reajustes Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 2 salariales, salarios descontados sin autorización, auxilio de transporte, recargo de horas extras, dominicales y festivos, descansos compensatorios, cesantías, indemnización por la no consignación de cesantía, intereses de cesantía, prima de servicios, vacaciones, indemnización por despido injusto, sanción moratoria, indexación y sanción por el no pago del subsidio familiar.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que fue contratada mediante contrato de trabajo verbal a término indefinido por la sociedad Apuestas Azar S. A. que inició labores al servicio de la empleadora por intermedio de Vladimir Rada, quien le hizo firmar un documento aparentemente de vinculación a la empresa y precisó que su actividad fue de colocadora de apuestas permanentes.

Sus funciones fueron ejecutadas de manera personal y tuvo distintos superiores, quienes le impartían órdenes tales como exigirle puntualidad en el horario de trabajo, deber de prestar buena atención para con los clientes, deber de mantener buena presentación personal y permanecer bien aseada, no podía ausentarse del trabajo y laboró en distintos puestos de trabajo en la ciudad de Cartago, los cambios sucedían con ocasión del no cumplimiento de metas y por presentarse errores involuntarios de la trabajadora en el desarrollo de las funciones asignadas.

Así mismo, laboraba por turnos: de 7 am a 2 pm y de 2pm a 9:50 pm, además de laborar domingos y festivos. Manifestó que nunca le fueron otorgados el descanso compensatorio remunerado como tampoco percibió la retribución en dinero. Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que su salario era variable y no le fue cancelada ninguna suma por concepto de auxilio de transporte, cesantías, intereses de cesantías, descanso remunerado, primas de servicios, subsidio familiar, que no fue afiliada a ninguna empresa de salud, riesgos, como tampoco se hicieron aportes al SENA, ICBF o Caja de Compensación familiar, a pesar de tener a su cargo un menor de edad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos los negó en su totalidad. En su defensa propuso las excepciones de relación comercial, inexistencia de la relación de trabajo, temeridad y mala fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Cartago Valle, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 18 de agosto de 2016 (fls. 254-255), decidió declarar no probadas las excepciones de relación comercial e inexistencia de la relación de trabajo, temeridad, mala fe, y enriquecimiento sin causa.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. Declaró la existencia del contrato de trabajo entre la demandante y la Sociedad Apuestas Azar S.A., hoy Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 4 Superservicios del Valle S.A. a partir del 8 de abril de 2009 hasta el 14 de enero de 2015. Condenó a la empresa demandada a pagar las siguientes sumas de dinero:  Reajuste salarial $95.240,28  Recargo por trabajo ejecutado durante los dominicales y festivos $1.966.256,87  Dominicales y festivos $1.966.256,87  Auxilio de Transporte $1.880133,33  Auxilio de Cesantía $5.571.202,24  Intereses de cesantía $216.203,1  Sanción por intereses de cesantía $216.203,1  Primas de servicios $1.742.901,87  Vacaciones compensadas en dinero $1.857.875,83  Indemnización por la no consignación de cesantías a un fondo $27.254.222,79  Subsidio familiar $585.340,06  Por concepto de indemnización moratoria la suma de $11.478, 33 diarios desde el 15 de enero de 2015 y hasta que se le cancele al demandante lo adeudado por reajuste salarial y recargo por trabajo en dominicales y festivos, cesantías y primas de servicios Auxilio de transporte y vacaciones compensadas en dinero «con base en el IPC que certifique el DANE desde el 15 Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 5 de enero de 2015 y hasta el momento en que se cancelen aquellos rubros».

Condenó además a la afiliación de la demandante al régimen de pensiones que seleccione y, en consecuencia, proceda a cancelar los aportes correspondientes al periodo por el cual se extendió el contrato del trabajo junto con los intereses moratorios consagrados en la Ley 100 de 1993 y con el IBC equivalente a los salarios devengados. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga mediante fallo de 5 de diciembre de 2017 confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal al decidir el recurso de apelación de la parte demandada, precisó que debía estudiar tres aspectos muy concretos: 1) la presunción del contrato de trabajo 2) el pago de dominicales y festivos y, 3) la buena fe de la demandada a efectos de determinar si procede o no la condena por concepto de indemnización moratoria.

En relación con el primer punto, señaló que se encuentra probada la prestación personal del servicio de la demandante en el cargo de colocadora de apuestas desempeñándose como vendedora de chance lotería, recepción y envío de giros en locales de la demandada, hecho que niega la demandada por cuanto advierte que la señora Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 6 Villegas era una colocadora de apuestas de manera independiente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990.

Consideró el juez de segunda instancia que conforme lo señalado en la norma que antecede, en el caso concreto analizadas las documentales anexadas al expediente como son: copias contratos de colocación independiente sin fecha de suscripción, el contrato de mandato, comodato, los reportes de utilidades percibidas por la demandante durante la vigencia de la relación contractual, copia de la credencial expedida a la demandada no cabe duda que el cargo desempeñado fue de colocadora independiente de apuestas.

Ahora bien, aclaró el Tribunal que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 del CST, la sola prestación del servicio basta para demostrar la relación del trabajo. Así también se desprende del precedente de la CSJ el 24 de abril de 2012, rad. 39600 reiterada 1º de julio de 2015 Rad, 44186. Es así como la carga de la prueba de desvirtuar la presunción del 24 le corresponde al empleador, la cual es desvirtuable.

Ahora, también la segunda instancia dio desarrollo a lo dispuesto en el artículo 23 del CST, y analizó el elemento subordinación en consideración a las pruebas aportadas, señalando que: en relación con el interrogatorio de parte y los testimonios que, en relación con la primera de las pruebas, el representante legal de la demandada, informó que conoció a la demandante como colocadora independiente Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 7 realizando actividades como recargas de celulares, pagos de la empresa de servicios públicos y que no tenía ni puesto ni horario y ella acudía a la oficina cuando ella quería. Analizó además los testimonios de Mariluz Ardila Tascón, Vladimir Arias y Luis Alejandro Posada Bonilla quienes coinciden en afirmar que conocen a la demandante porque trabajan en la empresa.

Señalan que la vinculación de las personas es a través de un contrato independiente por su cuenta y riesgo. Que la demandante realizaba comercialización de productos, como chance, doble chance, giros, recargas de operadores a celulares, Direct TV, celulares y se le entregaban vestuario para publicidad de la empresa, equipos de cómputo, y otros elementos para comercialización de productos y que eran de propiedad de la empresa.

Niega los descuentos y que esta recibiera órdenes de distintas personas que trabajaban en la empresa, además que dejó de prestar sus servicios por voluntad propia. Concluyó entonces que la demandante prestó sus servicios subordinados a la demandada y que su actividad era colocadora de apuestas permanentes y la comercialización de otros productos en distintos sitios de Cartago, previa asignación de la empresa, con insumos y prendas de la empresa y retornando el producido de las ventas.

Precisó que los testimonios no desvirtuaron la existencia del contrato de trabajo, los cuales no aportaron credibilidad, puesto que se observó en la audiencia conductas de terceros que incidieron en su dicho, razón por la cual el Tribunal no les dio credibilidad. En relación con las Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 8 documentales como el contrato de colocación y comodato, estos no están suscritos por el representante legal y, además no tiene fecha de suscripción y, no alcanzan a justificar, por ejemplo, la entrega de elementos de trabajo, así como los activos fijos que se le suministraban a la demandante, y con exclusiva destinación a la comercialización de los servicios de la empresa y otros que no tenían que ver con la colocación de apuestas, motivos por los cuales no se controvierte el vínculo subordinado.

En relación con los dominicales y festivos manifestó que se encuentra que la demandada aportó una documental en la cual se verificó los dominicales laborados por la señora Villegas, razón por la cual se confirmó la decisión de primera instancia. En relación con la buena fe, a efectos de condenar por concepto de indemnización moratoria, encontró el Tribunal que es evidente que la actitud de la demandada es de mala fe pues manifestó que la relación con la demandante no obedeció a un contrato de trabajo cuando este fue demostrado en el proceso.

Con el agravante de que la mera afirmación del convencimiento con documentales que no aportan certeza de la vinculación y al tratarse de una empresa debidamente jerarquizada laboralmente que tiene asesores laborales y comerciales debía dar cuenta de la realidad de la vinculación luego, no puede exonerarse a la demandada de la condena por concepto de moratoria Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 9 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la totalidad de la sentencia recurrida, y proceda a revocar todas las condenas impuestas y niegue las pretensiones de la demanda y revoque la condena en costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 23 del CST. El precepto legal sustantivo violado es el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo por aplicación indebida, puesto que el Tribunal, puesto que el Tribunal condenó sobre la bse del reconocimiento de la existencia del contrato de trabajo pese a que la decisión correcta era revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la parte accionada por que no existió el elemento subordinación o dependencia del trabajador respecto del patrono que faculta a este para exigirle el cumplimiento de ordenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, lo cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Adujo los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 10 Los testigos de la parte demandada fueron descartados por el fallador pese a que respondieron en forma completa y asertiva sobre la relación de subordinación. El fallador dedujo el elemento de subordinación con base en el empleo de locales y equipos de la empresa de la parte actora, pese a la prueba documental y los testigos.

Como errores de derecho señaló: Que se desestiman los contratos de colocación independiente, a pesar de que constituyen plena prueba. VII. RÉPLICA La opositora advirtió que la acusación es infundada puesto que, en efecto, en los videos de las declaraciones de la parte demandada se observa que se pretendió engañar al juez con una serie de señales y muecas que quedaron registradas.

Finalmente, en relación con el valor probatorio del documento que tiene que ver con los contratos de colocación, este no fue suscrito por el representante legal y tampoco tiene fecha de suscripción, lo cual tampoco se corrobora con el interrogatorio de parte, razón por la cual le asiste razón al Tribunal. VIII. CONSIDERACIONES La Corte ha señalado en forma reiterada y de tiempo atrás, que la demanda de casación debe ajustarse a los Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 11 requisitos de técnica establecidos en las normas procesales que la regulan a efectos de que la Sala pueda abordar su estudio de fondo.

Lo anteriormente expresado se torna vital en el caso que ocupa a la Corte, pues al examinar el escrito que sustenta el recurso extraordinario interpuesto, encuentra la Sala que el mismo carece de las exigencias previstas en el artículo 90 del CPTSS, en concordancia con el Decreto 528 de 1964, art. 63, lo que comporta la imposibilidad de ser subsanado de oficio, como se explica a continuación La Sala de entrada precisa que la demanda de casación no cumple con el mínimo de exigencias formales establecidas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia de esta Corporación que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, que incluye la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio.

Sea oportuno advertir que el cargo no informa la modalidad de ataque, esto es, si por la vía directa o por la indirecta, como debía corresponder, pues observa la Corte que cuando alude al concepto de aplicación indebida, el cargo lo puede enderezar por la «vía directa» o «vía indirecta», sin que incumba a la Corte hacer el señalamiento que corresponda.

Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 12 Como si lo anterior no fuera suficiente para desestimar el ataque, tampoco cumple la censura con la obligación de indicarle a la Corte en forma clara, cuáles fueron los yerros en los que presuntamente incurrió el juzgador de segundo grado, puesto que se limita en generalizar que existe una aplicación indebida del artículo 23 teniendo en cuenta que se descartaron los testimonios, sin mencionar uno a uno el análisis que realizó el juez de cada uno de ellos, como tampoco expone cuál es el análisis que corresponde efectuar respecto de su dicho.

Así mismo, en relación con la documental referente al contrato de colocación independiente no se cuestiona la valoración probatoria que hiciera el juez, ni desvirtuando los argumentos que tuvo en cuenta para desestimarlos, los cuales no fueron exclusivamente respecto de las formalidades que los acompañan. No existen argumentos en el recurso que permitan vislumbrar una sustentación mínima e idónea a efectos de permitir a la Corte cumplir su tarea de verificar si el Tribunal al dictar su fallo violó o no preceptos propios del derecho del trabajo y de la seguridad social, que es el ámbito normativo propio sobre el que le compete uniformar la jurisprudencia. Inclusive si en ánimo de interpretar la demanda entendiera la Sala que el ataque se formuló por la modalidad de la vía indirecta, la sustentación respecto de los medios prueba valorados por el juez de segunda instancia no logra precisar como ya se advirtió en qué consistió el error del Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 13 Tribunal al momento de hacer la valoración pues, la sustentación del recurso se limita a señalar que las mismas son indicativas de falta de subordinación. Adicionalmente, no sobra advertir en este punto que el estudio de la prueba testimonial en casación sólo es posible una vez se haya demostrado un error de hecho evidente respecto de una de las pruebas calificadas en el recurso extraordinario, esto es, el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial, en términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969 (CSJ SL2275-2021), presupuesto no demostrado en el caso sub examine, luego hay lugar a desestimar el cargo, dado que la Sala no puede construir oficiosamente el contenido del ataque.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000 m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, del cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEIDY FERNANDA VILLEGAS Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 14 contra APUESTAS AZAR S.A. hoy SUPER SERVICIOS DEL VALLE S.A. Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Presidente de la Sala Radicación n.° 80913 SCLAJPT-10 V.00 15