SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3640-2021 Radicación n.° 84143 Acta 27 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DOLLY POSSO DE MOJICA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que la recurrente le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y a OMAIRA DEL SOCORRO ARENAS RESTREPO.
I.
ANTECEDENTES María Dolly Posso de Mojica llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y a Omaira del Socorro Arenas Restrepo, para obtener el pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, a Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 2 partir del 24 de agosto de 2008, con los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación (f.° 2 a 9 del cuaderno 1).
Para fundamentar sus súplicas, manifestó que contrajo matrimonio con el causante, el 3 de noviembre de 1963 y vivieron bajo el mismo techo y lecho, hasta el año de 1983; que, aunque se separaron, nunca disolvieron la sociedad conyugal; que reclamó la sustitución pensional y la negaron, bajo el argumento de que se la habían reconocido a la compañera permanente.
Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Aceptó el vínculo matrimonial, pero indicó, que los demás supuestos no le constaban. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, improcedencia de intereses moratorios, compensación indexada, prescripción, descuento por salud e imposibilidad de condena en costas (f.° 63 a 67 ib.).
La otra demandada, no se pronunció frente al líbelo inicial. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 3 El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 24 de enero de 2018 (f.° 103 a 104 del cuaderno 1), declaró que la accionante tenía derecho al pago de la pensión de sobrevivientes.
Ordenó la reactivación del 50 % de esa prestación, que fue suspendida en acatamiento de la orden judicial emitida por ese despacho, derecho que redistribuyó, a partir del 1° de diciembre de 2017, en un 76.20 % para la señora Omaira del Socorro Arenas Restrepo, que equivalía a $562.140 y, en un 23.80 % a favor de María Dolly Posso de Mojica, esto era, el valor de $175.576, advirtiendo que esos montos, en su orden sería de $595.306 y $185.935, a partir del mes de enero de 2018.
Autorizó a Colpensiones, a descontar, de los retroactivos adeudados, lo correspondiente a salud, agregando, que las sumas debidas a la actora debían ser indexadas. Absolvió de las demás pretensiones y ordenó la indexación. No impuso costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las personas naturales y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fallo del 16 de enero de 2019, revocó la de primer grado, absolvió a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, ordenándole la reactivación de la pensión, en un 100%, a la señora Omaira del Socorro Arenas Restrepo (f.° 118 del cuaderno 1).
Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que interesa al recurso de casación, precisó que debía definir si era procedente el reconocimiento de algún porcentaje de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante. Dijo, que el causante falleció el 24 de agosto de 2008, siendo la norma aplicable, a efectos de definir el asunto, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la 797 de 2003, que citó. Manifestó, que desde el año 2011, esta Corporación, en sentencia con radicación 401555, ratificada en la CSJ SL3565-2018, determinó que el requisito de convivencia de cinco años, en caso de esposos, no debía verificarse necesariamente a la época de la muerte, sino podían acreditarse en cualquier tiempo.
Alegó, que en este asunto, la actora demostró que convivió no menos de 5 años, desde que contrajeron matrimonio-1963, hasta el año 1983, pero recordó que la postura jurisprudencial, expreso que era necesario acreditar que aun cuando existió separación de cuerpos, perduró la ayuda mutua, la asistencia económica, los lazos de familiaridad, que se participó en la construcción de la pensión y reprodujo las sentencias de casación con radicación CSJ SL16949-2016, CSJ SL35065-2018 y el fallo de tutela CC T-076-2018.
Con sustento en lo anterior, definió que, en caso de separación de hecho de los cónyuges, conservando el vínculo Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 5 matrimonial, además de los 5 años de convivencia en cualquier tiempo, debía estar probado una mínima cercanía y apoyo que hiciera que el fallecimiento del consorte irrogara una situación de desprotección a la superviviente.
Adujo que, en este caso, no se demostró que, pese a la ruptura, se retomaron lazos de acercamiento, cariño, asistencia económica o ayuda espiritual o moral con el pensionado fallecido, pues la demandante, en su interrogatorio de parte, confesó que después de la separación no tuvo vínculo alguno con el de cujus, tanto que no sabía dónde vivía y no recibía ninguna ayuda económica de éste, no la visitaba y no le prestó algún tipo de socorro, sin que ayudara al difunto a construir la pensión que adquirió con la Resolución n.° 008262 de 1993, la cual, se otorgó con sustento en el Decreto 758 de 1990, con 601 semanas cotizadas, siendo que, 558 lo fueron en los últimos 20 años anteriores al advenimiento de la edad de 60; que el pensionado nació el 12 de diciembre de 1932 y, por lo tanto, la reclamante solo contribuyó moralmente mínimo con un año, cuando estuvieron juntos, sin que fuera viable conceder la prestación, pues aun cuando con prueba testimonial se comprobó que el causante la maltrató física y moralmente, fue una situación que ocurrió 35 años antes del deceso, siendo relevante que no le causó a la convocante, ningún perjuicio moral, económico o afectivo, que pudiera resarcirse, otorgando la prestación reclamada.
Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la de primer grado y acceda a las suplicas de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones, que se pasa a estudiar (f.° 6 a 10 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el 12 del mismo compendio; 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; 61 del CPL; 42, 48 y 53 de la CN.
En su desarrollo, cita el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la 797 de 2003, e indica que la carga impuesta en segunda instancia, es jurisprudencial pero no legal, que es desproporcionada desde el horizonte del Estado Social de Derecho, ya que el fin de la pensión de sobrevivientes es proteger a quien de alguna manera Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 7 contribuyó o participó en la construcción del derecho o la expectativa pensional del causante.
Dice, que la exigencia del vínculo dinámico y actuante, como lo reclama esta Corporación, tiene una «arista no avizorada» y que pugna contra los derechos del potencial beneficiario, al obligar que, pese a la separación de hecho, se mantenga vivo un vínculo o relación matrimonial, que atenta contra la dignidad de las personas, ya que, atendiendo los principios inspiradores de la sana critica, es ilógico pretender que pervivía en el tiempo un acompañamiento material y espiritual cuando ha existido una separación de hecho o un abandono de hogar por conflictos de convivencia o por otras razones como sería la infidelidad; que no es plausible, desde un justo medio, imponer al cónyuge supérstite, continuar prodigando ayuda, socorro, auxilio, a quien no le interesa o no lo permite o tiene otra compañera o compañero.
Precisa, que por esas razones el legislador determinó como requisito una convivencia de cinco años al fallecimiento, sin que fueran inmediatamente anteriores, como con acierto lo dedujo el Tribunal, pero reitera, que no era dable exigir la demostración de una carga dinámica, sujetada a una condición positiva física y moralmente imposible conforme lo prevé el artículo 1532 del Código Civil, dado que, en la mayoría de los casos, el que provoca o da lugar a la separación, pierde total interés en la suerte de su esposa.
Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. RÉPLICA Dice, que la actuación del Juez de segunda instancia se ajustó a los precedentes de su superior jerárquico y a la Ley, siendo viable la exigencia de una convivencia en los 5 años anteriores al deceso (f.° 18 a 21 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación no está formulado correctamente, ya que se solicita casar de forma parcial la decisión de segunda instancia, para que, esta Corporación, actuando en sede de instancia, modifique la de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda.
De ahí, que la recurrente no informa, con claridad, qué parte de la sentencia atacada deben casarse y cuáles permanecen incólumes. Tampoco indica, en qué aspecto debe cambiarse la del a quo. Pese a lo anterior, se entiende, que el quiebre del fallo se solicita, pero únicamente en cuanto al socorro mutuo que se echó de menos, dejando libre la conclusión, relativa a la convivencia de cinco años en cualquier tiempo.
Frente a la providencia del Juzgado, se observa, que esta fue favorable a la reclamante, excepto en lo relativo a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; de ahí, que, si sale avante la imputación, la tarea de esta Corporación, al tomar el puesto del Tribunal, se Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 9 contrae en confirmar el porcentaje de la prestación ordenado por el Juzgado, pero modificando únicamente lo desfavorable.
Dicho esto, a la Sala le corresponde definir si el Tribunal erró al exigir demostrar que, entre la demandante y el causante existió una mínima cercanía y apoyo a la fecha de muerte de éste, pese a que estaban separados de hecho, pero con vínculo matrimonial vigente. Como la senda de ataque seleccionada fue la directa, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: (i) el de cujus falleció el 24 de agosto de 2008;
(ii) la señora Posso de Mojica, contrajo matrimonio con Ángel María Mojica en el año de 1963 e hicieron vida común, hasta 1983, acreditando los cinco años de convivencia en cualquier tiempo; (iii) que entre la pareja no perduró la ayuda mutua, la asistencia económica y los lazos de solidaridad y, iv) que la reclamante no coadyuvó relevantemente con su compañía y fortaleza, a que el occiso construyera la pensión de vejez, pues las semanas con las que la Administradora reconoció la prestación, fueron a partir del año 1972.
Pues bien, para decidir el tópico propuesto por la censura, se precisa, que el discernimiento del Tribunal, jurisprudencialmente se mantuvo hasta la sentencia CSJ SL5169-2019, pues ante una nueva interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la 797 de 2003, se indicó, que cuando existía un cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente, solo era Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 10 necesario acreditar una convivencia no inferior a 5 años, en cualquier tiempo, sin necesidad de más requisitos, como el de mantener un vínculo dinámico y actuante hasta el momento de la muerte.
En efecto, en la sentencia mencionada, reiterada en las sentencias CSJ SL4771-2020, CSJ SL1707-2021 y CSJ SL2015-2021, se explicó: Claro lo anterior, la Sala debe determinar, según lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si para acceder a una pensión de sobrevivientes, quien alega la calidad de cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separación de hecho, debe demostrar, además de la convivencia efectiva durante 5 años en cualquier tiempo, que los lazos afectivos permanecieron inalterables hasta el momento de deceso del causante.
Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 11 Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Pues bien, de la normativa trascrita se colige que, en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b).
Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. Por lo demás, ese es el alcance que al precepto en comento le ha dado esta Corporación, pues su jurisprudencia de manera reiterada ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519- 2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046- 2018,, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047- 2019).
Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 12 se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos.
En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento. Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el Juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios.
Así lo reconoció, por ejemplo, esta Corporación en un reciente pronunciamiento en el que explicó que la convivencia no se puede descartar por la pura y simple separación de cuerpos de la pareja y, en dicho caso, otorgó la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite del causante pese a no convivir con él, ni mantener lazos de afecto, pues determinó que la renuncia a la cohabitación estaba justificada por los malos tratos a que era sometida y obedecía al ejercicio legítimo de protección de sus derechos a la vida e integridad personal (CSJ SL2010-2019).
Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo. De hecho, aun cuando el artículo 176 del Código Civil establece obligaciones a los cónyuges, entre aquellas no están las de mantener los «lazos afectivos», la «comunicación solidaria» y los «lazos familiares» hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos.
Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito. Incluso si estableciera como exigencia tal Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 13 paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma.
Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal restringió la norma analizada al concluir que la demandante no acreditó que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes», luego de la separación de hecho, en razón a que tal requisito no lo contempla la disposición en referencia. Por tanto, el ad quem incurrió en el error que se le endilga, pues el correcto alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 corresponde a que el consorte con vínculo conyugal vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 años en cualquier época con el causante afiliado o pensionado, tal como lo ha reiterado esta Sala en múltiples fallos, entre otras, en las sentencias CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019.
(Destaca la Sala). Conforme a lo anterior, el Juez de la apelación cometió el yerro interpretativo imputado por la demandante, pues para tenerla como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, solo debía acreditar 5 años de convivencia, como lo halló el ad quem, sin que pudiera exigir una ayuda mutua, moral y económica, pese a la separación de hecho.
De lo dicho se sigue, que el cargo prospera. Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 14 En sede de instancia sirven los argumentos atrás expuestos para confirmar la sentencia de primer grado, respecto al porcentaje otorgado a la señora Posso de Mojica. No se acceden a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque no son viables cuando existe un conflicto entre potenciales beneficiarias (CSJ SL704-2013, CSJ SL13369-2014, CSJ SL14528-2014, CSJ SL11940- 2017, CSJ SL1354-2019 y CSJ SL2239-2019, entre otras).
Sin costas en el recurso extraordinario. Las de primera instancia a cargo de Colpensiones. Sin costas en segunda instancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DOLLY POSSO DE MOJICA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y a OMAIRA DEL SOCORRO ARENAS RESTREPO.
En sede de instancia se confirma la del Juzgado. Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 84143 SCLAJPT-10 V.00 15 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.