CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3640-2020 Radicación n.° 81443 Acta 34 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidada, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS LIQUIDADO -PAR ISS-, administrado por FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. -FIDUAGRARIA S. A.- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra DORIS ELIZABETH MEJÍA GARCÍA. Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Doris Elizabeth Mejía García llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo del 2 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2012, finalizado de manera unilateral e injusta y, en consecuencia, se condenara al pago de las acreencias laborales y convencionales dejadas de percibir desde su vinculación y hasta el pago efectivo de las mismas, entre ellas, el auxilio de cesantías con sus intereses, la sanción por falta de consignación, vacaciones, primas de servicios, de navidad y de vacaciones, auxilio de transporte, indemnización moratoria, por incumplimiento de contrato, aportes a la seguridad social, dotaciones, devolución de las cotizaciones que correspondían al ISS, indexación, costas y lo ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó al ISS Seccional Atlántico- departamento de atención al pensionado, en los extremos temporales mencionados, de manera ininterrumpida, suscribiendo sucesivos contratos de prestación de servicios, con una última remuneración de $1.842.345.00, en el cargo de abogada - profesional universitario; que cumplía órdenes de sus superiores y horarios; que desarrolló sus labores con responsabilidad y de forma personal; que debió cancelar de su propio patrimonio los aportes a seguridad social; que nunca tuvo vacaciones, ni le fueron pagadas; que durante la relación laboral, se encontraba vigente la CCT 2001-2004 suscrita entre el ISS y su sindicato (f.° 140 a 150 del cuaderno del Juzgado).
Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la existencia del contrato de trabajo, para lo cual adujo que la vinculación se reguló por contratos de prestación de servicios en los términos de la Ley 80 de 1993, con el pago de honorarios profesionales, independencia y autonomía. En su defensa propuso las excepciones de fondo de, prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y de la obligación, autonomía del vínculo de carácter laboral, pago, ausencia de vínculo laboral, cobro de lo no debido, relación contractual no fue de naturaleza laboral, compensación, su buena fe, inexistencia del contrato de trabajo, desconocimiento y vulneración del debido proceso para una entidad que no fue demandada, falta de debido agotamiento de reclamación administrativa e innominada (f.° 255 a 271, ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 9 de agosto de 2016 y su reconstrucción el 21 de octubre del mismo año (f.° 364 a 365 y 370 Cd a 372 del cuaderno del Juzgado), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la señora DORIS ELIZABETH MEJÍA GARCÍA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia entre el 2 de febrero de 2009 y 30 de junio del año 2012. Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES PAR ISS a pagar a la demandante las siguientes sumas A) la suma de $6.149.254 pesos por concepto de cesantías;
B) la suma de $1.302.935 pesos por vacaciones; C) la suma de $1.688.816 pesos por concepto de prima de navidad; D) la suma de $1.842.345 por concepto de prima de servicios extralegal, E) la suma diaria de $61.411,50 desde 13 de noviembre del año 2012 y hasta que efectivamente se paguen las prestaciones por las que se fulminó condena a título de sanción o indemnización moratoria.
TERCERO: ABSOLVER a la parte demandada de las restantes pretensiones incoadas en su contra por la demandante.
CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción en relación con los derechos causados con antelación a 21 de mayo del año 2011 y no probadas las restantes en relación con las súplicas que encontraron prosperidad.
QUINTO: CONDENAR en costas de la acción a la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 1º de noviembre de 2017 (f.° 376 Cd a 395 del cuaderno del Tribunal), modificó la del a quo y, decidió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar, CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, cuyo vocero y presentante es FIDUAGRARIA S. A., a pagar a Doris Elizabeth Mejía García: a) $6.149.254,oo por auxilio de cesantías. b) $1.023.525 por vacaciones. c) $1.842.345 por prima de servicios extralegal. d) $61.411,50 por cada día de mora a partir del 13 de noviembre de 2012 hasta la data en se efectúe el pago de lo adeudado. e) ABSOLVER a la demandada de la prima de navidad.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: Sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la accionante fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, que si bien era válida, en su desarrollo se presentaron los elementos y características de uno de estirpe laboral, situación que extrajo de la realidad de la relación y que, consideró debían preferirse frente a los datos aparentes que ofrecían los documentos o contratos, con apoyo en el principio constitucional de primacía de la realidad.
Adujo, que era posible que un vínculo en el cual las partes celebrantes no tuvieron la intención de que fuere laboral, resultare en una relación de trabajo, en razón a la misma actividad y por las características que la prestación personal de servicios adquiriera durante la ejecución del acuerdo inicial, transformándose de autónoma en subordinada, citando al respecto la sentencia de la Corte Constitucional CC C-154-1997.
Aseguró como hechos indiscutidos, que la demandante fue contratada entre el 2 de febrero de 2009 y el 30 de junio de 2012, para responder derechos de petición, requerimientos de entidades públicas, contestar acciones de tutela, foliar expediente y, asesorar jurídicamente al ISS sobre el reconocimiento de prestaciones económicas, entre otras actividades.
Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 6 Precisó que, en el marco del interrogatorio de parte, el representante legal de Fiduagraria S. A., dijo no constarle si la actora cumplió funciones o recibió órdenes. Así mismo, que Doris Elizabeth Mejía García en desarrollo de la misma prueba, aseveró que suscribió contratos de prestación de servicios, se afilió al sistema de seguridad social integral en forma independiente, le era descontada retención en la fuente y no reclamó sus acreencias laborales durante la relación contractual.
Analizó que, Sherym Dayyan Jiménez Velandia quien adelantaba un proceso contra la misma entidad ahora demandada y en el que Mejía García rendiría testimonio, depuso que trabajó para el ISS del 1º de septiembre de 2010 al 30 de junio de 2012, conoció a la demandante en la entidad como compañera de trabajo, que ella manejaba el tema de las tutelas, análisis de prestaciones económicas y privados, debía acatar los fallos de tutela expidiendo los correspondientes actos administrativos objeto de control por parte de dos revisores, cumplía un horario de 8-5 p. m., el cual en ocasiones era superior, impuesto mediante memorandos enviados al correo electrónico, verificado por el jefe, solicitaba permisos, le asignaban expedientes a tramitar en plan choque aunque la meta no se cumplía, que su vinculación terminó por no renovación y que, entre la suscripción de uno y otro contrato no hubo interrupción, firmándose sin presentar inconformidad, dado que todos necesitaban del trabajo.
Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 7 Acotó que, Johana Rocha González, que también adelantaba una acción en contra del ISS pero sin que la aquí accionante fuere llamada como testigo, informó que ingresó a laborar a la misma dependencia que la accionante en el año 2009; que Nelly Bejarano era la persona encargada de entregarles el trabajo, verificaba el mismo y decidía de la renovación de sus contratos; que cumplían horarios, los que se extendían incluso a los sábados dependiendo el estado de sus metas; que debían pedir permiso para ausentarse; que la demandante como abogada se ocupaba de decidir prestaciones sociales y, devengaba un salario de $1.800.000.
En la misma orientación, el testigo Jesualdo Muñoz, quien trabajó para el ISS del 1º de enero de 2006 al 20 de junio de 2012, informó básicamente que conoció a la actora en las mismas condiciones descritas por los otros declarantes, manifestando el cumplimiento de sus labores como abogada en iguales circunstancias de modo, tiempo y lugar, pero desconociendo la razón por la cual finalizó el vínculo.
Refirió, que se allegaron al proceso los siguientes documentos: i) cédula de ciudadanía de la accionante; ii) 7 contratos de prestación de servicios; iii) comprobantes de pago de honorarios de febrero de 2009 a abril de 2012; iv) 4 planillas de autoliquidación de aportes de febrero-marzo de 2009, junio 2011 y mayo 2012; v) certificado de retención en la fuente de 2009 y 2010; vi) circulares y memorandos para el cumplimiento de horarios u turnos de navidad; vii) certificación de la oficina de contratación del ISS en liquidación, en la que constan los diversos contratos suscritos con Mejía García, devengando como última suma Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 8 $1.842.345; viii) certificación del cumplimiento de funciones; ix) Reclamación administrativa del 21 de mayo de 2014 y su respuesta desfavorable; x) la convención colectiva de trabajo vigente y, xi) el expediente administrativo.
Sostuvo que, a partir de la valoración conjunta de las pruebas relacionadas, se evidenciaba que las condiciones en que fueron desarrolladas las funciones por la demandante, eran de tipo subordinado, al impartírsele órdenes y horarios a la trabajadora según lo describieron los testigos, sin posibilidad de poder ejercer su actividad con autonomía e independencia, estructurándose la existencia de los elementos constitutivos del contrato de trabajo.
Adujo, que Doris Elizabeth Mejía García era beneficiaria de la CCT 2001-2004 vigente durante la relación de trabajo y, prorrogada sucesivamente. En lo concerniente a la prescripción, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo se prolongó entre el 2 de febrero de 2009 y el 30 de junio de 2012, la reclamación administrativa se presentó el 21 de mayo de 2014, resuelta desfavorablemente el 26 del mismo mes y año y, la demanda se interpuso el 22 de agosto de 2014, el efecto extintivo se presentó respecto de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 21 de mayo de 2011; resaltando que las vacaciones serían exigibles dentro del año subsiguiente en que se causaron, sin que fuere dable modificar la data de la prescripción, porque sería hacer más gravosa la situación del ISS, surtiéndose en su favor el grado jurisdiccional de consulta en ese sentido.
Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 9 Aludió, que respecto al auxilio de cesantías el término extintivo se empezaba a contar desde la terminación de la relación de trabajo. Y, en lo demás, se encargó de revisar las siguientes condenas: i) Conforme a los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968 y 62 de la CCT procedía la condena por auxilio de cesantías, pero que realizadas las operaciones matemática, la suma liquidada era superior a la obtenida por la primera instancia, tornándose inalterable atendiendo el principio de la no reformatio in pejus; ii) que la suma obtenida por el recálculo de las vacaciones de acuerdo con el artículo 48 CCT, era inferior por lo que se accedería a la variación de la condena; iii) que el valor de la prima extralegal del artículo 50 convencional también era inmodificable por ser inferior a la obtenida en primera instancia; iv) que la accionante no tenía derecho a la prima de navidad de acuerdo con el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, dado que el ISS era una empresa industrial y comercial del Estado, con arreglo al artículo 275 de la Ley 100 de 1993; y, v) que la indemnización moratoria era procedente con ocasión de la negación de la relación laboral bajo el argumento de estar regido el vínculo por la Ley 80 de 1993 y que, operaría a partir del 1º de octubre de 2012 dado que el vínculo finalizó el 30 de junio del mismo año, sin embargo, se mantendría la data del 13 de noviembre de 2012 determinada por la primera instancia con el fin de no hacer más gravosa la situación del ISS.
Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS Liquidado -PAR ISS-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, […] case totalmente la sentencia de segunda instancia, proferida por la sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá, el pasado 01 de noviembre de 2017, en el expediente de la referencia y, en consecuencia, se absuelva al Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS Liquidado - PAR ISS-, de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que, por razones metodológicas, se pasan a estudiar, de forma conjunta los tres primeros, para luego, proceder al estudio simultáneo de los dos últimos, porque a pesar de dirigirse por diferentes vías, atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (f.° 38 a 69 del cuaderno de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del ad quem de, […] infringir por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea por error de hecho, el numeral 13 del literal A del artículo 1º del decreto 416 de 1997, que aprobó el acuerdo 145 de 1997, Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 11 en concordancia con el artículo 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, el artículo 2° de la ley 1150 de 2007, el artículo 13 de la ley 819 de 2003, en concordancia con los artículos 22 a 20 del código sustantivo del trabajo.
Para la demostración del cargo, sustenta que el Tribunal incurrió en la infracción indirecta de la ley, por declarar la calidad de trabajadora oficial a una asesora jurídica del extinto ISS, quien además de ser profesional del derecho y conocer en su totalidad de las normas que regían su condición de asesora jurídica, en caso de pretenderse el reconocimiento de la realidad contractual debió ser declarada empleada pública.
Denuncia para tal fin, como pruebas mal apreciadas: a. Los contratos de prestación de servicios profesionales que hacen en su totalidad referencia a la condición de asesora que ejerció en su calidad de prestadora de servicios a la aquí «demandante». b. El Departamento de atención al pensionado a pesar de tener información seccional, fue dentro de la estructura del desaparecido ISS, un departamento directivo nacional, tal como lo indican los documentos y medios de prueba que aporta la misma demandante, como la certificación 15128 y los mismos desprendibles de pago de sus honorarios. c. El Departamento de atención al pensionado, de conformidad con los mismos contratos de prestación de servicios, correspondió a un departamento del nivel directivo. d. El objeto principal que se describe expresamente en cada uno de los contratos correspondió a la asesoría jurídica al seguro social en la vicepresidencia de pensiones.
Y, presenta como errores de hecho: Primero: No dar por demostrados, estando plenamente los elementos que dan lugar a la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría jurídica a una vicepresidencia del nivel directivo nacional. Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 12 Segundo: No dar por probado, estando demostrada la existencia de un asesoramiento como explotación comercial de la profesión de abogada por parte de la demandante, sin que se determine una subordinación. Tercero: Dar por probada sin estarlo, la existencia de la realidad de los hechos frente a un trabajo oficial, cuando, en caso de haberse presentado la supremacía de los hechos sobre las formas, está bien ser equiparada en un empleo público.
Asegura, que la interpretación errónea de la ley, consiste en que, independientemente de su total desacuerdo con que en desarrollo de la primacía de la realidad sobre las formas se declarara la existencia del contrato de trabajo con la demandante de profesión abogada, quien tenía pleno conocimiento de sus acciones como contratista prestadora de servicios, como consta en la totalidad del contratos suscritos, que se relacionaron y ejecutaron con el departamento de atención al pensionado, el cual contaba con características claras y específicas de entidad de dirección, manejo y control de la entidad, abarcando el marco jurídico de las normas acusadas en el cargo.
Menciona, que si bien es cierto que el «artículo» 3135 de 1968 determina que las personas que trabajan al servicio de las empresas industriales y comerciales del Estado, serán consideradas trabajadores oficiales, también establece que ellas determinan cuáles son o serán las actividades que deban ser desempeñadas por las personas con calidad de empleados públicos, siendo en el caso del ISS el Decreto 416 de 1997 el que definió lo propio.
Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 13 Transcribe in extenso el inciso 3º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y el 1º, 2º y 3º del Decreto 416 de 1997 aprobatorio del Acuerdo 145, para insistir en la calidad de empleada pública de la demandante y, por ende, la necesaria la falta de jurisdicción, aduciendo que la accionante trabajó siempre como profesional al servicio de una vicepresidencia -atención al pensionado- (f.° 38 a 42 del cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada, […[ por la vía directa en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3° de la ley 80 de 1993, el artículo 2° de la ley 1150 de 2007, el artículo 82 del decreto 2474 de 2008, compilado en el texto refundido del decreto 1082 de 2015, el artículo 2.8.4.4.6 del decreto único reglamentario 1068 de 2015, el artículo 13 de la ley 819 de 2003, la ley 190 de 1995 artículos 1° y 2°, artículos 11 y 13 de la ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del código sustantivo del trabajo.
En la infracción normativa incurre la sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito judicial de Bogotá a través de la infracción legal del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, junto con las normas aquí referidas concordantes y, de los artículos 22 y siguientes del código sustantivo del trabajo, de conformidad con la siguiente demostración. Asevera, que el contrato de prestación de servicios consagrado en la Ley 80 de 1993, lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades, entre otras, como la administración y funcionamiento de una entidad, sin que en momento alguno impliquen una relación de trabajo ni obligaciones en materia de prestaciones sociales, por lo que no es posible que los suscritos entre el ISS y la demandante Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 14 puedan entenderse bajo la primacía de la realidad, como lo concibieron los falladores de primera y segunda instancia, pues además de estar en conocimiento pleno de las partes tanto en sus condiciones como ejecución, no era posible que se estructurara la subordinación en alguna forma.
Alega, que los servicios prestados por la accionante, se encaminaron a la explotación comercial de su profesión, principalmente en calidad de asesora enmarcadas en un servicio y nunca en un empleo como ahora se pretende hacer ver, existiendo conocimiento pleno, concreto y suficiente en ella, de la condición en que se pactó la obligación contractual de las partes.
Argumenta, que el Tribunal incurrió en la infracción directa, al desconocer la relación eminentemente contractual, autorizada por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en materia de contratos de prestación de servicios con personas naturales, cuyo propósito sea la ejecución de actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa, cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello o, cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados, es decir, no tuvo en cuenta que las funciones de la accionante no podían ser desempeñados por el personal mencionado, debiéndose contratar por sus conocimientos, referidos en la misma propuesta presentada por la demandante Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 15 Alude, que los contratos entre las partes describieron no solo las condiciones sino las obligaciones en la prestación del servicio, realizando una exclusión expresa a la relación laboral, asumiendo pólizas de cumplimiento y, fundados en estudios previos que los justificaban, actas de liquidación, propuestas técnicas, siendo de pleno conocimiento de la trabajadora el alcance de éstos, dada su condición y experiencia profesional, además del pago de honorarios sin que mediara en momento alguno una exclusividad, citando ampliamente la sentencia de esta Sala CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 35966 (f.° 42 a 48 del cuaderno de la Corte).
VIII. CARGO TERCERO Expresa, Acuso la sentencia de infringir por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida por error de hecho, el artículo 32, numeral 3° de la ley 80 de 1993, el artículo 2° de la ley 1150 de 2007, el artículo 82 del decreto 2474 de 2008, compilado en el texto refundido del decreto 1082 de 2015, el artículo 2.8.4.4.6 del decreto único reglamentario 1068 de 2015, el decreto 2013 de 2012, el decreto 553 de 2015, el artículo 13 de la ley 819 de 2003, la ley 190 de 1995 artículos 1° y 2°, artículos 11 y 13 de la ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del código sustantivo del trabajo.
En la anterior infracción normativa incurre la sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito judicial de Bogotá a través de la infracción indirecta del numeral 3° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, del decreto 2013 de 2012 junto con las normas aquí referidas concordantes y, de los artículos 22 y siguientes del código sustantivo del trabajo […].
Señala como errores de hecho: Primero. - No dar por demostradas, estando plenamente probadas, las condiciones contractuales de la demandante y la demandada. Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 16 Segundo. - No dar por probada, estando demostrada la insubordinación con base en los contratos de prestación de servicios profesionales como abogada, suscritos con la demandante.
Tercero. - Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral de la demandante frente a la entidad demandada. Cuarto. - No dar por probado, estándolo, el conocimiento y los objetivos contractuales expresos y concretos en la relación contractual de la demandante y el ISS. Para la demostración del cargo, precisa que «la infracción indirecta se basa en los claros errores de hecho que se presentan y que deben ser tenidos en cuenta de conformidad con la siguiente demostración»: a. Los contratos suscritos entre la demandante y el Instituto de seguros sociales con números 0958 - 2509 - 4636 - 6230 - 8676 - 0677 - 2565 y 6315, con una vigencia comprendida por los extremos temporales que demanda el presente proceso (febrero 2 de 2009 y 30 de junio de 2012), tienen las siguientes condiciones: 1.
El contratante es el Instituto de seguros sociales ISS en calidad de EICE. 2. Como clase de contrato, la prestación de servicios profesionales de abogado. 3. Como objeto describe el asesoramiento jurídico al seguro social - vicepresidencia de pensiones en la toma de decisiones, el apoyo administrativo y jurídico al ISS en procesos judiciales y administrativos, la defensa judicial y administrativa, atender audiencias, conciliaciones y emitir conceptos, entre otros. b. Los contratos suscritos entre la demandante y el Instituto de seguros sociales con números 0958 - 2509 - 4636 - 6230 - 8676 - 0677 - 2565 y 6315, con una vigencia comprendida por los extremos temporales que demanda el presente proceso (febrero 2 de 2009 y 30 de junio de 2012), tienen las siguientes características esenciales: 1.
El contratante es el Instituto de seguros sociales en calidad de EICE 2. como clase de contrato la prestación de servicios profesionales de abogado con base en la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007. Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 17 3. El asesoramiento jurídico, la vicepresidencia de pensiones, la calidad profesional de asesoría y la condición de entidad pública, determinan la condición de inexistencia de un trabajo oficial o un empleo, mientras dejan la claridad de la contratación de servicios profesionales.
Refiere, que en el acervo probatorio, tanto la certificación como los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante entre el ISS, no gozan de unas características determinantes como para ser enmarcadas en las condiciones de hecho frente a la realidad de un empleo, puesto que lo que se buscaba era un apoyo y acompañamiento jurídico a manera de asesoramiento frente a las futuras decisiones que se tomaran para la época, de manera que, En ese orden de ideas, el aplicar indebidamente las pruebas para determinar la existencia de un contrato realidad en el que una profesional del derecho que prestó servicios de asesoría jurídica a una vicepresidencia dentro del marco estructural del extinto ISS, debe ser revisado por la honorable sala en varios sentidos: a. Si bien es cierto que la ley no puede ir por encima de los hechos, llegando así a configurarse la supremacía de la realidad sobre los hechos sobre las formas, no puede desconocerse tampoco, que la responsabilidad e interpretación individual de tal condición, debe enmarcarse en similitudes determinadas para empleos claramente objetivos, no actividades de acompañamiento y asesoramiento que son evidentemente situaciones objeto de contratos para la prestación de un servicio. b. Además de ello, tal como se refiere el primer cargo de la presente, las condiciones de reclamación jurídica frente a la supremacía de la realidad de los hechos sobre las formas pretendida, no pudo ser tenida en cuenta desde la primera instancia, pues las características y condiciones de la realidad, contradicen las situaciones mínimas y elementos esenciales de un trabajo oficial, dejando sin fundamento jurídico y técnico la reclamación de la condición de trabajadora oficial a una asesora jurídica, que en todo caso de la declaración de la realidad, ésta debió tenerse como empleada (f.° 49 a 52 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. CONSIDERACIONES Antes de resolver, debe señalar la Sala que el censor comete la impropiedad técnica en el primer cargo, de acusar las normas contenidas en la proposición jurídica por la vía indirecta en la modalidad de «interpretación errónea», fundando la violación de las mismas a partir de los 3 errores de hecho que denuncia con ocasión de los defectos valorativos de las pruebas que relaciona.
Al respecto, esta Corporación ha insistido que quien acusa una providencia judicial en casación, debe cumplir con las mínimas formalidades previstas en el artículo 90 del CPTSS, para que, con apego a estos, demuestre a la Sala el desacierto en que pudo incurrir el sentenciador de segundo grado, sin que ello implique un culto a la norma, sino para verificar correctamente conforme a la senda de ataque escogida, si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley, dado que en esta sede extraordinaria se enfrentan la ley y la sentencia, y no, quienes actuaron como partes en las instancias procesales.
En ese sentido, debe explicarse que, el cargo al acusar por interpretación errónea las normas, se entiende que su ataque discurre entorno a que el sentenciador atribuyó un significado a la norma diferente al que rectamente entendido le concierne, contrariando de esa manera su genuino sentido, Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 19 es decir, corresponde a un análisis exegético de la disposición por aplicar, sin que en momento alguno pueda indagarse a cerca de las conclusiones fácticas del ad quem como se argumenta, pues la vía directa a la cual atañe la modalidad aludida, supone la aquiescencia del recurrente con éstas (CSJ SL5173-2019).
Sin embargo, dado que los errores de hecho se encuentran planteados de manera correcta y fundados en la denuncia de pruebas aptas en casación, entiende la Sala que la censura acude por la vía indirecta a la modalidad de aplicación indebida de las normas que denuncia, por lo que, se pasa a estudiar. Dado que se resuelven de manera conjunta los tres primeros cargos, se encuentra que la inconformidad de la censura radica, en concreto, en el error del Tribunal de declarar que la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial, siendo que la misma ejerció como asesora jurídica del extinto ISS en el departamento de atención al pensionado, por lo cual, debía ser reconocida para los fines, como empleada pública y que, adicionalmente, no se tuvo en cuenta que los servicios prestados por la accionante, se encaminaron a la explotación comercial de su profesión y, por tanto, ella contaba con los conocimientos suficientes para asumir la modalidad de contratación, por lo que no había lugar a que se estructurara la subordinación. En torno a ello, el ad quem fundó su decisión en: i) que la accionante fue vinculada bajo la modalidad de contratos Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 20 de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, pero que en su desarrollo se estructuraron los elementos de un contrato laboral; ii) que la relación de trabajo se desarrolló del 2 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2012, siendo de su cargo responder derechos de petición, requerimientos de entidades públicas, contestar acciones de tutela, foliar expedientes y, asesorar jurídicamente al ISS sobre el reconocimiento de prestaciones económicas, entre otras actividades; iii) que Doris Elizabeth Mejía García era beneficiaria de la CCT 2001-2004 vigente durante la relación de trabajo y, prorrogada sucesivamente; iv) que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 por ser mayoritaria en la entidad; v) que la prescripción se presentó respecto de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 21 de mayo de 2011, data diferente a la acreditada por la primera instancia, la cual no modificó para no hacer más gravosa la situación del ISS; vi) que revisó las condenas, modificando algunas y dejando intactas aquellas cuyas sumas resultaban superiores, para evitar agravios dado el grado jurisdiccional de consulta.
A dichas conclusiones arribó el Tribunal, a partir de la valoración conjunta de las pruebas, evidenciando que las condiciones en que se ejecutaron las labores fueron de tipo subordinado, al impartírsele órdenes y horarios según lo describieron los testigos, sin posibilidad de poder ejercer su actividad con autonomía e independencia, estructurándose así la existencia de los elementos constitutivos del contrato de trabajo.
Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 21 Con tal fin, tomó en cuenta: i) el interrogatorio de parte de la demandante; ii) los testimonios de Sherym Dayyan Jiménez Velandia, Johana Rocha González y Jesualdo Muñoz; iii) los contratos de prestación de servicios; iv) los comprobantes de pagos de honorarios; v) las planillas de autoliquidación de aportes; vi) los certificados de retención en la fuente; vii) las circulares y memorandos para el cumplimiento de horarios o turnos de navidad; viii) la certificación de la oficina de contratación del ISS en liquidación; ix) la certificación del cumplimiento de funciones; x) la reclamación administrativa y su respuesta; y, xi) la convención colectiva de trabajo vigente y el expediente administrativo de la actora.
Antes de descender a las pruebas denunciadas en el primero y tercer cargo, advierte la Corte que el sentenciador de segundo grado formó su convencimiento sobre un conjunto de probanzas, que la impugnante no cuestionó, siendo por lo tanto el cargo evidentemente deficiente, pues inveteradamente se ha sostenido que cuando la sentencia fustigada se cimienta en varios medios demostrativos, es obligación del recurrente cuestionarlos todos, aun cuando no sean calificados en casación, pues al dejar libre de ataque aunque sea uno de ellos, este sigue sirviendo de sostén al fallo, situación de gran connotación en este asunto, pues varias fueron las que quedaron incólumes.
Lo anterior es tan evidente que la censora solo relacionó unos medios de convicción, por su errónea apreciación, dejando de lado, aquellas que se estudiaron en segunda Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 22 instancia, como el interrogatorio de parte de la demandante; los testimonios de Sherym Dayyan Jiménez Velandia, Johana Rocha González y Jesualdo Muñoz; las planillas de autoliquidación de aportes; los certificados de retención en la fuente; las circulares y memorandos para el cumplimiento de horarios o turnos de navidad; la certificación de la oficina de contratación del ISS en liquidación; la certificación del cumplimiento de funciones; la reclamación administrativa y su respuesta; y, la convención colectiva de trabajo vigente y el expediente administrativo de la actora; de ahí, que los cuestionamientos formulados a la decisión a nada conducirían, pues esas probanzas, no discutidas, dejarían en firme el fallo de segunda instancia. De todas maneras, si entrara la Sala a examinar las pruebas denunciadas, no encontraría ningún error, menos con el carácter de manifiesto y protuberante que ameritara el quiebre de la sentencia, porque en lo relacionado a los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos por la demandante, ellos por sí mismos no desvirtúan la presunción de laboralidad que dio por establecida el Tribunal, pues, el ataque se atiene únicamente a la primera función que se relaciona en tal documental y descartó las demás que enseguida se detallan (f.° 5 a 11 del cuaderno del Juzgado), que no implicaban apoyo directo e inmediato a funcionarios del nivel directivo al servicio de la vicepresidencia de pensiones, más exactamente en el departamento de atención al pensionado, pues, según las testimoniales su trabajo era verificado por otras personas.
Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 23 Ahora, en los términos de las acusaciones, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al concluir que las funciones ejecutadas por el actor, se enmarcan en el numeral 13 del artículo 1º del Decreto 416 de 1997, de suerte que «en caso de pretenderse un reconocimiento de la realidad contractual con base en los hechos sobre las formas, ésta debe ser en calidad de empleada pública […]».
Sobre la problemática planteada, en proveído CSJ SL5545-2019, esta Sala reiteró lo expuesto en sentencia CSJ SL2584-2019, en la cual se resolvió un conflicto similar, en el que se impetró declaratoria de existencia de un contrato de trabajo con el ISS, de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.
En dicho fallo, la Corte enseñó: Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.
Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.
Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 24 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4.
Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.
B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.
El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS).
Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 25 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.
De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.
(negrilla del texto) (CSJ SL2584-2019). Conforme a los citados parámetros jurisprudenciales, se infiere que el objeto de los contratos de prestación de servicios, cuya errónea apreciación se denuncia (f.° 5 a 11, ibídem), consistió en la realización de las actividades allí enumeradas, incluida la de asesoría, en la vicepresidencia de pensiones.
En el mismo texto, se estipuló que la accionante debía: «[…] cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el INSTITUTO-DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 26 AL PENSIONADO SECCIONAL ATLÁNTICO Y LAS METAS A CUMPLIR SERÁN […]:». Es claro que, en términos contractuales, era dicho departamento quien fijaba la programación a la cual el demandante debía ceñirse y las metas a cumplir.
Además, el jefe del departamento ejercía la labor de interventoría de los contratos suscritos. Lo anterior coincide con lo consignado en la certificación del cumplimiento de funciones expedida por el ISS (f.° 40 del mismo cuaderno), valorada por el fallador de instancia y no acusada en esta sede extraordinaria, en la cual se detallaron 14 funciones asignadas a Doris Elizabeth Mejía García durante su permanencia en el Instituto, dentro de ellas la que se reprodujo precedentemente, junto con la discriminación de las metas que debía cumplir, consistentes en: SECTOR PRIVADO: PROYECTAR 110 RESOLUCIONES MANUALES PRIMERA INSTANCIA, Ó 100 RECURSOS DE REPOSICIÓN Y/O APELACIÓN, Ó 84 CUMPLIMIENTOS DE SENTENCIAS DE IVM, Ó 252 INCREMENTOS.
SECTOR PÚBLICO: PROYECTAR 110 RESOLUCIONES DE BONO O DE CUOTAS PARTES, Ó 100 RECURSOS DE REPOSICIÓN Y/O APELACIÓN Ó 84 CUMPLIMIENTOS DE SENTENCIAS, RESPONDER COMO MÍNIMO 20 SOLICITUDES DIARIAS ANTE LOS DESPACHOS JUDICIALES U ÓRGANOS DE CONTROL […] De esa suerte, la realidad que aflora de la documental analizada es que la demandante prestó servicios directamente al departamento de atención al pensionado del ISS, seccional Atlántico, al que se encontraba subordinada y Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 27 no a la Vicepresidencia de Pensiones, como lo pretende hacer ver la censura.
Así las cosas, el Tribunal no se equivocó al considerar que la demandante era trabajadora oficial y no empleada pública, por ende, beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, dado que laboró directamente en el Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Atlántico, perteneciente al nivel ejecutivo de la entidad, conforme al inciso 3º del artículo 3º del Decreto 337 de 1995, como se decantó y no en la Vicepresidencia de Pensiones, pese a que esta fue mencionada en tales contratos.
Además, las actividades que desarrollaba, conforme constan en la misma documental de folio 40, no implicaban la adopción de directrices generales y, para su desempeño, tampoco se exigía la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae, de suerte que Doris Elizabeth Mejía García no estuvo inmersa en la excepción de quienes están vinculados a las empresas industriales y comerciales del Estado en condición de empleados públicos, por lo cual tampoco pudo incurrir el Colegiado en la infracción directa de las normas denunciadas en el segundo cargo, pues si bien, la Ley 80 de 1993 facultaba a las entidades para realizar contrataciones que no implicaran laboralidad, conforme al criterio de la Corporación, la autorización prevista en el numeral 3º del artículo 32 de la misma norma, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 28 requieran conocimientos especializados, debe realizarse por el término rigurosamente necesario, lo que implica que la vigencia del contrato de prestación de servicios debe tener la duración estrictamente necesaria para ejecutar el objeto contractual pactado (CSJ SL4537-2019).
Lo anterior debido a que sus características principales son la temporalidad y la transitoriedad, en virtud de lo cual cuando las actividades llevadas a través de esta clase de vinculación exijan una permanencia superior, tal y como ocurrió en el caso, conforme a lo definido por el Colegiado, la relación de trabajo se desarrolló del 2 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2012, por lo que le correspondía a la demandada contemplar, en su respectiva planta, los cargos necesarios para desarrollarlas.
Así mismo, en lo que tiene que ver con la certificación 15128 del folio 39, ibidem y los desprendibles de pago de los honorarios, denunciados en el cargo primero, no se advierte que de su contenido extracte que las funciones desarrolladas por la demandante no eran propias de un trabajador oficial. En la misma línea, no procede el planteamiento del error de hecho 3º, en el sentido que, el asesoramiento brindado por Doris Elizabeth Mejía García, en ejercicio de la explotación comercial de su profesión como abogada, desvirtuaba la subordinación, pues ello, en modo alguno desnaturaliza la conclusión advertida por el Tribunal en cuanto al verdadero carácter del vínculo entre las partes, toda vez que la suscripción de los contratos de prestación de Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 29 servicios solo prueba su existencia, pero no la forma como el vínculo se ejecutó o se desarrolló entre las partes, razón por la cual lo que éstas hubieran acordado en el referido contrato, no logra, en modo alguno, derruir que en la realidad la relación se desarrolló con las características propias del contrato de trabajo (CSJ SL 26 may. 2006, rad. 27229).
Además, las circunstancias aludidas en la demostración del cargo, esto es, que la demandante tenía pleno conocimiento de sus acciones como contratista prestadora de servicios por ser abogada, en modo alguno puede tenerse como una renuncia a los derechos laborales de la promotora del proceso o una convalidación de los acuerdos formalmente celebrados, con desconocimiento de lo que en realidad ocurrió. En consecuencia, los cargos no prosperan.
X. CARGO CUARTO Considera que el Tribunal infringió, […] por violación directa de la ley y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 11 de la ley 6ª de 1945, el artículo 52 del decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1º del decreto 797 de 1949, el artículo 65 del código sustantivo del trabajo en concordancia con el artículo 29 de la ley 789 de 2002, el decreto 2013 de 2012 y decreto 553 de 2015.
Discute, que la segunda instancia incurrió en infracción normativa al determinar la procedencia de la indemnización moratoria ocasionada en la mala fe de la entidad, sin tener Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 30 en cuenta que el PAR ISS es una institución creada mediante contrato de fiducia mercantil, encargada de administrar los bienes y obligaciones de la extinta entidad, respecto a la cual, el Decreto 2013 de 2012 ordenó su liquidación, finalizando la existencia de la persona jurídica del ISS como tal con el Decreto 0553 del 30 de marzo de 2015, debiéndose limitar el pago de la condena en comento solo hasta la liquidación del mismo, resaltando que para la data de la sentencia de primera instancia dicha situación ya se había presentado y que, en la actualidad, ella ni siquiera se encuentra en firme.
Sostiene, que la moratoria sólo existió a partir del momento en que la existencia del contrato, aludiendo que no medió mala fe del presunto empleador, por encontrarse amparado en la realidad de una contratación pública y en cumplimiento de las condiciones propias de un contrato de prestación de servicios profesionales, en el que, además, las partes siempre estuvieron de acuerdo, sin que se pueda pretender una ausencia de buena fe, dado que simplemente no existió, ni la voluntad, ni la intencionalidad, pues la convicción del ISS liquidado no fue otra que contratar unos servicios profesionales bajo las condiciones de la Ley 80 de 1993, con un objeto específico, citando las sentencias de esta Sala CSJ SL, 15 sep. 1988, rad. 5142, CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22448 que reiteró a CSJ SL, 2 jul. 2000, rad. 13467, CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414 y, CSJ SL, 5 jun. 1972.
Acota, que en todo caso, no puede extenderse la indemnización moratoria más allá de la pérdida de la existencia jurídica de la entidad extinta ni del momento en Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 31 que finalizó sus obligaciones, esto es, su liquidación definitiva, o sea, más allá de la expedición y publicación del Decreto 0553 del 30 de marzo de 2015 (f.° 52 a 60 del cuaderno de la Corte).
XI. CARGO QUINTO Sostiene, Acuso la sentencia de infringir por la violación indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 11 de la ley 6a de 1945, el artículo 52 del decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 10 del decreto 797 de 1949, el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, en concordancia con el artículo 29 de la ley 789 de 2002, el decreto 2013 de 2012 y el decreto 553 de 2015.
Para lo cual, denuncia como errores de hecho, Primero. - Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales. Segundo. — No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de la mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control.
Tercero. — No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación insuperable, basada en la extinción de la persona jurídica demandada. Cuarto. - No dar por demostrado, estándolo, que la prestación de servicios profesionales de abogada por parte de la demandante no puede constituir una condición de mala fe por las condiciones de la relación contractual, En la referida infracción normativa, incurre la sala laboral del tribunal superior de distrito judicial Bogotá, al determinar ante una situación de hecho, la indemnización por mora causada a partir de la supuesta mala fe del contratante, frente a la contrariedad que se demuestra en autos, de la inexistencia de tal condicionamiento, entendiendo correctamente la condición misma de la causa de la Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 32 mala fe y, aplicando de manera inconveniente tal condición normativa.
En la demostración del cargo, el recurrente, básicamente expone los mismos argumentos relatados en el cargo anterior (f.° 60 a 69 del cuaderno de la Corte). XII. CONSIDERACIONES Los cargos cuarto y quinto, se dirigen a discutir la procedencia de la indemnización moratoria impuesta, en razón a que, en su entendimiento no medió mala fe del presunto empleador, por encontrarse amparado en la realidad de una contratación pública y en cumplimiento de las condiciones propias de un contrato de prestación de servicios profesionales, en el que las partes siempre estuvieron de acuerdo, sin que mediara intención de laboralidad.
Así mismo, discurren en la equivocación del Tribunal de tener en cuenta al confirmar la decisión de primera instancia, que la condena impuesta debió limitarse hasta la liquidación de la persona jurídica del ISS según el Decreto 0553 de 2015. El Colegiado por su parte, fundó su fallo en que, si bien su imposición no es automática, en casos como el presente, la negación de la relación de trabajo bajo el argumento que fue regida por un nexo de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerar al demandado, máxime cuando fueron suscritos diversos instrumentos para encubrir la modalidad laboral, citando Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 33 para ello la sentencia de esta Sala CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506.
Partiendo de lo resuelto en los cargos anteriores, respecto a que el demandado no acreditó que la labor contratada fuere autónoma e independiente, además de ajena o extraña a las actividades consustanciales al objeto de la entidad, ni que quedó demostrada la subordinación laboral de que era objeto la actora, a través del cumplimiento de horario e la imposición de órdenes, entre otras, se entiende que, la acusación se edifica sobre la base de que el Tribunal ignoró que la entidad se encontraba facultada para celebrar contratos de prestación de servicios, sin más impedimentos que la necesidad del servicio; que aceptar lo contrario, conlleva a desconocer que la demandante era consciente del tipo de contratación dados sus conocimientos como profesional del derecho cuya intención era la explotación comercial de su ocupación. En ese orden, sostiene el recurrente que no es posible derivar una declaración de contrato de trabajo y las condenas consecuentes, mucho menos, la indemnización moratoria, siendo que, además, la entidad ya fue objeto de liquidación definitiva.
Para resolver, cumple recordar que esta Corporación se ha ocupado suficientemente de delinear la posibilidad de que el entonces Instituto de Seguros Sociales, celebrara contratos de prestación de servicios como el que ocupa la atención de la Sala. De vieja data, la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389, asentó: Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 34 En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.
En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.
Tal postura se ha sostenido al decidir situaciones similares a la aquí estudiada; es así como más recientemente, en providencia CSJ SL981-2019, se precisó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 35 Historia Laboral y Nómina de Pensionados –Seccional Cundinamarca– se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores.
A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. Las reflexiones transcritas son útiles para colegir que el Tribunal no se equivocó en la forma reprochada por la censura, pues queda claro que ante los argumentos de defensa del Instituto, encaminados a sostener que celebró contratos de prestación de servicios al amparo de la Ley 80 de 1993, le correspondía establecer si en verdad, se trataba de vínculos dirigidos a suplir una necesidad específica de personal, completamente temporal y excepcional desde la óptica del objeto de la entidad; y, como no encontró demostrados esos supuestos y, en cambio, le resultó evidente la subordinación laboral a la que se vio sometida la demandante, confirmó la decisión condenatoria.
Conforme a lo expuesto, quedan sin piso los cuestionamientos a la condena por indemnización moratoria, en tanto pretenden sostenerse en que la actuación de la entidad se apegó estrictamente al marco normativo aplicable a los contratos de prestación de servicios. No obstante, cumple recordar que la simple creencia de obrar bajo un contrato diferente al laboral, no es suficiente para exonerarse de la referida sanción, pues, en cualquier caso: […] se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 36 contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186).
Para abundar en razones y bajo el entendido de que, en últimas, lo que pretende la entidad recurrente es que se estudie su conducta en perspectiva de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, lo cierto es que ese análisis que echa de menos la censura, no suministraría elementos para concluir que su comportamiento estuvo provisto de razones atendibles y constitutivas de buena fe.
Las premisas fácticas acogidas en el fallo gravado y que no se controvierten, permiten entrever que en lugar de los contratos de prestación de servicios, aducidos desde la contestación de la demanda y sobre los cuales se insiste en sede extraordinaria, lo que realmente existió fue una relación de trabajo subordinada, que la accionada no logró desvirtuar y que dio lugar a la causación de acreencias laborales insolutas; a partir de tales inferencias, lo que se observa es que la demandada no demostró haber actuado bajo los lineamientos de la buena fe, sino que acudió a contratos de prestación de servicios apenas en apariencia sujetos a la Ley 80 de 1993, con pleno desconocimiento de la real existencia de actos de subordinación laboral, a la postre develados en el proceso.
Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 37 En ese orden, no cabe duda de que la entidad recurrente era consciente del desarrollo de un contrato de trabajo, bajo la apariencia de uno de otra índole; de ahí que lo que se presentó en la práctica fue un uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios en apariencia legítimos, con el oculto propósito de negar la condición laboral de los servicios prestados por la actora y en claro detrimento de los derechos legales y constitucionales de este último, lo cual es abiertamente reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Cumple señalar que los supuestos descritos, en nada difieren de los analizados de tiempo atrás por esta Corporación, como es el caso de la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en la CSJ SL3196-2017, en la cual se expuso lo siguiente: Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.
En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 38 veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.
Así las cosas, no hay duda de que procedía la imposición de la condena al pago de la indemnización moratoria, toda vez que la demandada no acreditó elementos que justificaran sustraerse de reconocer los derechos salariales y prestacionales que le correspondían. Tampoco resulta admisible asentar que la ausencia de inconformidad de la contratista durante la ejecución del vínculo por el no pago de los derechos reclamados, o la aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación, son circunstancias constitutivas de buena fe, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo: […] la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe.
Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL8652-2016 recordó que el trabajador como la parte débil de la relación en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el mundo del trabajo. (CSJ SL15498-2017) Además, la simple existencia de dichos contratos de prestación de servicios no se traduce en la imposibilidad jurídica de reconocer las acreencias reclamadas, mucho menos constituye razón atendible para eximir a la Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 39 empleadora de la sanción moratoria, como lo pretende sostener la recurrente al amparo de la Ley 80 de 1993, precisamente, porque ello significaría premiar el acudir a esa vinculación irregular con la finalidad de encubrir una verdadera relación de trabajo subordinada, siendo que, como ha dicho esta Sala, «la utilización consciente de los supuestos e irregulares contratos de prestación de servicios, no pueden tener a su vez connotación legal de eximente de responsabilidad» (CSJ SL15498-2017).
Ahora bien, la censura sí acierta al advertir que el estado de liquidación definitiva de la entidad marca un punto de inflexión en las consecuencias derivadas del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Así lo reconoció recientemente esta Corporación, según sentencia CSJ SL194-2019: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.
Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.
Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 40 En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porque al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
En ese orden, procede la casación parcial del fallo de segundo grado, en cuanto confirmó la condena al pago de la indemnización moratoria hasta cuando se verifique la cancelación de las obligaciones laborales insolutas. No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial de la acusación. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Siguiendo los derroteros expuestos en sede extraordinaria, se condenará al Instituto a pagarle a la demandante la suma diaria de $61.411,5 (f.° 39 del cuaderno del Juzgado), desde el 13 de noviembre de 2012 (f.° 364, ibídem), pues si bien, en los términos de los extremos temporales determinados en el proceso, la relación de trabajo se prolongó hasta el 30 de junio de 2012, lo que conllevaría a que calculados los 90 días calendarios de los que habla el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, la misma se causaría a partir del 29 de septiembre de 2012, la primera fecha se torna invariable, dado que la segunda instancia conoce en grado jurisdiccional de consulta en favor del Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 41 extinto ISS, lo que no se discute y se guardó conformidad con el mismo, lo que priva de desmejorar su situación y, delimitada no hasta la fecha de pago de las acreencias laborales, sino hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015 (858 días), según consta en el acta final de liquidación del ISS, publicada en el Diario Oficial 49470 de la citada fecha, porque ese instituto no tiene la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final.
De esta manera, realizadas las respectivas operaciones aritméticas, se obtuvo como resultado la suma de $52.691.067 por concepto de la indemnización moratoria calculada desde el 13 de noviembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015. Así mismo, tal como lo asentó esta Corporación en la providencia CSJ SL194-2019, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por manera que se ordenará su indexación desde el 1° de abril de 2015 hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales adeudadas.
Las costas de las instancias correrán a cargo de la demandada. Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 42 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORIS ELIZABETH MEJÍA GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMA DE REMANENTES DEL ISS - PAR ISS-, administrado por FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. -FIDUAGRARIA S. A.-, en cuanto confirmó la decisión de primer grado de condenar a la demandada al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949, una vez cumplido el término legal de 90 días previsto para el pago a partir del 13 de noviembre de 2012 y hasta la fecha en que se produzca el pago de lo debido.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se MODIFICA el numeral segundo la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el nueve (9) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en cuanto condenó a la entidad demandada a pagar al demandante la indemnización moratoria, para precisar que la accionada deberá pagar al accionante, la suma de $52.691.067 a título de indemnización moratoria, calculada desde el 13 de noviembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, la cual deberá ser indexada a partir del 1° de abril de Radicación n.° 81443 SCLAJPT-10 V.00 43 2015 y hasta cuando se verifique su pago.
SE CONFIRMA en lo demás dicha sentencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.