Radicación n.° 57036 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3640-2018 Radicación n° 57036 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA UNAD, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 28 de abril de 2011, en el proceso que le instauró OTTO ALEXANDER CERVERA VILLAMIL.

I.

ANTECEDENTES Otto Alexander Cervera Villamil demandó a la Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD, para que se declarara que existió un contrato de trabajo a término indefinido y en consecuencia se le condenara al pago del auxilio de cesantías de los años 2007, 2008 y 2009, sus intereses, la indemnización por no consignación de las cesantías, 3 dotaciones por año de servicio, primas semestrales y anuales por el tiempo laborado, la compensación por las vacaciones, la indemnización moratoria por el no pago de las acreencias y la indemnización por despido injusto.

Pidió se declarara que sufrió un accidente de trabajo el 18 de agosto de 2009, estando al servicio de la demandada y, en consecuencia, se condenara a la accionada a pagarle 100 salarios mínimos legales mensuales, a título de perjuicios morales, daño a la vida de relación o cambio en las condiciones diarias en 100 salarios mínimos legales mensuales y perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) por $30.000.000, o la mayor que se determine.

Fundamentó las pretensiones en que laboró para la Universidad Nacional Abierta y a Distancia desde el 1 de febrero de 2007, en ejecución de una orden de prestación de servicios, con un salario de $800.000 mensuales; para 2008 suscribió las órdenes de prestación de servicios CSP-2008-000070 y CSP-2008-0000559, con una remuneración de $1.015.300 mensuales y en 2009 la orden CSP-2009-000157 con salario de $815.080; que la labor desarrollada consistió en prestar servicios técnicos en el área de mantenimiento de la estructura y demás predios de la universidad, en horario de 7 a.m. a 12 m. y 2 a 5 p.m., bajo órdenes del Director de la Zona Amazonía y Orinoquía y de la Directora financiera.

Relató que el 18 de agosto de 2009, en desarrollo del mantenimiento de los prados, sufrió un accidente de trabajo y, a consecuencia del mismo, perdió por amputación el dedo índice de la mano derecha; al ser atendido en el Hospital de Acacías, debió pagar los gastos médicos, por no estar afiliado al sistema de seguridad social integral. Expuso que durante la relación laboral nunca le suministraron la dotación de vestido y calzado de labor, ni adecuada seguridad industrial, para su protección; tampoco, se le dio la capacitación para la prevención de accidentes de trabajo; debido al siniestro le terminaron el contrato de trabajo y no le pagaron las prestaciones sociales, ni la indemnización por el accidente de trabajo (fls. 2 a 9).

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones las de ineptitud de la demanda e inexistencia de la relación laboral; aceptó que el actor había iniciado labores el 1 de febrero de 2007, la suscripción de órdenes para la prestación de servicios y observó que las funciones de mantenimiento correspondieron a la orden suscrita en 2007; que en las demás, el objeto era diferente y señaló algunas en las que aparece mantenimiento de la infraestructura física, reparaciones locativas, eléctricas, así como el mantenimiento de prados, junto con el de la estructura física sanitaria y que era obligación de Cervera Villamil estar afiliado a riesgos profesionales; que el accionante presentó reclamación a la demandada y esta le contestó que por la naturaleza del vínculo, no le correspondía prestaciones sociales.

Negó todos los demás hechos de la demanda. (fls. 50 a 69). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Acacías, en sentencia del 14 de septiembre de 2010 absolvió de las pretensiones de la demanda. No impuso costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por el actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, declaró la existencia del contrato de trabajo a partir del 1 de febrero de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2009; en consecuencia, condenó a la demandada a pagar $2.630.380 por primas de servicio, $1.552.654 por vacaciones, $2.849.517 por auxilio de cesantías, $24.228.600 a título de indemnización por no consignar el auxilio de cesantías, indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949, a razón de $27.169 por cada día de mora a partir del 30 de marzo de 2010 y hasta cuando sean satisfechas las acreencias laborales; también, declaró que el actor sufrió un accidente de trabajo el 18 de agosto de 2009, por culpa patronal, y condenó a pagar $627.774 por lucro cesante consolidado y $6.510.416 por lucro cesante futuro.

Impuso costas a la demandada. Consideró que según los artículos 1 de la Ley 396 de 1993, 1 del Decreto 2770 de 2006 y 57 de la Ley 30 de 1992, la demandada es un establecimiento público del orden nacional y, conforme al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, sus servidores son empleados públicos, salvo los que desempeñen labores en la construcción y sostenimiento de obras públicas.

Estimó que el caudal probatorio dejó en evidencia que el demandante desarrollaba actividades en el área de mantenimiento de la infraestructura y de los predios de la universidad y que los testigos Alberto Rey López y Javier Moreno Valencia fueron coincidentes en que dentro de las actividades que desarrollaba, estaba lavar paredes, cuidar las plantas de aguas residuales, arreglar zonas verdes y jardines, bajo órdenes de sus jefes inmediatos.

Dedujo que, a partir de los elementos señalados, era indiscutible que el demandante era un trabajador oficial, regido por un contrato de trabajo, pues no había duda sobre la prestación del servicio y, por lo mismo, se aplicaba de pleno derecho la presunción de existencia del contrato de trabajo, en la modalidad de contrato realidad; los extremos temporales de la relación laboral y los salarios, los tomó de los contratos de prestación de servicios, esto es desde el 1 de febrero de 2007 al 31 de diciembre de 2009 y salario de $800.000 en 2007, $1.015.300 para $2008 y $815.080 para 2009.

Advirtió que el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 dispuso que en caso de mora en el pago del auxilio de cesantías al servidor público, la empleadora debe sufragar un día de salario por cada día de retardo en su pago; estimó inviable la indemnización compensatoria por no suministro de las dotaciones, debido a que no se acreditó el perjuicio.

Explicó que como el patrono dejó de cancelar salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, se debía dar aplicación al artículo 1 del Decreto 797 de 1949, el cual establece, que si trascurridos 90 días a partir de la terminación del contrato de trabajo, no se pagan al trabajador las acreencias, se debe imponer la indemnización moratoria; coligió que la demandada tenía conciencia de que el actor era trabajador oficial y que con los contratos de prestación de servicios, pretendió disfrazar la relación contractual, que era acompañada del cumplimiento de horario y de las órdenes de los superiores, para prestar el servicio en las actividades señaladas.

Negó la indemnización por despido, debido a que no se demostró el mismo, en tanto la parte actora se quedó en la afirmación de que el vínculo finalizó con el accidente de trabajo el 18 de agosto de 2009, lo cual no tuvo respaldo probatorio. Consideró que conforme al dicho del testigo Alberto Rey López, el accidente laboral sucedió en cumplimiento de órdenes de la universidad, por la mala calidad de los elementos con que se dotó al demandante, en una actividad peligrosa como es maniobrar una guadaña; adicionalmente, halló las facturas de gastos quirúrgicos, de anestesiólogo, sala de cirugía, controles de ortopedista y traumatología, pagados al parecer por el actor y el dictamen de la pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Invalidez del Meta, en el que se dio una pérdida del 4.75%.

Del acervo probatorio, el ad quem coligió que el accidente del 18 de agosto de 2009 se produjo en desarrollo del mantenimiento de zonas verdes de la Universidad, cuando afilaba la cuchilla con el esmeril lo que ocasionó que este se partiera, con el resultado ya conocido. Para el Tribunal, existió nexo causal entre la lesión del actor y el ejercicio de la actividad subordinada, en cumplimiento de la orden recibida, pues se produjo con ocasión del trabajo, por lo que tuvo esa connotación; llegó a la conclusión de que existió culpa patronal, en tanto no se dotó al trabajador de los elementos de trabajo necesarios para su correcto desempeño; además, la empresa no demostró que hubiera impartido capacitación al demandante, acerca de la forma como debía manejar el elemento de trabajo, de suerte que existió culpa patronal, generadora del accidente que causó la pérdida de la falange al actor, por manera que procedía la condena al pago de los perjuicios por lucro cesante, más no los perjuicios morales, dado que no se demostraron.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia gravada y, en sede de instancia, confirme la de primer grado en todas sus partes. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, debidamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo, 5 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 1 y 3 del Decreto 1848 de 1969. Denuncia como errores de hecho: 1) Dar por demostrado que el señor OTTO ALEXANDER CERVERA VILLAMIL, se desempeñó como Trabajador Oficial. 2) Dar por demostrado que el señor OTTO ALEXANDER CERVERA cumplía órdenes impartidas por directivos de la UNAD. 3) Dar por demostrado la existencia de un contrato laboral, entre el señor OTTO ALEXANDER CERVERA VILLAMIL, y, la UNAD. 4) Dar por demostrada la mala fe de la UNAD, para imponer la indemnización moratoria.

Denuncia apreciación errónea de los contratos de prestación de servicios (fls. 10 al 19 y 70 al 72) y los testimonios de Javier Moreno y Fael Alberto Rey López (fl. 140 Cd). Aduce ausencia de prueba de la subordinación y la dependencia que el Tribunal halló demostradas, que lo condujo a tener por acreditado el contrato de trabajo, pues incurrió en apreciación errónea de las pruebas y, por lo mismo, en la violación señalada.

Tampoco, dice, se demostró la calidad de trabajador oficial. Arguye que Fael Alberto Rey López, expuso que no conoció de manera directa que al actor le hubieran dado o exigido el cumplimiento de órdenes, ni la obligación de pedir permisos, a más que el accidente se produjo cuando el actor aceleró la guadañadora; que Javier Moreno dijo que Cervera Villamil no cumplía horario, ni solicitaba permisos y que la actividad no era permanente.

Asevera que de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la UNAD y el demandante, se desprende: (…) que el objeto contractual fue diferente en cada orden de servicio, la prestación de los servicios por parte del señor Cervera Villamil, no fue continua, la duración de las órdenes de servicio fue diferente en cada una de ellas, lo que acredita que se contrató única y exclusivamente por el tiempo requerido para desarrollar su objeto, condición y características de este tipo de contrato.

Afirma que tanto los testimonios, como los contratos de prestación de servicios fueron erróneamente apreciados. Con la intención de respaldar su argumentación, discurre por la sentencia del Consejo de Estado de 31 de oct. 2003, sin número de radicación y sin relación con el tema tratado. RÉPLICA Arguye que invocar la violación directa de la ley, deja a un lado las desavenencias fácticas con la sentencia impugnada « ya que si la infracción lesiona en forma inmediata la normatividad por haberla desconocido el ad quem, debió invocarse la causal por vía indirecta (…)».

Asevera que no se incurrió en violación de la ley, porque conforme a las órdenes de prestación de servicios, la actividad desarrollada implicaba un contrato realidad, pues se dio una relación de subordinación, que era ejercida por su jefe inmediato y por el Director de la UNAD y que desde su vinculación, el actor fue trabajador oficial, porque laboraba en el área de mantenimiento.

CONSIDERACIONES De entrada se advierte el desatino de la oposición, en tanto la única acusación que formula la impugnante, viene enderezada por el sendero fáctico; no obstante, el recurso de casación adolece de falta de demostración, en tanto en este acápite el esfuerzo argumental de la recurrente, se reduce a algunos breves comentarios relativos a lo declarado por los testigos; adicionalmente, sobre la prueba documental, sin precisar en cuál lugar del expediente se encuentra ubicada, se limita a exponer: En cuanto a los contratos de prestación de servicio suscritos entre el señor Cervera Villamil y la UNAD, de los mismos se desprende que el objeto contractual fue diferente en cada orden de servicio, la prestación de los servicios por parte del señor Cervera Villamil, no fue continua, la duración de las órdenes de servicio fue diferente en cada una de ellas, lo que acredita que se contrató única y exclusivamente por el tiempo requerido para desarrollar su objeto, condición y característica de este tipo de contrato.

Bien puede verse que se trata de alusiones a las pruebas, evidentemente genéricas que no satisfacen mínimas exigencias legales, cuando de acusar una sentencia por vía indirecta se trata, como por ejemplo, indicar qué fue lo que el Tribunal dedujo de cada una de las probanzas, y qué es lo que las mismas realmente acreditan, con lo cual deja a la Corte sin los insumos indispensables para adelantar el ejercicio valorativo que implica verificar la legalidad de la providencia gravada.

Es decir, le impone desarrollar una labor de verificación oficiosa que dista de la naturaleza dispositiva del recurso. Sobre la necesidad de individualizar la prueba, para efectos de demostrar los errores atribuidos al fallo gravado, ha fijado posición la Sala Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, en la que ilustró: 4.-La impugnante, para tratar de acreditar los errores de hecho supuestamente atribuidos al Tribunal, se refiere a la prueba documental en forma genérica, sin determinarla, y a los testimonios (que no son prueba hábil en la casación del trabajo), sin explicar con claridad y precisión en qué consistió su equivocada valoración o su falta de apreciación, lo que no se corresponde con la dialéctica propia del recurso de casación, que comporta para el recurrente la carga de presentar, no un simple discurso que refleje su discordancia con las posiciones fácticas y jurídicas del juzgador, sino la elaboración de una seria y sólida trama argumentativa, encauzada a la demostración de los posibles yerros del sentenciador, como lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.

No se olvide que el error evidente de hecho es aquel desacierto garrafal que se impone a la mente y hiere, derechamente y sin torceduras, a la inteligencia. Por ende, aquél debe estar alejado de conjeturas, suposiciones o razonamientos o, en general, de interpretaciones de la prueba que, a través de raciocinios, permita inferir algo distinto de lo que ella, en sí misma, de manera evidente, acredita.

Para nada importa que lo conjeturado resulte más o menos razonable. Se duele el impugnante de la ausencia de prueba de la subordinación y a las funciones desarrolladas por el actor, a pesar de que, lo que le correspondía era desquiciar las conclusiones del ad quem y, para ello, indefectiblemente los elementos de convicción en los cuales se soportó. Además, no se puede acusar como error de hecho, la conclusión del Tribunal, en el sentido que el actor fue un trabajador oficial, pues resulta evidente que esa es una conclusión estrictamente jurídica, conforme al criterio jurisprudencial definido por la Sala en sentencia CSJ SL, 07 may. 2008, rad. 30025, en la que se enseñó: Todo lo dicho, sencillamente, para, de un lado, destacar que el cargo atribuye al Tribunal una serie de yerros probatorios que no tienen esa entidad, por cuanto establecer si “la subordinación mediante la cual prestó el servicio el demandante es propia de una relación laboral”, como se dice en el segundo reproche; o si “el vínculo contractual que ligó a las partes entre el 9 de marzo de 1988 hasta (sic) el 8 de enero de 1999 fue de naturaleza comercial”, como se sostiene en el tercero de ellos; o si “el vínculo contractual que ligó a las partes entre el 9 de marzo de 1998 hasta (sic) el 8 de enero de 1999 fue de naturaleza laboral”, como se endilga en el cuarto y último de los mismos, requiere de razonamientos jurídicos ajenos a la vía por la cual se endereza el cargo, o a lo sumo podrían ser las conclusiones a las que se podría arribar de dicho estudio, pero en modo alguno hechos dados por probados o dejados de probar, por apreciarse erróneamente los medios de convicción del proceso o no tenerse en cuenta los que allí fueron aportados.

En ese orden, prescinde de atacar todos los soportes del fallo gravado, pues deja intactos los relacionados con la presunción del contrato de trabajo y las conclusiones sobre el accidente de trabajo, defectos que adquieren mayor significado, en la medida en que pretende se case totalmente la sentencia del Tribunal. A propósito del tema, ha considerado la Sala Laboral de la Corte, que es imprescindible que el reproche se dirija contra todos los soportes del fallo, pues en tanto el mismo sea parcial o incompleto, da lugar a que la sentencia se mantenga incólume sobre los pilares no cuestionados; a ello se refirió en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 31047, en la que se adoctrinó: Recuérdese que, como lo ha explicado, con profusión, esta Sala de la Corte, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes del fallo que impugna porque aquellos que deje libre de críticas seguirán sirviendo de pivote a la decisión, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí, estrecho ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.

En fin, aunque alude a los contratos de prestación de servicios, no controvierte que de ellos el Tribunal dedujera la prestación personal del servicio y, a partir de allí, aplicó la presunción de subordinación, elemento que perfectamente hubiera podido tratar de desvirtuar. Por las razones señaladas, el cargo no es estimable, por lo que se imponen costas a cargo de la recurrente con inclusión de $7.500.000 a título de agencias en derecho.

Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de abril de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OTTO ALEXANDER CERVERA VILLAMIL contra la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA –UNAD-.

Costas, como se dejó dicho. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00