CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3639-2020 Radicación n.° 68012 Acta 34 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de enero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró MIGUEL ANTONIO CHÁVEZ CUENTAS y a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, las últimas integradas como litisconsortes necesarios.
Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Manuel Antonio Chávez Cuentas llamó a juicio a la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo y al Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que se las condene al reajuste, a partir de la primera mesada, de la pensión reconocida por Álcalis de Colombia Limitada, concedida por Resolución n.° 000291 del 10 de noviembre de 1995, teniendo en cuenta el aumento del índice de precios al consumidor de cada año. Como consecuencia solicita el pago del mayor valor pensional adeudado de la indexación de la primera mesada y los intereses moratorios.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para Álcalis de Colombia Limitada en liquidación - Alco Ltda.- desde el 31 de enero de 1969 hasta el 28 de febrero de 1993; que mediante Resolución n.° 000291 del 10 de noviembre de 1995, dicha entidad le reconoció una pensión de jubilación convencional, a partir del 22 de julio de 1995, fecha en la que cumplió 50 años de edad; que percibió como salario, el último año de servicios, $290.729,76; que no se le indexó el IBL y le arrojó para la primera mesada de la pensión de jubilación la suma de $218.047,32; que el proceso liquidatorio de Alco Ltda., terminó el 22 de enero de 2010; que el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia es la entidad encargada de las pensiones que estaba a cargo de la entidad liquidada, así como de las cuotas partes pensionales que correspondan y además debe adelantar las labores de Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 3 revisión y revocatoria de pensiones, mientras se implementa la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP; que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, asumirá la posición litigiosa de los procesos que se encuentren en curso; que solicitó a las demandadas las mismas pretensiones que en el libelo; que el Ministerio no dio respuesta pero la otra enjuiciada, pese a reconocer que tenía derecho a la actualización de la mesada se abstuvo de reliquidarla (f.° 3 a 11 del cuaderno principal).
Al dar respuesta, la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor, el reconocimiento y pago de la primera mesada pensional de jubilación extralegal y la fecha de la terminación del proceso liquidatorio de Alco Ltda., de los demás dijo no constarle.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de legitimidad processum por pasiva; inexistencia de la obligación; prescripción, buena fe, pago de los intereses moratorios según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 32 al 47 ibídem). El Fondo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se opuso a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos solo desconoció la negativa de la solicitud de reajuste para decir que le dio trámite mediante la actualización del cálculo actuarial ante el Ministerio de Protección Social.
Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 4 Como excepciones de mérito, planteó las de cobro de lo no debido; falta de causa y título para pedir; pago; prescripción; compensación; buena fe; presunción de legalidad de los actos administrativos; a las pensiones de origen convencional no les son aplicables el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 106 al 114 ibídem).
Integrado como litisconsorte necesario por providencia del 10 de septiembre de 2012 (Cd y acta de audiencia f.° 126 y 127 ejesdum), la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a las pretensiones de la demanda y respecto a los hechos dijo que unos no lo eran y otros no eran cierto o no le constaban. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la relación laboral; inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda; falta de legitimación en la causa por pasiva; improcedencia de la condición de litisconsorte por pasiva para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, prescripción y la genérica (f.° 129 al 140 del cuaderno principal).
Colpensiones, también integrado como litisconsorte necesario, mediante el auto antes mencionado, respecto a las pretensiones dijo que se le imposibilitaba realizar algún pronunciamiento, en tanto el querer del actor no fue demandarlo sino a su empleador. De los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión por parte de ella, de los demás dijo no constarle.
Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 5 Como excepciones de mérito propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción; inexistencia del derecho; buena fe y la genérica (f.° 144 al 150 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de noviembre de 2013 (Acta de audiencia y Cd f.° 214 a 216 del cuaderno principal), decidió;
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de cobro de lo no debido propuestas por el FONDO DE PASIVO DE SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, inexistencia de obligación alegada por la NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, se declara probada de manera parcial.
SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO, a reconocer y pagar al demandante MANUEL ANTONIO CHÁVEZ CUENTAS, la indexación de la primera mesada pensional, fijándose en la suma de $325.277.39.
TERCERO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO, a pagar al demandante la suma de $33.896.492 por concepto de diferencias pensionales causadas entre el mes de febrero de 2008 y octubre de 2013 y se dispone que a partir de noviembre de 2013 se pague una mesada pensional de $1'390.817, esto es tomando la diferencia del mayor valor de la pensión que actualmente comparte con la pensión legal reconocida por COLPENSIONES.
CUARTO: ORDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA, que adelante ante LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO, los trámites administrativos para aprobación del cálculo actuarial de las diferencias por pensión de jubilación indexada, y una vez obtenida la aprobación se surtan los trámites administrativos correspondientes ante el Fondo de Pensiones Públicas FOPEP, Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 6 para efectos del pago de las mesadas pensionales indexadas a favor del actor.
QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de la pretensión de intereses moratorios.
SEXTO: NO ACCEDER a las pretensiones incoadas, respecto de LA NACIÓN DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y de COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 21 de enero de 2014, confirmó la de primer grado (f.° 225 a 227 del cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en que no era motivo de controversia la calidad de pensionado de Manuel Antonio Chávez Cuentas, que fue reconocida por Álcalis de Colombia Ltda., conforme al artículo 130 de la CCT, desde el 22 de julio de 1995, mediante la Resolución n.° 000291 de 10 de noviembre de 1995.
Afirmó, que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debía responder por las prestaciones derivadas de procesos iniciados con posterioridad al cierre definitivo de Álcalis de Colombia Ltda., dado que el artículo 4° del Decreto 2061 de 2009, que adiciono el artículo 6° del Decreto 805 de 2000, estableció que dicha entidad debe responder por los Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 7 procesos presentados antes y después de la liquidación de Álcalis de Colombia Ltda. Así mismo indicó, respecto al recurso del demandante, que la indexación se debe realizar teniendo en cuenta los valores del consolidado a 31 de diciembre del año anterior a la terminación del contrato y del año anterior al del reconocimiento de la pensión, en razón de que el IPC calculado por el DANE es a título informativo, pues aquel que refleja la variación del índice económico es el consolidado en el año inmediatamente anterior y, este último, es el tenido en cuenta para indexar suma de dineros.
Adujo, respecto a la apelación del Fondo de Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales, sobre el salario tenido en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, que debía ser el contemplado en el artículo 130 de la CCT; que la carga probatoria le correspondía a dicho fondo, pues no se aportó la convención referida para establecer que conceptos se debían tener en cuenta para liquidar la pensión, además de que lo discutido fue la indexación de la primera mesada, bajo los parámetros de la Corte Suprema de Justicia, no una reliquidación en la que se pudieran incluir nuevos factores.
Expuso, que no era viable la aplicación de los intereses moratorios, pues las mesadas pensionales reconocidas y otorgadas por el ISS fueron pagadas de manera periódica. Igualmente, que según el criterio jurisprudencial no se podían aplicar los intereses moratorios, al haber sido reconocida la indexación. Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 8 De lo anterior adujo que no debían prosperar las excepciones de cobro de lo debido por falta de causa y título para pedir, pago, compensación, buena fe, la genérica y la presunción de legalidad de los actos administrativos.
Determinó, que la excepción de prescripción aplicaría solo sobre las mesadas pensionales no reclamadas en el término de tres años, siguiendo los criterios jurisprudenciales, por lo tanto, al haber valorado el contenido de la demanda y contestación, las mesadas pensionales anteriores al 2 de febrero de 2008 se encontraban prescritas, dado que la fecha de radicación de la reclamación administrativa fue el 2 de febrero de 2011.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, case parcialmente el fallo impugnado, en cuanto «ordenó indexar la mesada inicial con un promedio mensual de $290.729.76», en su lugar, se condene sobre un Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 9 salario legal de $230.544 y declare probada la excepción de compensación, por la suma de $26.112.510 (f.° 12 a 13 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados, de los cuales se estudiarán en forma conjunta, por unidad temática, el primero y el quinto al igual que el tercero y el cuarto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, […] directamente, en la modalidad, de interpretación errónea los artículos 13, 48, 53, 55, 150 de la C.N.; en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; art. 8° de la Ley 171 de 1961; y 14, 36, 133, 151 de la Ley 100 de 1993; art 1°, 4°, 18, 19, 20, 260, 267, 268 del CST y 145 del Código Procesal del Trabajo, art. 1502, 1603, 1627 del CC.
Para la demostración del cargo, menciona que el ad quem desconoció el artículo 55 de la CN y el contenido de la norma convencional que otorgó el derecho pensional, al haber reconocido la indexación. Plantea, que existe ausencia de norma aplicable y no se puede fundamentar dicho reconocimiento en la CN, pues se desconoce el previo acuerdo de voluntades, en el que no se acordó la indexación. Sostiene, que reconocer las indexaciones causadas con base a la jurisprudencia constituye un detrimento económico para las empresas, pues se vulnera el principio de la voluntad plasmado en las CCT, ya que las partes acuerda unos Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 10 requisitos y porcentajes en la liquidación de la pensión, que no pueden ser modificados sin el concurso de las partes.
En ese orden, precisa que se viola directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 1603 del CC, toda vez que para las pensiones convencionales interviene la voluntad del empleador, en el que amplía los requisitos consagrados en la ley según su capacidad económica, por lo que el empleador en el futuro no puede ser obligado a conceder la pensión en términos distintos a los preceptuados en el acuerdo original.
Para su sustento señala el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022. Infiere, que hubo una violación directa por interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la CN, para lo cual hace una trascripción de su contenido. En ese sentido arguye que la CN establece que los recursos destinados a pensiones deben mantener su poder adquisitivo constante, pero no define los medios o mecanismos encaminados a logar dicha actualización, tal como lo consagró la sentencia CC C- 043-2003.
Advierte, que le corresponde al Congreso de la Republica reglamentar lo referido a la indexación para poder aplicarse y no a la jurisprudencia, y que las situaciones reguladas por las CCT, en los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 36 de la Ley 100 de 1993 son diferentes, por lo que no puede haber analogía o aplicación de la favorabilidad cuando existe una norma expresa que consagra y regula el derecho (f.° 13 al 17 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. RÉPLICA El actor dice que el recurrente trata de cambiar la jurisprudencia sobre la procedencia de la indexación de la primera mesada de origen convencional, desconociendo la constitución, pues en ella se instituye el in dubio pro operario; que el censor solicita que se desconozca tal figura y se adopte una postura que desmejora la condición de los pensionados (f.° 33 vto. y 34 del cuaderno de la Corte).
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, más que una réplica a los cargos, de manera general dice que no se opone al fundamento del recurso, pues los efectos de la sentencia de manera alguna lo afectan, ya que fue absuelto en primera instancia (f.° 45 al 45 ibídem). VIII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia por violar directamente, […] en la modalidad de infracción directa los artículos 32, 145 del Código Procesal del Trabajo, art. 1°, 18, 19, 20 del C.S.T, art. 1625 del Civil, art. 305 y 306 del C.P. Civil, en relación con los art. 13, 48, 53, de la C.P, art. 8 de la Ley 153 de 1887, art. 14, 36, 133, 151 de la Ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005 art 1, sentencia SU-1073 de 2012 de la Corte Constitucional.
Señala, que para este cargo no cuestiona los supuestos facticos de la condena de indexación, pago de las diferencias y la decisión de no haber declarado la excepción de mérito de la compensación que corresponde a la petición subsidiaria. Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 12 Aduce, que el Tribunal no aplicó los artículos 32 de CPTSS y numeral 5 ° del 1625 del CC; que no reconoció los hechos que daban por probado la excepción de compensación, contradiciendo así los artículos 305 y 306 del CPC.
Expone, que al no haber declarado probada las excepciones, pasó por alto las normas acusadas, pues el pensionado realizó un cobro doble de pensión (f.° 27 al 28 del cuaderno de la Corte). IX. RÉPLICA Dice el demandante que el cargo no procede mediante la vía directa por infracción de normas procesales, pues ellas no son objeto de casación sino solo las sustanciales, además obliga a la Corte a revisar liquidaciones lo que sería necesario analizar por la vía indirecta (f.° 37 del cuaderno de la Corte).
X. CONSIDERACIONES Del recuento de la decisión de segunda instancia, referida en los antecedentes, la sala Juzgadora solo se refirió a los siguientes puntos; i) al salario tomado para hacer la respectiva actualización; ii) lo referente a la excepción de prescripción; iii) la viabilidad de los intereses moratorios; iv) el IPC que se debe tomar para indexar la primera mesada y, v) la obligación del Ministerio de Comercio en las condenas impuestas por el a quo.
Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 13 Se cuestiona en los cargos primero y quinto que el Tribunal hubiese indexado la primera mesada de la pensión de jubilación del actor, cuando no existe norma en la legislación colombiana que contemple tal figura, además que el Tribunal no haya estudiado la excepción de compensación pues el actor adeuda por cobro doble un saldo de $26.112.510.
Se hace la anterior confrontación porque la infracción a la cual hace alusión el recurrente no la pudo cometer el Tribunal, pues el Juzgador nada dijo sobre la procedencia de la indexación y de la excepción de compensación en la medida que estos reparos no fueron objeto del recurso de apelación de alguna de las demandadas. El Juzgador, limitado según lo consignado en el artículo 66A del CPTSS, conforme al principio de consonancia, solo se refirió a las materias objeto de reproche por los apelantes.
Así lo advirtió el Juzgador al hacer la sinopsis de los recursos: El Fondo Pasivo solicita se revise nuevamente la pensión de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, porque la convención colectiva solo contempla la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación, por último expresa que la prescripción debe ser desde el 2 de febrero del 2009 ya que el actor agotó la reclamación administrativa, como lo dice el hecho 17, esto es desde el 2 de febrero de 2012.
El Ministerio de Comercio solicita sea revocada parcialmente la sentencia en el sentido de absolverlo de las pretensiones, teniendo en cuenta que la entidad no tiene obligación de reconocer la indexación por cuanto el Ministerio, de conformidad con el artículo 4° que adicionó el artículo 6° del Decreto 805 del 2000, no es competente para asumir obligación alguna puesto que es un proceso originado con posterioridad al cierre definitivo de Álcalis (minuto 4:58 al 5:50 del Cd. del Tribunal).
Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 14 Sobre el principio de consonancia, en sentencia CSJ SL2992-2020, la Corte dijo: Conviene precisar que, en criterio de esta Sala, el principio de consonancia implica una restricción o limitación a la competencia funcional del Juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto.
Es decir, el Colegiado de instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídico - laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en la alzada. Así, actualmente la Corte adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a las materias que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otras cuestiones que no hayan sido explícitamente reclamadas ni sustentadas en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador, de acuerdo con la exequibilidad condicionada del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, declarada en sentencia CC C- 968 de 2003.
En tal contexto, vale recordar que el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social puede ser desconocido por exceso o por defecto. Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación y, lo segundo, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados. De ahí que si al Juzgador no le fueron expuestos como objeto de reproche la viabilidad de la indexación y la excepción de compensación, no pudo cometer los errores que le endilga la censura y es que traerlos a colación en este momento procesal constituyen hechos nuevos con los que se pretende subsanar una equivocación que debió ser presentada en el recurso de apelación. Sobre este tópico se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL5464-2018, en la cual razonó: En este orden, los dos aspectos que son el soporte de las acusaciones, constituyen un hecho nuevo, lo cual está proscrito en Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 15 casación laboral, como de manera pacífica y consistente lo ha adoctrinado esta Corte, señalando, que este recurso extraordinario no puede ser utilizado por los sujetos procesales para plantear asuntos que las partes pretermitieron abordar en las instancias o pudieron darle solución a través de los instrumentos procesales correspondientes, tal y como se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL8546- 2017.
Por lo expuesto, los cargos se desestiman. XI. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral el 21 de enero del 2014, con ponencia del Magistrado Ponente Dr. Luis Carlos González Velázquez, por ser violatoria de la ley sustancial en forma indirecta y por aplicación indebida, de las siguientes disposiciones: art. 48, 53 y 128 de la Constitución Política;
Ley 90 de 1946; art. 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; artículo 12, 16, 17, 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; art. 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 de 1994 y art. 45 del Decreto 1748 de 1995, art. 33 y 36 de la Ley 100 de 1993. Señala como errores de hecho, 1.
En no dar por demostrado estándolo que al demandante se le otorgó pensión convencional temporal del 22 de julio de 1995 al 22 de julio de 2005, mediante Resolución No. 291 del 10 de noviembre de 1995, folio 92 del cuaderno principal. 2. En no dar por demostrado estándolo que al demandante se le había reconocido pensión de vejez a cargo del I.S.S. según Resolución 04963 de marzo 25 de 2008 a partir del 22 de julio de 2005 en cuantía de $747.033, folio 197 del cuaderno principal. 3.
En no dar por demostrado estándolo que la pensión de vejez a cargo del I.S.S. ahora Colpensiones, de la Resolución No 04963 del 25 de marzo de 2008 era de naturaleza compartida y, como tal, la demandada, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, solo está obligada al pago del mayor valor si lo hubiera. Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 16 4.
En no dar por demostrado estándolo que el valor de $1.390.817 fijado por el fallo impugnado, como mesada pensional para noviembre del 2013, corresponde es a la totalidad de la pensión y no al mayor valor de la pensión que le corresponde al FONDO DE PASIVOS DE LOS FERROCARRILES NACIONALES en relación a la que esté pagando Colpensiones. Pruebas erróneamente apreciadas, 1.
De la Resolución No 04963 de marzo 25 del 2008, del Seguro Social que resolvió reconocer Pensión de Vejez al demandante Manuel Antonio Chaves Cuentas. (folios 195 al 198 del cuaderno principal). 2. De la Resolución No 291 del 10 de noviembre de 1995 de Álcalis que le otorgó pensión convencional del 22 de julio de 2005, al 22 de julio de 2005.
(Folio 92 a 95 del cuaderno principal). 3. De la certificación de la coordinadora del grupo de recursos humanos del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, en que se señala que “la última mesada, cancelada por este ministerio a su favor correspondió al mes de agosto de 2010 por la suma de $850.370, fecha para la cual el ISS le canceló la suma de $948.870, sin que se generara un mayor valor” (folio 100 del cuaderno principal). 4.
De la contestación de la demanda que obra a folio 106 a 114 del cuaderno principal. Asevera, que el Tribunal se limitó a analizar la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional reconocida mediante la Resolución n.° 000291 del 10 de noviembre de 1995 y no consideró la subrogación pensional entre el ISS y el Fondo de Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales, que revela a la última en sus obligaciones pensionales con el demandante, desde el 22 de julio de 2005.
Menciona, que de haberse tenido en cuenta el certificado emitido por la coordinadora del grupo de recursos humanos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 17 hubiese reconocido la existencia de una subrogación total de las obligaciones entre las dos entidades, pues en dicho certificado se señala que para agosto de 2010, el ISS reconoció la pensión de vejez y no quedó un mayor valor a cargo de dicha entidad.
Expone, que en virtud del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 de 1994, las pensiones reconocidas por Álcalis de Colombia Ltda., son de naturaleza compartida, al haber sido una pensión convencional reconocida con la Resolución n.° 000291 del 10 de noviembre de 1995 y que posteriormente se había convertido en tal, a partir de la Resolución n.° 4963 del 25 de marzo de 2008.
Advierte que hubiera quedado obligada si la pensión hubiese sido un mayor valor para pagar en relación a la del ISS. Plantea, que la certificación de la coordinadora del grupo de recursos humanos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, señala que en agosto del 2010, calenda en la que el ISS reconoció la pensión de vejez, no quedó un mayor valor a cargo de la entidad pagadora, por lo que la subrogación de la obligación pensional fue total y a partir de esa fecha quedó a cargo del ISS, ahora COLPENSIONES, la responsabilidad del pago de la pensión. Apunta que la pensión cancelada por Álcalis de Colombia Ltda., era de $850.370 y ahora, la del ISS era de $949.870.
En consecuencia, de haber tenido en cuenta las pruebas referenciadas, se hubiera decretado la excepción de inexistencia de las obligaciones, falta de derecho para pedir, Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 18 cobro de lo no debido o pago (f.° 17 al 20 del cuaderno de la Corte). XII. RÉPLICA Manuel Chávez Cuentas, expone que la demanda ha debido concretar sumas para hacerle la demostración a los Juzgadores de instancia del mayor valor, cuestión que no hizo precisamente porque solo se dedicó a demostrar que ya al demandante el ISS le había cancelado la totalidad de lo adeudado, desconociendo que una de las peticiones de la demanda era precisamente la indexación de la primera mesada pensional (f.° 34 vto. del cuaderno de la Corte).
XIII. CONSIDERACIONES Cuestiona la censura en los primeros tres errores de hecho, situaciones fácticas que fueron indiscutidas procesalmente, como son el reconocimiento de la pensión convencional por parte de Álcalis de Colombia en los términos de la Resolución n.° 00291 del 10 de noviembre de 1995, folios 92 al 95 del cuaderno principal (error de hecho 1°) y la pensión de vejez reconocida por el ISS mediante Resolución n.° 4963 del 25 de marzo de 2008, folios 197, ibídem, con su consiguiente carácter compartible (errores de hecho 2° y 3), lo que conlleva a establecer que el Juez no cometió los errores endilgados, pues en ninguna circunstancia desconoció la pensión convencional que disfrutó el demandante y la legal que actualmente goza.
Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 19 Ahora, en lo que tiene que ver en esta acusación que el Colegiado no tuvo en cuenta el tema de la subrogación pensional existente entre el ISS y el Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales, que revelaba a esta última entidad de sus obligaciones pensionales con el actor, a partir del 22 de julio de 2005 (f.° 15 del cuaderno de la Corte), de las pruebas acusadas como erróneamente apreciadas, no encuentra la Sala que se hubiere cometido el yerro, pues el colegiado no derivó su decisión de las documentales señalada, sino de la resolución en la que Alco Ltda., reconoció la pensión convencional, así como tampoco su subrogación, pues la emanó del acto administrativo del ISS en que al efectuar el cálculo para actualizar las mesadas, obtuvo un mayor valor a pagar por no indexarse el IBL, para obtener la mesada pensional.
Además, el Juez colegiado, al confirmar la decisión de primer grado, en el que se realizaron las operaciones aritméticas correspondientes, folio 212 y 231 del cuaderno principal, reflejó un cuadro contentivo del cálculo y las diferencias con respecto a la indexación, en donde se observa que tuvo en cuenta el año, la pensión a reajustar, el IPC, la mesada indexada, pensión ISS pagada, la pensión Álcalis pagada, la diferencia mensual, lo que cae de su peso el hecho de que no se haya generado diferencia a cargo de la ahora recurrente.
Por lo que no pudo incurrir en los errores enrostrados. Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 20 XIV. CARGO TERCERO Acusa, […] la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral el 21 de enero del 2014, con ponencia del Magistrado Ponente Dr. Luis Carlos González Velázquez, por ser violatoria de la ley sustancial en forma indirecta y por aplicación indebida, de las siguientes disposiciones: art. 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 8° de la Ley 171 de 1961; art. 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; art. 1°, 15, 16, 259, 260 del Código Sustantivo del Trabajo; art. 1° Ley 62 de 1985;
Ley 23 de 1991 art. 35; art 1595, 1501, 1502, 1602 y 1618 de Código Civil, artículos 20 y 79 del Código de Procedimiento Laboral. Sentencia de la Corte Constitucional T 098 del 2005. Indica como errores de hecho, 1. En no dar por demostrado estándolo, que el salario promedio mensual legal del actor era de $266.330 como obra a folio 54 del cuaderno principal. 2.
En no dar por demostrado estándolo, que el H. Tribunal tomó el salario promedio mensual el valor de $407.278, cuando lo correcto era el de $266.330, como obra a folio 54 del cuaderno principal. 3. En no dar por demostrado estando que el H. Tribunal, tomó en el salario de base, factores con los cuales se liquida la cesantía y no la pensión, como obra a folio 54 del cuaderno principal. 4.
En no dar por demostrado estándolo, que conforme a la certificación de la coordinadora grupo de recursos humanos de Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el actor le debe a la demandada la suma de veintiséis millones ciento doce mil doscientos [sic] cincuenta pesos m/cte. $26.112.510, por concepto de doble cobro pensional (folio 103 del cuaderno principal).
Pruebas erróneamente apreciadas, 1. De la Resolución 00291 del 10 de noviembre de 1995, que obra folios 92 a 95 del cuaderno principal. 2. De la liquidación de prestaciones sociales, que obra a folio del 52 a 59 del cuaderno principal. 3. De la contestación de la demanda que obra a folio 106 a 114 del cuaderno principal. Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 21 4.
De la certificación de la coordinadora grupo de recursos humanos que obra a folio 100 del cuaderno principal. Explica, que en este cargo corresponde a la petición subsidiaria, no cuestiona los supuestos facticos del reconocimiento de la pensión convencional, el reajuste e indexación de la primera mesada, ni la condena al pago de las diferencias, sino la fórmula empleada por el ad quem para la indexación. Aduce, que el Tribunal solo se pronunció respecto a la procedencia de la indexación de la primera mesada de la pensión convencional, sin tener en cuenta el verdadero monto pensional con el cual se debía realizar la operación aritmética, según la cual el valor a indexarse es de $266.330 para obtener la suma que corresponde del 20 de noviembre de 2001 al 19 de noviembre de 2008, calenda en la que el recurrido cumplió los 60 años de edad y tomando de referencia el IPC certificado por el DANE.
Considera, que se debe tener en cuenta el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 para establecer los factores para liquidar la indexación, según el cual el salario legal mensual sería $230.544. No obstante, el Tribunal estipuló que el mismo debía ser $407.278, para liquidar las prestaciones sociales y no al salario promedio legal. Así mismo expone, que el ad quem erró al acoger el salario promedio con el que se realizó la liquidación de las cesantías, es decir $290.729.76, para fijar el salario base de Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 22 liquidación de la indexación de la pensión. Sostiene, que se omitió lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, según el cual solo se tendría en cuenta para calcular las cotizaciones la asignación básica, además los gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, siempre y cuando correspondan a factores de salario.
Sin embargo, el valor aplicado por el Juzgador de segundo grado abarca más factores, los cuales son característicos de la liquidación de cesantías; que de lo anterior esta Sala se pronunció en la providencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885. Asevera, que el salario base de liquidación debe ser $230.544, el cual deberá ser actualizado a la fecha en que se reconoció la pensión de jubilación, 22 de julio de 1995, luego aplicarse una tasa de reemplazo de 75%, al haber laborado para Álcalis Colombia Ltd. 23 años, 10 meses y 16 días, cuyo resultado sería «VA = $372.924.19 * 75% tasa de reemplazo».
En consecuencia, señala que no se puede reconocer una pensión por un valor superior al que corresponde de acuerdo con el valor actualizado y que, según la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, la fórmula es el promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicios y no el promedio de lo recibido por éste en el último año de servicios.
Argumenta, que el Tribunal erró al no dar por demostrado que el pensionado le debe $26.112.510 por concepto de doble cobro pensional, según la certificación de Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 23 la coordinadora del grupo de recursos humanos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Por lo anterior alude, que no debe reconocerse una pensión por un valor superior al que corresponde con el valor actualizado, según las formuladas aplicadas por esta Sala en diferentes sentencias (f.° 20 al 24 del cuaderno de la Corte).
XV. RÉPLICA Plantea el actor que no se atacaron los soportes de la decisión de segunda instancia, pues el Juzgador Colegiado advirtió que la litis giraba en torno a la indexación de la primera mesada y no de una reliquidación diferente a la que se contempló en la resolución que reconoció la pensión de jubilación convencional (f.° 35 a 36 del cuaderno de la Corte).
XVI. CARGO CUARTO Acusa, […] la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “ de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 11 de la Ley 6 de 1945, 4°, 19, 467 y 468 del C.S. del T., 9° de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1° de la Ley 33 de 1985, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del C.C., 145 del C.P. del T., y 397 y 308 del C.P.C., en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
Para la demostración del cargo, estipula que estos argumentos corresponden a la petición subsidiaria; que el ataque se fundamenta en la forma en que el Tribunal utilizó la fórmula de indexación establecida en la sentencia en la Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 24 sentencia CSJ SL, 29 sept. 2009, rad. 36900, de la cual transcribió los apartes pertinentes.
Plantea que el resultado correcto de la aplicación de dicha fórmula, para la primera mesada pensional es de $279.693.14, por lo tanto, no se le puede imputar una pensión por un valor superior al que corresponde, de acuerdo con el valor actualizado, siguiendo la fórmula adoptada por esta Sala y la Corte Constitucional (f.° 25 al 27 del cuaderno de la Corte).
XVII. RÉPLICA Alega el accionante, además de lo manifestado al replicar el cargo tercero, que se está frente a la indexación de la primera mesada pensional convencional no de una legal ni restringida, que al ser extralegal se tiene en cuenta todos los derechos pactados en convención colectiva, pues no se debe confundir remuneración fija u ordinaria con la noción de salario que lo integra todo lo que el trabajador percibe (f.° 36 vto. del cuaderno de la Corte).
XVIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, referente al salario base tomado para actualizar la mesada pensional, dijo que como no se allegó la convención colectiva para determinar el salario real para calcular la mesada pensional, lo que era carga del recurrente, por lo que no era dable su ajuste; además de que no se pretendió por la parte activa una modificación de la mesada por inclusión de factores salariales sino su actualización con base en pronunciamiento de esta Corporación. Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 25 La censura, por su parte alega que el Juzgador equivocó el salario base para calcular la pensión, pues tomó la base para establecer el monto de las cesantías, el cual difiere de aquel y aplicó una fórmula de indexación equívoca.
Contrastado lo anterior, observa la Sala que no se encarga el recurrente de debatir los argumentos del ad quem, relacionados con que si se allegó la CCT y si la pretensión de la demanda inicial fue el reajuste de las mesadas pensionales por inclusión de factores salariales o por la indexación del ingreso base respectivo. Se recuerda que cuando no se atacan todos los soportes de la decisión cuestionada, la providencia sigue soportándose en los aspectos no impugnados.
Sobre este asunto, esta Corporación en providencia CSJ SL1611-2018, expuso: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el Juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 26 comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el Juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor del demandante la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el Veintiuno (21) de enero de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ANTONIO CHÁVEZ CUENTAS contra el FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y la NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a LA ADMINISTRADORA Radicación n.° 68012 SCLAJPT-10 V.00 27 COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, integrados como litis consortes necesario, Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.