PAGE Radicación n.° 50560 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3639-2018 Radicación n.° 50560 Acta 029 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 8 de septiembre de 2010, en el proceso que le instauró en su contra MIGUEL SIMÓN ORTEGA RAPALINO. I.
ANTECEDENTES Miguel Simón Ortega Rapalino, demandó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribe S.A. E.S.P., para que se le pague la totalidad de descuentos ilegales efectuados a su pensión de jubilación, a partir del 30 de diciembre de 2005 hasta la fecha de pago, junto con los reajustes legales y la indexación; que se ordene cancelarle el 100% de la pensión de jubilación; que se declare que no existe incompatibilidad entre la pensión de vejez que le otorgó el ISS y la convencional que le concedió la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que disfrutó de una pensión de jubilación convencional reconocida por Electrificadora de Bolívar S.A., desde el 16 de diciembre de 1993, mediante la Resolución n°. 000033, por haber laborado 20 años y tener 50 años de edad.
Que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el riesgo de vejez, que al cumplir la edad de 60 años se le reconoció la pensión mediante la Resolución n°. 0034119 de 2004, confirmada por la Resolución n°. 04778 de 2007. La Electrificadora de Bolívar S.A., que sustituyó como empleadora a la Electrificadora de la Costa S.A. E.S.P, posteriormente se fusionó con la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. La Electrificadora de la Costa Atlántica, ordenó recortarle la pensión de jubilación convencional en cuantía de $1.902.019, a título de diferencia entre la pensión de vejez que le pagaba el ISS y la reconocida por la empresa, que lo fue con fundamento en lo dispuesto por las Convenciones Colectivas de Trabajo, en especial la de los años 1976-1978, 1982-1983, 1992-1993.
Electricaribe, frente a las pretensiones se opuso por cuanto no existen elementos fácticos o jurídicos que respalden la viabilidad de ellas. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: el reconocimiento de las pensiones de jubilación convencional y de la de vejez por parte del ISS, el recorte en la cuantía de la de jubilación, y la sustitución y fusión de las empresas; aclaró que en el acto de otorgamiento de la pensión se hizo mención a una cláusula de la Convención de 1976-1978.
Propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 28 de agosto de 2009, declaró la compatibilidad de las pensiones convencional de jubilación y legal de vejez que disfruta Miguel Simón Ortega Rapalino; condenó a Electricaribe a pagar el 100% del valor que le reconoció por pensión convencional, a partir de la fecha que decidió compartirla, el 30 de diciembre de 2005, a devolver la totalidad de los descuentos ilegales efectuados a esa prestación, desde el 30 de diciembre de 2005 hasta la fecha en que se efectué el pago, de forma indexada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2010, por apelación de la parte demandada, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que la pensión de jubilación fue reconocida al señor Ortega Rapalino, en fecha posterior al 17 de octubre de 1985, por consiguiente, considera que en principio es compartible con la de vejez que le otorgó el ISS, de conformidad con el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985; sin embargo, acorde con lo consagrado en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1982 – 1983, que expresa « sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», concluyó que lo que pactaron las partes fue claramente una compatibilidad de las pensiones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó en su totalidad la condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena.
Una vez constituida en sede de instancia, le solicito que revoque la decisión del a quo, y en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo, frente al cual se presentó réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 758 de 1990 en relación con los artículos 1618, 1620 y 1622 del Código Civil» Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal enunció: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva vigente en ELECTRIBOL durante el período 1982 – 1983. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida por ELECTRIBOL, al demandante, era una pensión compatible y, por ende, no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS.
Como pruebas erróneamente apreciadas, consideró: 1. Resolución n°. 33 del 16 de diciembre de 1993 de ELECTRIBOL (Folio 7). 2. Resolución n°. 4778 del 8 de octubre de 2007 expedida por el ISS (Folios 8 a 10). 3. Convención Colectiva 1982 – 1983 (Folios 45 a 76). 4. Convención Colectiva 1976 – 1978 (Folios 40 a 44). En la demostración del cargo, argumentó que el Tribunal al concluir una compatibilidad de las pensiones, incurrió en errores de valoración probatoria, así: a. Da por supuesto que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva vigente en ELECTRIBOL para el período 1982 – 1983, sin que en parte alguna aparezca acreditado ni su afiliación a la Organización Sindical ni que el Sindicato fuera mayoritario. b. No se detiene a observar que, según la Resolución 33/93 de ELECTRIBOL (Folio 7), la pensión de jubilación reconocida por ELECTRIBOL tuvo lugar en vigencia del Decreto 2879 de 1985 y, concretamente, del artículo 5 del Acuerdo 029/85 del ISS, aprobado mediante dicho decreto y de acuerdo con lo establecido en el artículo 5° de la Convención Colectiva 1976 – 1978. c. No analizó que el artículo 5° de la Convención Colectiva 1976 – 1978, no prohíbe la compartibilidad (Folio 41).
Dijo que el ad quem aplicó indebidamente la Convención Colectiva, porque no aparece demostrado que ella cobijara al demandante, lo que lo condujo a vulnerar los artículos 467 del CST y 5° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y que, a su vez debió aplicar el 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, pues al tratarse de una pensión convencional reconocida con posterioridad a octubre de 1985, no hay prohibición de la compartibilidad con la pensión reconocida por el ISS.
VII. RÉPLICA Indicó que, en ninguno de los yerros fácticos enunciados en el cargo incurrió el Tribunal pues en la Resolución n°. 0000033 de 1993, aparece demostrado que el reconocimiento pensional fue al amparo de la cláusula 5ª de la Convención Colectiva 1976 – 1978, a la que se llega por remisión de la cláusula 20 de la que rigió para el período 1982 – 1983, a la que, a su vez, se arriba por el artículo 1 de la correspondiente a 1992 – 1993, vigente para la fecha en que se reconoció la pensión convencional, por ser beneficiario de la misma, y al establecerse la compatibilidad pensional, esto es que la misma se reconocía de manera vitalicia y en forma independiente a la reconocida por el ISS.
VIII. CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión en que, la pensión de jubilación reconocida al señor Ortega Rapalino, es compatible con la de vejez que le otorgó el ISS. La censura radicó su inconformidad en que, al tratarse de una pensión convencional reconocida con posterioridad a octubre de 1985, debe ser compartida con la reconocida por el ISS.
El asunto que ocupa la atención de la Sala, gira en torno a determinar si las pensiones de jubilación y de vejez reconocidas a Miguel Simón Ortega Rapalino, son compatibles o compartibles. Sea lo primero señalar, que en la demanda de casación, la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., involucró elementos nuevos jamás discutidos en las instancias, cuando controvirtió la calidad de beneficiario del señor Ortega Rapalino de la Convención Colectiva vigente en Electribol para el período 1982 – 1983, la afiliación a la Organización Sindical y si el sindicato era o no mayoritario; la mención de tales circunstancias solo en la esfera casacional, se torna extemporánea e inadmisible, pues, es lo cierto que sobre tales tópicos el actor guardó absoluto mutismo desde la demanda inaugural y durante las instancias, esto configura lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado «hecho nuevo».
Es de aclarar que, de permitirse tal debate en esta sede, se vulnerarían los derechos a la defensa y a la contradicción de la contraparte; además, sería endilgarle un error al juzgador de segunda instancia en relación a un supuesto de hecho que no se controvirtió. Sin embargo, como otorgó una pensión de índole convencional, ello quiere decir que a su vez admitió que el actor era beneficiario de los acuerdos convencionales que la consagraban.
En un proceso de similares características al que ocupa la atención de la Sala contra la misma empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., hoy Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., en sentencia CSJ, SL5167-2017, se señaló: Observa la Corte que el anterior planteamiento no fue materia de controversia durante las instancias, por lo que se torna extemporáneo e inadmisible en la esfera casacional por constituirse en lo que la jurisprudencia y doctrina denomina hecho nuevo.
De permitirse tal debate cuando ya se han surtido las instancias, es tanto como lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte. Además, cómo imputarle un error al juzgador frente a unos supuestos que no formaron parte del contradictorio. Por lo tanto, la Sala no puede abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal.
En relación con el tema de la compatibilidad o compartibilidad de las pensiones, es preciso observar que, la Electrificadora de Bolívar S.A., mediante la Resolución n°. 000033 de 1993, le reconoció pensión de jubilación a Miguel Ortega Rapalino, por reunir los requisitos de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos a la empresa, por lo que le aplica el artículo 5 de la Convención Colectiva 1976 - 1978.
Igualmente, existe copia de la Resolución n°. 04778 de 2007 expedida por el ISS, por medio de la cual se confirmó la Resolución n°. 0034119 de 2004, que le reconoció la pensión de vejez al señor Ortega Rapalino, a partir del 24 de septiembre de 2003. La convención colectiva vigente para la época en que se reconoció la pensión de jubilación al actor, fue la de 1992 – 1993, si bien esta no consagraba disposición alguna en materia pensional, sí estableció, en la cláusula primera, que «C ontinuarán vigentes las prestaciones y derechos consagrados en las disposiciones y estipulaciones de Convenciones Colectivas … que más favorezcan a los trabajadores y que no han sido modificados por los Artículos de la presente Convención Colectiva de Trabajo », por ello se debe acudir a aplicar la cláusula 20 de la Convención Colectiva 1982 – 1983, que estableció: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS.
(subrayas fuera del texto). Ésta a su vez remite a la cláusula 5 de la Convención Colectiva 1976 – 1978, que fue con base en la que se reconoció la pensión de jubilación como expresamente lo señala la Resolución, que dijo: LA EMPRESA jubilará a todos los trabajadores o trabajadoras que cumplan o hayan cumplido Veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos al servicio de LA EMPRESA y Cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios en LA EMPRESA.
Para la Sala, son claros el carácter convencional de la pensión y la estipulación sobre la compatibilidad con la de vejez, ello porque el señor Ortega Rapalino cumplió los requisitos para obtener la pensión convencional de jubilación, lo que no fue objeto de controversia, y además, se tiene que en la cláusula antes trascrita se estableció que su monto sería del 100% del salario promedio devengado en el último año, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales.
En sana lógica, se reitera, es acertado que el Tribunal concluyera, como lo hizo, la compatibilidad pensional de esas dos prestaciones, pues el querer que dicha norma plasma, es que el valor de la pensión convencional a cargo de la empresa, no se disminuya por el otorgamiento de la pensión legal de vejez. Sobre el particular, ya se ha pronunciado la Corte, en el sentido que la única interpretación admisible de dicha cláusula es que las partes sí acordaron la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez a cargo del ISS, con lo que excluyeron la posibilidad de que la prestación fuera compartible.
Al respecto, se pueden ver las sentencias CSJ SL6116-2017, CSJ SL5167-2017, CSJ SL9593-2016, CSJ SL498-2016, CSJ SL 53790, 11 mar. 2015, CSJ SL13370-2014, CSJ SL8207-2014, CSJ SL 51370, 22 may. 2013, y CSJ SL798-2013; esta última, señaló: Examinada la norma trascrita, para la Sala es evidente que no surge un desatino fáctico ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que el discernimiento que refiere que “la pensión concedida por el ISS tiene carácter de compatible con la de Electricaribe s.a.”, conforme a lo allí enfocado, es la único (sic) interpretación que está acorde con el tenor literal de la cláusula convencional.
En efecto, resulta claro que al incluirse la premisa de que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría “(…) sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS (…)”, las partes que suscribieron el acuerdo excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del A. 029/1985, aprobado por el D. 2879/1985.
En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los desaciertos que la censura le endilga. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones, quinientos mil pesos ($7.500.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el ocho (8) de septiembre de dos mil diez (2010), en el proceso que MIGUEL SIMÓN ORTEGA RAPALINO, promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 13 SCLAJPT-10 V.00