CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3638-2022 Radicación n.° 93046 Acta 36 Santiago de Cali, doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ROJAS SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2021, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP (EMCALI EICE ESP).

I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Emcali EICE ESP, para que fuere condenada a indexarle la primera mesada pensional y la reliquidación que de allí surja, y a pagarle el retroactivo pensional, más la indexación de las diferencias que resulten entre el valor reconocido y el que se obtenga del reajuste reclamado, hasta la cancelación de la misma.

Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la pasiva le reconoció mediante la Resolución n.° 003069 del 30 de noviembre de 1999, una pensión de jubilación conforme la convención colectiva de trabajo 1999-2000, teniendo en cuenta el promedio de los salarios y primas de toda especie, devengados en su último año de servicios, esto es, entre el 30 de mayo de 1998 y el 29 de mayo de 1999, por valor de $2.050.684; que al aplicarle la tasa de remplazo del 90%, le arrojó una mesada pensional inicial de $1.845.650, reconocida a partir del día siguiente al último laborado; que al calcular el salario mensual de base, la pasiva no lo indexó con la variación del IPC y; que agotó la reclamación administrativa con respuesta negativa.

Emcali EICE ESP, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que reconoció la pensión de jubilación convencional al actor en las condiciones señaladas por él, y que le negó la indexación de la primera mesada. Precisó que para calcular el 90% del salario promedio del último año, tuvo en cuenta la suma de $24.608.209, que al dividirla entre 12, le arrojó $2.050.684, y al aplicarle la tasa del 90%, le dio $1.845.650, monto de la mesada pensional y, que la prestación no perdió poder adquisitivo, ya que no transcurrió más de un año entre el retiro y la fecha efectiva de su reconocimiento.

Propuso las excepciones de «carencia del derecho y de causa jurídica, inexistencia del derecho de indexación de la primera mesada», cobro de lo no debido, pago, compensación y prescripción. Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali, a través de fallo pronunciado el 25 de febrero de 2021, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y absolvió a la accionada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la parte actora, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante proveído del 10 de septiembre de 2021, confirmó el del a quo. El Tribunal, indicó que no existía discusión frente a la calidad de pensionado del actor, la fecha en la que se le concedió la prestación, y los valores que se tomaron para calcularla.

Señaló como problema jurídico a resolver, si había lugar a la reliquidación de la pensión reconocida. Enseguida recordó que esta Corporación, en providencia CSJ STL1072-2021 reiterada en la CSJ STL1268-2021, CSJ STL1760-2001 y CSJ STL6201-2021, en casos de contornos similares y donde la parte accionada es la misma, consideró que la actualización de los salarios usados para calcular el ingreso base de liquidación de una pensión reconocida al día siguiente de la terminación de la relación laboral, es improcedente, toda vez que el IBC no sufre pérdida alguna del poder adquisitivo, en tanto que no existe tiempo alguno entre el goce de la pensión y la terminación de vínculo.

Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 4 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia «condene a las Pretensiones de la demanda». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven conjuntamente, dado que persiguen el mismo fin y se valen de argumentación complementaria.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, que condujo a la infracción directa de los preceptos 1º, 2, 4, 13 y 48 ibidem; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 5, 6, 8 y 9 de la Ley 153 de 1887; 26 y 32 del Código Civil; y 19, 21, y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo, asegura que el Tribunal desconoció el alcance que esta Corporación y la Corte Constitucional han otorgado al derecho a la indexación de la primera mesada pensional, y recalca que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido coincidentes en aceptar que si bien no tiene un sustento legal expreso, ello no ha sido obstáculo para su aplicación dentro de los procesos laborales en los cuales se han reclamado prestaciones económicas, Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 5 cuyo pago ha de suceder después de la fecha en que cesa la relación laboral, o se causaron los salarios sobre los cuales se liquidan.

Aduce que «[…] la sub - regla sentada en la providencia censurada, en cuanto a que no procede indexación por no haber transcurrido un tiempo considerable entre la efectividad del derecho y el retiro del servicio no tiene ningún principio de razón suficiente […]», en la medida en que no establece qué debe considerarse como un tiempo considerable, además de que el fenómeno inflacionario no está en relación directa con el tiempo transcurrido entre el retiro del trabajador y la efectividad del derecho, por lo cual, la afirmación del colegiado es, a lo menos, una falacia, si se tiene en cuenta que la misma depende de las variables económicas.

Afirma que el Tribunal desestimó la procedencia de la indexación porque no hubo un tiempo dentro del cual pudiese originarse la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, pese a haber reconocido que el salario promedio del último año incluyó los ingresos laborales devengados durante los 211 días del año 1998, por lo que solo debía multiplicar el promedio diario devengado en la última anualidad, por el mencionado número de la anterior, para indexar este valor conforme a la regla aceptada por la jurisprudencia. Invoca la sentencia CC C-862-2006 para explicar que la Corte Constitucional no estableció ninguna diferencia en cuanto al tiempo mínimo o considerable que debe transcurrir entre el retiro del servicio y la efectividad del derecho para la procedencia de la indexación. Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 6 Cita las sentencias CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, CC T-220-2014 y CC T-953-2013, para exponer que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 ordenan la actualización anual de todos los salarios sobre los cuales se deban liquidar las pensiones, sin que en ninguna de ellas se establezca la condición adicional agregada por el ad quem, por lo que basta con que al momento de liquidar la prestación se incluyan salarios del año inmediatamente anterior a aquel en que empieza el pago, para que los mismos deban ser indexados.

Y explica: […] si el promedio del salario durante el último año de servicio de mi poderdante, es decir, el generado entre el día 30 de Mayo de 1998 y el día 29 de Mayo de 1999, ascendió a la suma de $2.050.584, EMCALI debió Indexarlo, en especial, el promedio de los salarios generados entre el día 30 de Mayo de 1998 y el día 30 de Diciembre de 1998, pues, éstos perdieron el poder adquisitivo de la moneda, tal como se observa en la Liquidación que se allegó con la demanda, toda vez que, le Liquidó, Reconoció y Pagó la Pensión de Jubilación en el año 1999.

En la Liquidación que se allegó con la demanda, se observa claramente que, el promedio de los salarios devengados por mi mandante entre el día 30 de Mayo de 1998 y el día 30 de Diciembre de 1998, equivalente a 211 días laborados, ascendió a la suma de $2.050.684 suma que al ser indexada en el año en que se le Liquidó, Reconoció y Pagó la Pensión de Jubilación, es decir, en el año 1999, ascendió a la suma de $2.393.211, que al promediarlos con los $2.050.684 que devengó entre el día 01 de Enero de 1999 y el día 29 de Mayo de 1999 equivalente a 149 días laborados, arroja un Salario Promedio de Liquidación durante su último año de servicio de $2.251.443, que al aplicarle el 90% como tasa de remplazo, arroja como monto de su Pensión para el año 1999, la suma de $2.026.299.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, bajo el submotivo de aplicación indebida, los artículos 191 y 193 del Código General del Proceso, como violación medio, que condujo a la misma modalidad de Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 7 vulneración de las normas indicadas en la proposición jurídica del cargo anterior, a las que añadió el precepto 467 del CST.

Le endosa los siguientes errores evidentes de hecho: 1) Dar por probado que no hubo un tiempo dentro del cual pudiera originarse la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 2) No dar por demostrado estándola que la base salarial sobre la cual se liquidó la prestación de jubilación está integrada por los salarios de una vigencia anterior al de la efectividad de la pensión. 3) Dar por probado sin estarlo que la base de liquidación sobre la cual se liquidó la pensión no sufrió deterioro por causa de la depreciación monetaria. 4) No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión se afectó por el fenómeno de la depreciación monetaria en la medida que para el cálculo de esta se incluyeron salarios de una vigencia anterior al año en que se reconoció la pensión. Como pruebas no observadas, identifica «[…] la relación de valores percibidos por mi mandante en su último año de servicio documentos visibles a folios 7 y 17 a 19 de la demanda, y la Liquidación de Cesantías Definitivas, documento visible a folios 14 a 16 de la demanda».

Y como evidencia indebidamente apreciada, aduce la Resolución n.º 003069 del 30 de noviembre de 1999, mediante la cual la enjuiciada le reconoció la pensión de jubilación. En el desarrollo de la acusación, destaca que la pasiva confesó en la contestación de la demanda que, para liquidar la pensión, tuvo en cuenta los salarios del período correspondiente entre el 30 de mayo de 1998 y el 31 de diciembre de esa anualidad, los cuales debieron ser indexados, pues la prestación se reconoció en 1999.

Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 8 Resalta que si el Tribunal hubiera valorado en su justa dimensión los documentos singularizados en el ataque, habría advertido que el valor de lo percibido en dicho interregno podía deducirse multiplicando el promedio diario de todo el año, esto es, la suma de $68.356, por los 211 días de 1998, lo que daba como resultado un valor de $14.423.144 que debió indexar.

Luego, a la suma obtenida debía adicionarse el monto de lo devengado en los días restantes del 1º de enero de 1999 al 29 de mayo de ese año, es decir, la suma de $10.185.044, y concluye que el valor resultante debía integrar la base salarial para el reconocimiento de su asignación. VIII. RÉPLICA Emcali EICE ESP esgrime que el petitum de la demanda de casación no es adecuado, pues no indica qué debe hacer la Corte en sede de instancia con la decisión del a quo, ya que solo pide que «se condene a las pretensiones de la demanda», solicitud que estima inviable, porque no exigió la revocatoria de la providencia para que pudiera accederse a las pretensiones.

Argumenta que la indexación de la primera mesada es una creación jurisprudencial, que tiene como finalidad compensar los eventos en los que se presente una diferencia significativa entre la fecha de terminación del vínculo laboral y la de reconocimiento de la pensión, que cause que la prestación nazca «desvalorizada con respecto al poder adquisitivo de los salarios que le sirvieron de base».

Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 9 Pone de presente que esta Corporación ha indicado que si la pensión se reconoce a la finalización del vínculo laboral, o dentro del mismo año en que se produjo el retiro, no hay lugar a la indexación, como tampoco cuando la base del cálculo –último año de servicio- toma una parte del tiempo del año de liquidación y otra parte de la anualidad inmediatamente anterior.

Enseguida, cita algunos apartes de la providencia CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 45922 como sustento de su tesis. Concluye que la posición antes reseñada ha sido reconocida en otros pronunciamientos como en las sentencias CSJ SL370-2018, CSJ SL4926-2016, SL, 2 oct. 2013, rad. 51609 y SL4629-2016, en las que la Corte razonó que no siempre se pierde el poder adquisitivo de la pensión, por lo que la indexación no procede de manera automática.

IX. CONSIDERACIONES Acierta la opositora en los achaques que hace a la técnica del recurso, pues es evidente que el alcance de la impugnación fue mal formulado, al pedir el censor que se «condene a las pretensiones de la demanda», sin previamente indicar lo que pretendía que la Corte hiciera en sede de instancia con la decisión de primer grado.

No obstante, el propósito del casacionista no es otro que se revoque la providencia del a quo, para que en su lugar, se condene a la pasiva a reconocer las pretensiones contra ella incoadas. Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 10 Ahora, pese a que uno de los cargos se dirige por la vía de los hechos, no se discute que mediante la Resolución n.° 003069 del 30 de noviembre de 1999, Emcali EICE ESP le reconoció al demandante Jaime Rojas Sánchez, la pensión de jubilación a partir del 30 de mayo de ese año, de conformidad con la convención colectiva de trabajo vigente para 1999– 2000.

Tampoco hubo controversia alguna, porque así fue aceptado por las partes en la demanda y su contestación, que para hallar la mesada pensional inicial se tuvo en cuenta el promedio de los salarios y primas de toda especie, devengados en el último año de servicios del accionante, esto es, entre el 30 de mayo de 1998 y el 29 del mismo mes de 1999.

El problema jurídico consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al negar la indexación de la primera mesada del demandante, en vista de que la pensión de jubilación le fue reconocida a partir del día siguiente a la terminación de la relación laboral. Desde ya se avizora la respuesta negativa a la cuestión planteada, pues, tal como reiteradamente lo ha venido sosteniendo esta Corporación, el presupuesto para la procedencia de la actualización de la primera mesada pensional consiste en que el ingreso base de liquidación sufra una depreciación producto de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional acaecida con el paso del tiempo.

Salta a la vista que esa condición, necesaria para la viabilidad de la operación deprecada, no se verificó, habida Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 11 cuenta de que no transcurrió un solo día entre la terminación de la relación laboral y el disfrute de la prestación jubilatoria. En las sentencias CSJ SL649-2020, SL2132-2020 y SL5059-2020, reiteradas en la SL1592-2021 y SL5631-2021, la Corte resolvió idéntico problema jurídico, dentro de procesos adelantados contra la misma accionada.

En la primera de ellas, dijo la Sala: Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si es viable actualizar los salarios utilizados para calcular el ingreso base de liquidación de una pensión que se reconoce a partir del día siguiente de la terminación de la relación laboral. Al respecto, esta Sala de tiempo atrás ha precisado que ello es improcedente en tales eventos, bajo el entendido que en esas circunstancias el IBC no sufre la pérdida del poder adquisitivo, por cuanto no discurre tiempo considerable entre la terminación del vínculo y el disfrute de la prestación. En efecto, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 46832, precisó que se requiere que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y el goce de la prestación para que sea procedente la actualización del ingreso base de liquidación, postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106- 2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506-20174, CSJ SL11386- 2014, CSJ SL11384-2014, CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076- 2016, CSJ SL3191-2018 y CSJ SL2880-2019.

Sobre el tema señaló: […] Ahora, esta Corporación ha determinado que la fórmula para indexar la primera mesada pensional corresponde al valor del salario multiplicado por el cociente resultante entre el IPC final – estructuración del derecho- y el IPC inicial –data del último salario o desvinculación- y que esos índices económicos corresponden a los de 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Este criterio ha sido planteado en sentencias CSJ SL4629-2016, 5509-2016, CSL13688-2016, entre otras. Así las cosas, al descender al caso concreto, se tiene que la relación laboral del actor finalizó el 29 de abril de 1999 y la pensión se le reconoció a partir del 30 de abril de 1999, razón por la cual, al reemplazar la fórmula matemática se tendría que tomar el IPC de 31 de diciembre de 1998 para sustituir ambos valores que, luego de dividirse, daría como resultado 1 y, al multiplicar este por el promedio de lo devengado en el último año, el salario base para liquidar la pensión sería exactamente el mismo.

(Subrayas de la Sala). Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 12 Las razones expuestas en precedencia son suficientes para desestimar las acusaciones enderezadas contra la sentencia definitiva de instancia, razón por la cual se mantendrá sin alteraciones. Las costas en el recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora.

Fíjese como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME ROJAS SÁNCHEZ contra la EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP (EMCALI EICE ESP).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 93046 SCLAJPT-10 V.00 13 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ