CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3637-2021 Radicación n.° 80214 Acta 27 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, instauró CELESTINO ARDILA AMARIS.
I.
ANTECEDENTES Celestino Ardila Amaris llamó a juicio a Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declara que con la primera existió un contrato de trabajo, respecto al cual Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 2 no se efectuaron aportes a pensión entre el 12 de noviembre de 1979 al 2 de diciembre de 1992.
En consecuencia, se condenará al pago del correspondiente cálculo actuarial a Colpensiones, lo ultra y extra petita y, costas. Fundamentó sus peticiones, en que laboró para Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS desde el 12 de noviembre de 1979 y fue afiliado al sistema general de pensiones el 3 diciembre de 1992, siendo finalizado su contrato el 31 de diciembre de 2001.
Afirmó, en el capítulo de los fundamentos y razones de derecho que, tiene derecho a que Bucarelia SAS le habilite el tiempo de servicios laborado entre el 12 de noviembre de 1979 y el 2 de diciembre de 1992, en la medida en que para el día 1º de abril de 1994 la relación laboral que los vinculaba se mantenía vigente y que, en consecuencia, le es aplicable lo previsto por el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, enfatizando que a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les corresponde asumir la obligación de aportar el tiempo de servicios de conformidad con lo previsto por los Decretos 813 de 1994 y 1887 de esa misma anualidad (f.° 2 a 3 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS se opuso a las pretensiones, manifestando que durante el lapso propuesto por el demandante, esto es, del 12 de noviembre de 1979 al 2 de diciembre de 1992, no estaba obligada a efectuar afiliación y pago de aportes al Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 3 riesgo de pensión, en la medida en que el contrato de trabajo se ejecutó en el municipio de Puerto Wilches, localidad que entonces no tenía cobertura del entonces ISS sino hasta el día 3 de diciembre de 1992.
Expresó, que en el inmediato momento en el que se inició la cobertura procedió a realizar la afiliación y que, como consecuencia de esa afiliación, quedó relevado del reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores; resaltando que, en el lapso anterior a la afiliación no era posible establecer una omisión de parte del empleador, en la medida en que, al no existir cobertura del ISS en esa zona, no mediaba la obligación de cotización. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 42 a 45, ibídem).
Colpensiones negándose a las pretensiones, dijo no constarle los hechos, ateniéndose así a lo probado. Excepcionó de fondo, la falta de aporte de documentación por parte del empleador omiso (f.° 22 a 24 del mismo cuaderno). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 17 de julio de 2017 (f.° 110 Cd a 113 del cuaderno principal), decidió: Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 4 1.
Condenar a la demandada palmas oleaginosas bucarelia s.a.s. a pagar el cálculo actuarial que para el efecto ejecute la administradora colombiana de pensiones - colpensiones respecto del periodo de tiempo laborado por el demandante señor celestino ardila amarís y no cotizado comprendido entre el 12 de noviembre de 1979 y el 12 (sic) de diciembre de 1992, conforme a lo expuesto. 2.
Abstenerse de resolver pretensiones respecto de colpensiones. 3. Condenar en costas a la parte demandada las palmas oleaginosas bucarelia s.a.s. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Palmas Oleaginosas Bucarelia S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de agosto de 2017 (f.° 118 Cd a 119 del cuaderno principal), confirmó la del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar si correspondía a Bucarelia realizar los aportes a pensiones o efectuar el pago del cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el 12 de noviembre de 1979 al 2 de diciembre de 1992.
Realizó un recuento histórico normativo del asunto, referido a la causación de la pensión, las obligaciones del empleador sobre el particular, la implementación del sistema de pensiones y la obligación de afiliación al sistema general de pensiones, frente a la subrogación del riesgo de vejez y la obligación jubilatoria patronal. Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 5 Analizó desde ese punto y de lo indiscutido de la existencia de la relación de trabajo entre las partes, así como sus extremos temporales, que le asistía derecho a Celestino Ardila Amarís a que Bucarelia SAS trasladara a Colpensiones la reserva o cálculo actuarial por efecto de la aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966, por el periodo comprendido entre el 12 de noviembre de 1979 al 2 de diciembre de 1992, citando entre otras, la sentencia de esta Sala CSJ SL, 12 mar. 2007, rad. 45209, que estudió el tema de la obligación de trasladar al ISS la reserva por tiempos anteriores a la creación del mismo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 7 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 5 a 7 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO ÚNICO Expone: Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma directa, en la modalidad de Interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que derivara en la Infracción Directa del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y que diera lugar a la Aplicación Indebida del literal a) del artículo 1º del Decreto 3014 de 1966.
Para la demostración del cargo, argumenta que dada la senda escogida, no discutía lo concerniente a que la relación de trabajo con el demandante se desarrolló del 12 de noviembre de 1979 al 31 de diciembre de 2001; que el trabajador prestó sus servicios en el municipio de Puerto Wilches; que la cobertura del seguro social en pensiones en el municipio de Puerto Wilches se inició el día 1º de diciembre de 1992; que afilió al actor al ISS el 3 de diciembre de 1992; que a partir de esa fecha y hasta la terminación del contrato, pagó los aportes a pensión correspondientes al demandante.
Alude, que el Tribunal planteó el problema jurídico en determinar si, conforme con el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 como Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte a cargo del entonces ISS, tenía a su cargo la obligación de afiliar a sus trabajadores a pensiones, incluido el accionante, por el periodo comprendido entre el 12 de noviembre de 1979 y el 2 de diciembre de 1992; sin embargo, no tuvo en cuenta que de la simple lectura del artículo 1º del citado reglamento, se Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 7 establece con claridad la obligación patronal cuestionada y no habría lugar a dudas acerca de su procedencia, si no fuera por la existencia y vigencia del mandato contenido en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que a la letra establecía que: El seguro de vejez al que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
Acota, que si bien el literal a) del artículo 1º del Decreto 3014 de 1966 se encontraba vigente al momento de la iniciación del vínculo laboral entre el demandante y ella, no era la única disposición vigente y aplicable al caso, puesto que el citado artículo 76 de la Ley 90 de 1946 también lo estaba, de tal suerte que la determinación de la obligación no se circunscribía a la simple imposición de un deber, sino a la existencia de las condiciones normativas objetivas que permitiesen la procedencia de este mandato.
Dice, que esta circunstancia se ratifica conforme con lo previsto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, según el cual la obligación del empleador de afiliar al trabajador al riesgo de IVM sólo se hacía exigible en el momento en el que fuese posible que el entonces ISS tuviese la capacidad para asumirlas y tal capacidad sólo se materializaba con la Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 8 extensión de la cobertura del instituto en el lugar geográfico en el que se encontrara el sitio de trabajo.
Increpa, que el análisis del asunto objeto de controversia debe abarcar el régimen normativo vigente al momento de la afiliación del demandante al ISS, a partir de un hecho admitido y no discutido, como es la ejecución de una relación de trabajo en un municipio en el que no existió la obligación de afiliación al régimen de los seguros sociales sino hasta el 1º de diciembre de 1992, como es el caso de Puerto Wilches, lugar donde devino la relación laboral con el demandante.
Sostiene que, parafraseando la parte final del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no fue sino hasta el 1º de diciembre de 1992 que el entonces ISS «convino en subrogar el pago de las pensiones» y, en consecuencia, no fue sino hasta ese momento en el que surgió la obligación en cabeza suya. Insiste, que si para la época no existía cobertura del ISS en el municipio de prestación de servicios, no le era posible cumplir con la obligación ahora reclamada, la cual no procede de manera retroactiva y menos por vía de interpretación (f.° 5 a 7 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Celestino Ardila Amaris opone que el Tribunal no cometió error alguno, pues el empleador no realizó pago de aportes a pensión en seguimiento a la jurisprudencia de esta Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 9 Sala, especialmente en la sentencia CSJ SL9856-2014 en que se cambió el criterio en lo relacionado a los riesgos IVM de los trabajadores que no se encontraban amparados por no existir cobertura del ISS.
Agregando, que el recurrente, dada la vía directa escogida, no puede apartarse de las conclusiones fácticas del fallador de segunda instancia, manifestando que el planteamiento de este se acerca más a un alegato de instancia (f.° 10 y 11 del cuaderno de la Corte). Colpensiones por su parte, replicó que no era la entidad llamada a pronunciarse acerca de la existencia o no de la obligación de Bucarelia SAS respecto al pago del título pensional, por tratarse de una persona jurídica ajena a su organización, resaltando que, en todo caso, solo le es dable reconocer y pagar prestaciones desde su causación, la cual se concreta en el cumplimiento de todos los requisitos, esto es, edad y tiempo de servicios (f.° 18 a 19 del mismo cuaderno).
VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que los reparos de la recurrente son de orden estrictamente jurídico por lo que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) Celestino Ardila Amaris laboró al servicio de Palmas Oleaginosas de Bucarelia SAS, entre el 12 de noviembre de 1979 y el 31 de diciembre de 2001; ii) en el lapso del 12 de noviembre de 1979 hasta el 2 de diciembre de 1992, no estuvo afiliado al entonces ISS hoy Colpensiones; iii) el actor fue afiliado al ISS Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 10 para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del 3 de diciembre de 1992 y, iv) la recurrente no hizo el pago de aportes pensionales, de cálculo actuarial o de título pensional alguno por el referido período, por ausencia de cobertura del ISS en el municipio de Puerto Wilches, sitio de labor del accionante.
Así las cosas, la Sala debe dilucidar si el Tribunal se equivocó al definir que Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el accionante prestó sus servicios sin estar afiliado al ISS, esto es, entre el 12 de noviembre de 1979 al 2 de diciembre de 1992. Al respecto, debe precisarse que la actual línea de pensamiento de esta Corporación está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.
Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía la carga de garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que, cuando los mismos fueron subrogados por el ISS, subsistía la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 11 tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio a su favor.
Así, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no haya afiliado a su trabajador al régimen de aseguramiento pensional, incluso por causa de la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), por lo tanto, debe asumir la financiación pensional correspondiente, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, y CSJ SL1342-2019).
Sobre el punto en cuestión, la providencia CSJ SL2049- 2021 reiterando a CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2138-2016, en un caso de similares contornos, siendo parte la misma sociedad recurrente, enseñó: Al respecto, reiterada ha sido la posición de la Sala en este sentido, al avalar este tipo de condena impuesta por el Tribunal, cuando en los lugares en donde no había cobertura del ISS es viable legalmente el pago de un título pensional producto de la elaboración de un cálculo actuarial, que represente la suma equivalente a los aportes no realizados, pues así lo ha dejado sentado en su jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL3995-2019, que, a su vez, reiteró la CSJ SL9856-2014, en los siguientes términos: […] en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 12 a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley… No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 13 situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”.» Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. […] Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 14 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.
De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada a juicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador.
En igual sentido merece la pena traer a colación lo dicho en la sentencia antes citada, la cual recordó lo dicho en la CSJ SL2138-2016, así: Ahora bien, de los fundamentos de los cargos es posible inferir que el reproche de la censura se cimenta sobre tres argumentos diferentes, a saber: i) no existe disposición alguna que obligue a los empleadores a pagar los aportes pensionales correspondientes a tiempos de servicios prestados en los lugares en los que el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura; ii) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no puede derivarse una obligación de esa naturaleza, para este caso en particular, porque, de acuerdo con el texto del literal c) de la norma, era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) y, de cualquier manera, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no podía ser considerada como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La Sala abordará los referidos cuestionamientos en el orden planteado: Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 15 1.
Pago de aportes pensionales por tiempos de servicios prestados en lugares en los que no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales. En primer lugar, resulta necesario precisar que el Tribunal no se equivocó al hacer eco de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la Ley 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» (CSJ SL2731-2015 y SL14388- 2015, entre otras).
En este caso el demandante cumplió la edad necesaria para causar la pensión de vejez el 13 de junio de 2004, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, de manera que no resultaba indebida la aplicación de sus disposiciones. En segundo lugar, a partir de sentencias como las CSJ SL9856- 2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa «…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…» a la que hizo referencia el Tribunal.
En la sentencia CSJ SL14388-2015, se dijo al respecto: Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 16 Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 17 entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al inferir que, ante ese supuesto de falta de afiliación y pago de aportes, en los lugares en los que no tenía cobertura el Instituto de Seguros Sociales, el empleador tenía que contribuir a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. (negrillas fuera del texto) Finalmente, frente al argumento expuesto por la recurrente, donde indica que el precedente no debe tener efectos retroactivos, como ya se indicó, en este caso encuentra plena justificación la orientación dispuesta por la jurisprudencia de esta Sala, toda vez que la misma ha propendido insistentemente por la protección y satisfacción del derecho pensional, de cara al reconocimiento de las responsabilidades y obligaciones que radican en cabeza del empleador.
Lo anterior adquiere mayor relevancia si se recuerda que, pese a no encontrarse vigente el precedente que hoy se expone, en relación a los tiempos objeto de reclamación, no debe obviarse o pasarse por alto la necesidad de respetar el precedente judicial estructurado por el órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral, el cual unifica la jurisprudencia, en pro de resolver las controversias de manera justa y efectiva.
Bajo las anteriores consideraciones, la Sala reitera el anterior criterio […] (resaltado del texto original). En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados. Además, se resalta que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable al presente caso, pues dicha norma opera en los escenarios en los que el ISS ofreció una cobertura efectiva, mientras que en el presente caso el aseguramiento a cargo de dicho Instituto no había iniciado en Puerto Wilches.
Lo explicado es suficiente para no darle prosperidad al cargo. Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 18 Costas en el recurso extraordinario a cargo de Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS, por cuanto su acusación no prosperó y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que desarrolle el Juez de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CELESTINO ARDILA AMARIS contra PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA SAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 80214 SCLAJPT-10 V.00 19