República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 51786 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL3637-2014 Radicación No. 51786 Acta No.009 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014). SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO SALAZAR MURCIA, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija VALENTINA SALAZAR MEDINA, como beneficiarios de la causante MYRIAM LUCÍA MEDINA CASTIBLANCO, contra la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), en el proceso que los recurrentes promovieron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sétimo Laboral del Circuito de Bogotá, el actor en nombre propio y en el de su hija menor demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 30 de marzo de 2009; a las mesadas causadas y no pagadas, incluyendo las adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios previsto en artículo 141 de Ley 100 de 1993, proponiendo como “ PETICION SUBSIDIARIA” el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentaron sus pretensiones en que el día 30 de marzo de 2009 falleció Myriam Lucía Medina Castiblanco, que había cotizado al demandado para los riesgos de I.V.M., durante toda su vida laboral 650 semanas; que aun cuando al momento de su fallecimiento no era cotizante activa «cumplió con lo establecido para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, en el artículo 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990”, que establecía “sumar 150 semanas de cotización sufragadas durante los 6 años a la muerte o 300 en cualquier tiempo, o haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte», y que la causante ostentaba la condición de compañera permanente, «por cuanto compartía techo, lecho y mesa», de cuya unión habían nacido su menor hija Valentina Salazar Medina.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la fecha del fallecimiento de la afiliada y respecto de las semanas cotizadas manifestó atenerse al contenido de la historia laboral de la « asegurada o causante». Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 23 de agosto de 2010, y con ella el juzgado absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, dejando a cargo del actor las costas. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que por intermedio de la Sala de Descongestión, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal precisó que el problema a resolver se centraba en determinar si resultaba procedente la aplicación de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, considerando improcedente la aplicación de dicho principio, pues la norma vigente al momento del fallecimiento de la afiliada -30 de marzo de 2009- era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exigía cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la muerte del afiliado, además de no existir un tránsito legislativo entre las citadas normativas, dado que entre ellas estuvo vigente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, apoyando su criterio en la sentencia de casación del 9 de junio de 2010, radicación 36621, que trascribió en lo pertinente.

Finalmente afirmó que si pudiera aplicarse la condición más beneficiosa, la norma a tener en cuenta sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su primigenia redacción, cuyos requisitos tampoco se encuentran configurados, como quiera que las 628.57 semanas cotizadas por la causante fueron hasta el 31 de octubre de 2004. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuso por la parte demandante y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia «revoque en su integridad el fallo de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones principales».

Con tal propósito formuló dos cargos, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación: VI. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la interpretación errónea de «los artículos 6°, 25 del Acuerdo 049 y su Decreto Reglamentario 758 de la misma anualidad en relación con sus artículos 50, 141, de la Ley 100 de 1993 artículo 21 del C.S.T., y artículos 48,53 de la Constitución Nacional».

En el desarrollo se refirió a la institución de la pensión de sobrevivientes y su finalidad, seguido de lo cual sostuvo que el ISS en la actuación administrativa había admitido que el fallecimiento de la causante obedeció a causas de origen común, tanto que les reconoció a los causahabientes la indemnización sustitutiva mediante Resolución No. 011149 de 2011, por no haberse acreditado el número de cotizaciones exigidas en la Ley 797 de 2003, para tener derecho a la pensión. Seguidamente manifestó, que si bien el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el literal b) del numeral 2 ° del artículo 12 de la 797 de 2003, establecía que el asegurado que falleciera por enfermedad de origen común, dejaba acreditado el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando hubiera cotizado un mínimo de 50 semanas en los 3 años anteriores al momento del deceso, «si fríamente se acogiera tal solución y con una exégesis extremada se llegaría a la absurdo que un mínimo de (50) semanas cotizadas y efectuadas solamente durante un año anterior al fallecimiento del asegurado dan más derecho, que el esfuerzo de aportes en toda su vida laboral de 722, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.».

Sostiene que el no haber cotizado la causante sino 25 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la inferencia de sus aportes por 722 semanas, porque esa condición beneficiosa instituida en el régimen del Acuerdo 049 se encontraba amparada por el 53 supra legal y por lo que tenía efectos después del “12” (sic) de abril de 1994 para el cubrimiento del seguro de I.V.M., por lo que ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación « como son el Acuerdo 049 de 1990… y la Ley 797 de 2003» debía acceder el juzgador en observancia de lo dispuesto al artículo 53 de la Constitución Política, a la aplicación de la norma más favorable.

VII. SEGUNDO CARGO Por vía directa acusa la falta de aplicación «según la reiterada jurisprudencia de esa Sala los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, y de paso aplicar indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 siendo esta norma más gravosa que lesiona los derechos de los sobrevivientes, que establece que el afiliado que fallezca, debe haber cotizado (50) semanas en los (3) últimos inmediatamente anteriores al fallecimiento, y se rehúsa a aplicar la condición más beneficiosa, el indubio pro operario, derecho a la igualdad.».

En el desarrollo del cargo asevera que el Tribunal consideró que era aplicable la Ley 797 de 2003 y no el Acuerdo 049 de 1990, no obstante, que en este caso tenía cabida la aplicación de la condición más beneficiosa, pues la Ley 797 de “2001” (sic) desmejoró los requisitos de acceso a esta clase de prestación, «truncando el derecho del demandante, a adquirir la prestación, en condiciones más favorables que son las estipuladas en los artículos 6, 9, 25 del Acuerdo 049 de 1990,… por cuanto el número de semanas cotizadas, en los citados preceptos, que el Tribunal negó su aplicación se encuentran más satisfechas» Además, que la causante asegurada «señora Miriam Medina C, tenía derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes a sus causahabientes», por cuanto en toda su vida laboral acumuló (722) semanas de las cuales cotizó más de 300 semanas en cualquier época, apoyando sus razonamientos en varias sentencias de la Corte que simplemente VIII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo está estructurado sobre unos supuestos fácticos que no fueron del Tribunal. En efecto, el sentenciador dio por acreditado que la causante cotizó 628.57, la última de las cuales fue el 31 de octubre de 2004, mientras que la censura sostiene que fueron 722 las semanas cotizadas, de las cuales 25 lo fueron en el año anterior a su fallecimiento.

Es decir que existe discordancia entre Tribunal y censura, situación que no corresponde a la violación directa de la ley, en la que deben aceptarse todos y cada uno de los supuestos fácticos que el sentenciador dio por demostrados. La deficiencia técnica puesta de manifiesto se convierte en un escollo para la eventual prosperidad de los cargos, pues obligaría a la Corte a examinar el expediente, pues está visto que esa labor es impertinente en tratándose de la violación directa de la ley.

De todos modos, no existiendo duda sobre la fecha de fallecimiento de la causante, que fue el 30 de marzo de 2009, la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En ese orden, como los cargos apuntan a que el litigio sea resuelto dando aplicación a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, bajo cuyo amparo la censura sostiene que se dejaron satisfechas las semanas exigidas por dicho Acuerdo, es evidente que no están satisfechas las cincuenta semanas de cotización dentro de los tres anteriores al deceso de la afiliada.

Y a igual conclusión se llega, si se aceptara el criterio mayoritario sobre la aplicación del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, en tanto tampoco puede vislumbrarse, además de que la censura no lo propone, que la causante estaba afiliada al momento de su fallecimiento y que cotizó veintiséis semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, sin dejar de resaltar que en la demanda inicial, tal como quedó reseñado en los antecedentes, se afirmó expresamente que la afiliada no era cotizante activa cuando ocurrió su deceso.

Empero, para despejar cualquier equívoco o confusión, y como ya quedó dicho por la Corte que la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe advertirse que tampoco la causante dejó satisfechos los requisitos para causar la pensión de sobrevivientes que consagra el parágrafo 1º del citado precepto, pues de acuerdo a la historia laboral de cotizaciones, la actora empezó a cotizar el 20 de mayo de 1992, además de que nació el 29 de marzo de 1971, situación que indica que ni por edad, ni por tiempo de servicio o de cotizaciones, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la densidad de cotizaciones requerido en el régimen de prima media anterior a su fallecimiento es el del artículo 33 de la ley 100 de 1993, cuya densidad mínima de cotizaciones exigida es de 1000 semanas en cualquier tiempo, en tanto que de dicha historia solo aparecen 628.57 semanas.

No prosperan los cargos. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3´150.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior Bogotá (Sala de Descongestión) el 29 de abril de 2011, en el proceso que le promovió JOSÉ IGNACIO SALAZAR MURCIA en nombre propio y representación de su menor hija VALENTINA SALAZAR MEDINA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 11