CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3636-2021 Radicación n.° 79005 Acta 27 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP ELECTRICARIBE S. A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1) de marzo de dos mil de diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), trámite al cual fueron vinculados como litisconsorte a CARLOS EMILIO MARRUGO LÓPEZ, NIDIA DEL ROSARIO BURGOS MARTÍNEZ y SALOMÓN ZARUR RAMOS.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 2 La Electrificadora del Caribe S. A. ESP Electricaribe S. A. llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que previa declaración, de que le asiste el derecho a obtener el retroactivo pensional por haber pagado en exceso las mesadas pensionales entre la fecha de causación del derecho y la del reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la convocada, respecto de los señores Carlos Emilio Marrugo López, Nidia del Rosario Burgos Martínez y Salomón Zarur Ramos.
En consecuencia, sea condenada al pago del mayor valor o el que se llegara acreditar por aquel concepto que el ISS, dejó en suspenso, así: i) $45.609.783,oo, en cuanto al señor Carlos Emilio Marrugo López; ii) $30.590.847,oo en cuanto a la señora Nidia del Rosario Burgos Martínez y, iii) $26.005.919,oo en cuanto al señor Salomón Zarur Ramos.
Así como al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En subsidio, pidió la indexación y lo que resulta ultra y extra petita en los términos del artículo 50 del CPTSS. Fundamentó sus peticiones, en que los señores Carlos Emilio Marrugo López, Nidia del Rosario Burgos Martínez y Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 3 Salomón Zarur Ramos, prestaron sus servicios como trabajadores oficiales a través de contrato de trabajo a la empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. ESP, los dos primeros hasta el 31 de diciembre de 1998, y el otro hasta el 28 del mismo mes y año; que ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social celebraron acuerdos conciliatorios en los cuales Electricaribe S. A. les reconocería una pensión voluntaria y temporal, y continuaría pagando el valor de los aportes de IVM hasta cuando el ISS asumiera la de vejez una vez cumplieran los requisitos para ello y que a partir de ahí la empresa solo asumiría el mayor valor, si lo hubiere, entre la prestación que venía concediendo y la que confiriera la administradora del RPMPD.
Adujo, que por Escritura Pública n.º 3049 del 31 de diciembre 2007, la empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. ESP se fusionó por absorción en la Electrificadora del Caribe S. A. ESP Electricaribe S. A.; que le empresa de buena fe siguió pagando a los ex trabajadores las mesadas completas sin estar obligado a ello; que aquellas se sufragaron entre la fecha en que satisficieron los requisitos para causar el derecho a cargo del ISS y la data en que fueron incluidos en nómina; que dicha demandada reconoció la pensión de vejez a Carlos Emilio Marrugo López, a través de la Resolución n.º7021 del 27 de junio de 2007; a Nidia del Rosario Burgos Martínez mediante Acto Administrativo n.º 1193 del 15 de febrero de 2006 y a Salomón Zarur Ramos por Decisión n.º 7337 del 5 de mayo de 2010.
Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo, que en aquellas determinaciones el ISS les reconoció los siguientes valores como retroactivos pensionales $45.609.783,oo; $30.590.847,oo y $26.005.919,oo respectivamente; que por Resoluciones números 000005564, 000005587 y 000005572, todas del 25 mayo de 2012, el ISS confirmó aquellas por medio de las cuales les otorgó la pensión de vejez en su orden a los señores Carlos Emilio Marrugo López, Nidia del Rosario Burgos Martínez y Salomón Zarur Ramos; que el accionado se encuentra en mora en la devolución de dichos retroactivos pensionales a pesar de que la jurisprudencia ha señalado que aquellos corresponde al empleador; que Colpensiones se ha negado a cancelar y girar dichos valores no obstante las diferentes solicitudes formuladas y que se elevó reclamación administrativa ante la accionada sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se haya obtenido respuesta alguna (f.° 78 a 94, del cuaderno principal).
La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que los señores Carlos Emilio Marrugo López, Nidia del Rosario Burgos Martínez y Salomón Zarur Ramos laboraron al servicio de la empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. ESP y luego para Electricaribe S. A., quienes suscribieron actas de conciliaciones de acuerdo a su aportación con el libelo inaugural así como su contenido; la expedición de las resoluciones a través de las cuales a los mencionados señores se les reconoció la pensión de vejez y su tenor literal así como las confirmatorias de estas y la Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 5 reclamación que presentó. Sobre los demás advirtió que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexigibilidad de la obligación; inexistencia del derecho y la obligación; cobro de lo no debido; buena fe de Colpensiones y del ISS; prescripción y la genérica o innominada (f.° 102 a 106, ibídem). Por auto del 20 de junio de 2013, se ordenó la vinculación como litisconsortes al proceso a los señores Carlos Emilio Marrugo López, Nidia del Rosario Burgos Martínez y Salomón Zarur Ramos, quienes comparecieron a través de curadores ad litem (f.º 111 a 112, ib.).
Auxiliares de la justicia que al unísono se opusieron a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, señalaron que no les constaban. Como excepciones de mérito, el de Carlos Emilio Marrugo López y Nidia del Rosario Burgos Martínez propuso las de buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica, en tanto que el de Salomón Zarur Ramos las de cobro de lo no debido, buena fe y tercero exento de culpa (f.º 205 a 207 y 245 a 247, respectivamente, ib.) II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 30 de enero de 2017, resolvió: Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 6 1. CONDENAR A LA DEMANDADA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES A PAGAR A LA ENTIDAD DEMANDANTE ELECTRICARIBE S. A. ESP LAS SIGUIENTES SUMAS POR CONCEPTO DE RETROACTIVO PENSIONAL, QUE DEJÓ EN SUSPENSO POR LOS SIGUIENTES PENSIONADOS: CARLOS EMILIO MARRUGO LA SUMA DE $45.609.783,oo.
NIDIA DEL ROSARIO BURGOS MARTÍNEZ LA SUMA DE $30.590.847,oo y SALOMÓN ZARUR RAMOS LA SUMA DE $26.005.919,oo.
2. CONDENAR EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA COLPENSIONES. (f.º 248 a 253, en relación con CD y acta, del cuaderno principal). (Mayúsculas en el texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 1.º de marzo de 2017 (f.° 282 a 283, con respecto al CD y acta, del cuaderno del Tribunal), resolvió: Primero: Revocar parcialmente el numeral 1.º de la sentencia consultada, para declarar probada la excepción de prescripción del derecho de obtener el pago de los retroactivos pensionales reconocidos a través de las Resoluciones Nos. 7021 del 27 de junio de 2007 y 1193 del 15 de febrero de 2006 y en consecuencia, absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, de las pretensiones incoadas en su contra, relacionadas con los retroactivos dejados en suspenso respecto de los señores Carlos Emilio Marrugo y Nidia del Rosario Burgos Martínez, acorde con lo aquí considerado.
Segundo: Confirmar la sentencia consultada frente a la condena impuesta respecto del retroactivo dejado en suspenso a través de la Resolución N.º 7337 del 5 de mayo de 2010, del señor Salomón Zarur Ramos, de acuerdo con lo considerado. Tercero. Sin costas en la consulta. Las de primera instancia serán en contra de Colpensiones en una tercera parte, acorde con lo considerado.
(Resaltado en el texto). Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal advirtió, que como la decisión de primera instancia fue adversa a Colpensiones entidad descentralizada en la que la Nación es garante, se surte el grado jurisdiccional de consulta a su favor y determinó como problema jurídico a definir si se debe ordenar el pago del retroactivo pensional en favor de la entidad demandante reconocido por Colpensiones a Carlos Emilio Marrugo López, Nidia Del Rosario Burgos Martínez y Salomón Zarur Ramos en virtud de la compatibilidad.
Indicó, que desde ya anunciada que la sentencia consultada sería revocada parcialmente respecto de los retroactivos dejados en suspenso de Carlos Emilio Marrugo López y Nidia Del Rosario Burgos Martínez y se confirmaría en lo demás. Señaló, que en este asunto no se discutió que las pensiones de jubilación voluntariamente reconocidas por la otrora Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. ESP a Carlos Emilio Marrugo López, Nidia Del Rosario Burgos Martínez y Salomón Zarur Ramos tienen el carácter de compartidas con las otorgadas por el ISS, hoy Colpensiones (f.° 4 a 6, 27 a 29, 34 a 36, 259 a 263, 266 a 268 y 274 a 277, del cuaderno principal); tampoco se debatía que la demandante continúo efectuando pago de la citada pensiones en un 100% hasta que el ISS asumió la de vejez, pues de ello daban cuenta las certificaciones de la sección de retribuciones y Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 8 compensaciones de la actora, los libros auxiliares de nómina y los comprobantes de pago (f.° 122 a 149, ib).
Expuso, que sobre la compartibilidad pensional, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 ese mismo año, los empleadores inscritos en el ISS que a partir de la fecha de publicación del referido decreto otorgarán a sus trabajadores afiliados pensión de jubilación reconocida, en este caso, de manera voluntaria debían continuar cotizando para los seguros de IVM hasta que los asegurados cumplieran los requisitos exigidos por el instituto para conceder la pensión de vejez momento desde el cual cubría el riesgo quedando por cuenta del empleador solo el mayor valor si lo hubiere, siendo reiterado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 con la precisión de que las pensiones concedidas por los empleadores con posterioridad al 17 octubre de 1985 por regla general debían ser compartidas con la pensión de vejez otorgada por el ISS.
Destacó, que no obstante lo anterior no saldría avante la solicitud de pago de los retroactivos dejados en suspenso de Carlos Marrugo y Nidia Burgos porque frente a ellos operó la prescripción, toda vez que al tratarse este derecho de un aspecto de contenido económico que hacen las veces de un reembolso de lo pagado por parte del empleador, quedó sujeto al término prescriptivo de tres años consagrados en el artículo 151 del CPTSS, contabilizado desde el momento en que se hizo exigible el derecho y que esa exigibilidad surge desde el momento en que el empleador tuvo conocimiento o Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 9 fue notificado del acto administrativo que reconoce la pensión de vejez del trabajador respecto del que pretende sea subrogada la compartibilidad pensional.
Adujo, que si bien en el expediente no obraba la notificación formal de cada uno de los actos administrativos de reconocimiento pensional a la entidad empleadora demandante (f.° 259 a 263, y 274 a 277, ib.) de la lectura de las comunicaciones que envió a Carlos Marrugo y a Nidia Burgos, el 21 de agosto de 2007 y el 20 de septiembre 2006, respectivamente, se concluía que para dicha época la entidad conocía de los reconocimientos pensionales realizados a esos trabajadores cuando se les informó sobre la iniciación del trámite administrativo del reconocimiento pensional, la cuantía de la pensión otorgada por el ISS y los mayores valores a su cargo (f.° 265 y 281, ib.).
Dijo que, acorde con lo precedente, desde aquellas fechas se hizo exigibilidad el derecho en cuestión, por lo que el término trienal prescriptivo que rige en materia laboral quedó agotado el 21 de agosto de 2010 y el 20 de septiembre de 2009, respectivamente, sin que obrara escrito con el que se estableciera su interrupción dado que cuando se elevaron las reclamaciones el 29 mayo 2012 (f.° 7 a 14 y 19 a 26) ante el demandado, ya había transcurrido con suficiencia el término trienal referido de cara a estas dos personas.
Arguyó, que tampoco podría pensarse que se renunció a la figura extintiva contemplada en el artículo 2514 del Código Civil, con las resoluciones que militan a folios 15 a 18 Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 10 y 30 a 33, ib, con las que se dio respuestas a dichas reclamaciones, en la medida en que para que operara tal renuncia es indispensable que el deudor reconozca mediante un acto inequívoco el derecho a su acreedor con la manifestación que reflejen la voluntad cierta de seguir comprometido en el vínculo jurídico que lo ata con aquel, para lo cual citó la sentencia con radicado 38160 de 2014, más no con cualquier manifestación en torno al derecho, como aquí ocurrió, en dónde no aparece el reconocimiento del derecho a cargo de la entidad demandante de recibir tal retroactivo sino que se le concede es al pensionado; que en criterio del extinto ISS le correspondía allegar en sede administrativa la autorización para girarlo aun cuando como lo ha entendido la jurisprudencia ordinaria laboral dicho retroactivo no le pertenecía en los términos de las sentencias CSJ, SL 33837 2008, CSJ SL, 35291 de 2010 y CSJ SL39768 2010.
Precisó, que por lo precedente en razón al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revocaría parcialmente el numeral primero de la sentencia consultada para declarar la excepción de prescripción respecto de estos dos pensionados y en su lugar absolvería a la demandada de la suplicación incoadas en su contra. Refirió que, en cuanto al retroactivo dejado en suspenso de Salomón Zarur Ramos se acreditó que la demandante tuvo conocimiento del reconocimiento pensional que hizo ISS a través de la en Resolución n.° 7337 de 2010 (f.° 266 a 271, ib), el 12 de julio 2010 cuando le comunicó el reconocimiento Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 11 de la pensión legal a cargo del extinto ISS, su cuantía y el mayor valor que Electricaribe le otorgaría a partir de esa data, aunado a que está demostrado que esta entidad efectuó el pago de la pensión voluntaria extralegal hasta que el ISS asumió la de vejez al ser la prestación compartida correspondiendo al empleador asumir un mayor valor (f.° 135 a 149, ib), por lo que respecto a este pensionado precisó que obró bien el juzgador de instancia cuando determinó que la titularidad del retroactivo dejado en suspenso en el citado acto administrativo correspondía al empleador sin necesidad de que hubiera mediado autorización del trabajador para su pago, la cual debía ser debidamente indexada, en ese sentido confirmó la sentencia consultada, en tanto no operó la extinción por prescripción, por cuanto el retroactivo se reclamó en sede administrativa y judicial dentro de los tres años siguientes, en los términos de los artículos 151 del CPTSS y 94 del CGP, entre la admisión de la demanda y su notificación como da cuenta los folios 37 a 42 y 96 a 98, ib.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Electricaribe S. A. ESP concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 37 a 38, del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirmar la del a quo. Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (f.° 53 a 61, del cuaderno de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Acusa, La sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, como violación medio, que produjo la transgresión de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 2514 del Código Civil, en relación a los artículos 13, 34 y 35 del Decreto 758 de 1990.
En la demostración del cargo, aduce que el error del Tribunal fue haber considerado que en el presente asunto era procedente el grado jurisdiccional de consulta, que lo condujo adentrarse en el estudio del fondo de la litis y, por ende, a revocar parcialmente la decisión del a quo. Reproduce el inciso tercero del artículo 69 del CPTSS, para decir que el fallo no era adverso a Colpensiones sino que simplemente definió a favor de quien debía efectuar el pago del retroactivo pensional decretado a través de la expedición de actos administrativos, el que se mantuvo en suspenso hasta tanto la justicia ordinaria definiera a quien le correspondía, es decir, a Electricaribe S. A. o a los señores Carlos Emilio Marrugo López, Nidia del Rosario Burgos Martínez y Salomón Zarur Ramos.
Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 13 Advierte, que no se trató de una decisión desfavorable o adversa a Colpensiones que hiciera procedente la consulta en su favor, si en cuenta se tiene que nunca desconoció su obligación legal de cubrir las mesadas pensionales a que tenían derecho los beneficiarios de tal prestación desde que reunieron los requisitos para pensionarse y hasta que fueron incluidos en la nómina por esa entidad.
Refiere, que el pago a cargo de Colpensiones y favor de Electricaribe S. A. no devino por haber sido aquel ente vencido en juicio y, por ende, afectado por la sentencia, sino que se originó de la propia disposición de dicha entidad, que voluntariamente sujetó la cancelación de la deuda a la decisión de un Juez, de tal suerte que no es posible considerar que haya resultado perjudicada con una condición que ella misma escogió para cumplir una carga que nunca desconoció ni rehusó a pagar.
Agrega, que al no haber contrariedad u oposición entre los hechos de la defensa, planteados por Colpensiones y lo resuelto en la sentencia de la instancia, no le correspondía al Tribunal darle aplicación al artículo 69 del CPTSS, preceptos que señala en forma taxativa los casos a los cuales se les debe dar el trámite del grado jurisdiccional de consulta.
Dice, que la Colegiatura con su proceder dio lugar al quebranto de las normas enunciadas, pues en este asunto no era viable el grado jurisdiccional de consulta máxime si en cuenta se tiene que la demandada es una Empresa industrial y comercial del Estado no sujetas al mencionado Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 14 artículo y cita a efecto la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 43013, de la cual reprodujo la parte pertinente (f.° 56 a 58, del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Sostiene, que la controversia se contrae en establecer si en este asunto era procedente o no surtir el grado jurisdiccional de consulta en atención a que la sentencia del a quo no fue apelada por ninguna de las partes. En tal sentido trascribe el artículo 69 del CPTSS y refiere el deber insoslayable de la consulta en favor de Colpensiones en tanto que la Nación funge como garante de las prestaciones económicas reconocida en el RPMPD administrado por dicha entidad en los términos de la Ley 100 de 1993.
Sobre la interpretación del citado artículo 69 trae lo expuesto en la sentencia CSJ SL7382-2015 y advierte que el planteamiento de la recurrente va en contravía a lo dispuesto en tal normativa, por ende al no existir vulneración a dicho dispositivo procesal tampoco se incursionó en la trasgresión del precepto sustantivo enunciado, por lo que el cargo no está llamado a prosperar (f.° 72 a 73 vto., del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES De cara a la puntual acusación que se evidencia en el cargo, esto es, el grado jurisdiccional de consulta del que se duele la recurrente en este asunto no procedía, por cuanto a Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 15 su juicio, este solo opera para las entidades mencionadas en el inciso 3° del artículo 69 del CPTSS, dentro de las cuales adujo no se encuentra enmarcada la entidad convocada, se tiene lo siguiente: Dicha norma sobre la cual recae la carga argumentativa de la impugnante, fue modificada por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, la cual entró a regir a partir del 1° julio de 2011 en el distrito judicial de Bogotá, de conformidad con el Acuerdo PSAA11-8172 de dicho año, que estableció el grado jurisdiccional de consulta cuando la sentencia de primera instancia sea totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si esta no fuese apelada y también para aquellas sentencias de primera instancia, cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.
De manera que, para lo que interesa, siempre que el Juez singular profiera una decisión que le resulte desfavorable a los intereses de una entidad descentralizada en la que la Nación sea garante, como en este caso ocurre respecto de Colpensiones, el proceso debe ser remitido al Tribunal para que lo conozca en grado jurisdiccional de consulta, debiendo estudiar el fallo emitido en su integridad, de allí que surge diáfano, que el ad quem atendió a cabalidad lo dispuesto en la norma antes referida.
Frente a tal temática esta Corte se pronunció con amplitud en la sentencia CSJ SL4023–2018, donde explicó: Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 16 El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos, así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.
El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la Nación, el Departamento o el Municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción sólo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.
Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta, supone la revisión del fallo por parte del superior. Asimismo, en la sentencia CSJ SL2830-2018, puntualizó: […] la Sala ha reiterado que luego de su entrada en vigencia, la Nación en todos los casos y por ministerio de la ley, funge como garante del ISS, hoy Colpensiones, por tratarse de una entidad de seguridad social y de derecho público, circunstancia que hace procedente, en su favor, el grado jurisdiccional de consulta.
Al respecto, en providencia AL4848-2015, se dijo: De igual forma, es menester resaltar que contrario a lo estimado por el recurrente, hasta la fecha esta Corporación ha establecido de manera pacífica la viabilidad de tramitar la consulta de las sentencias adversas al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, que se profieran en vigencia de la Ley 1149 de 2007, al respecto conviene traer a colación pasajes de la sentencia CSJ STL7382-2015, radicado interno 40200 del 9 de junio de 2015, en la que indicó: […] en virtud de lo dispuesto en los arts. 15 y 17 de la L. 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado art. 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales.
Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 17 […] Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. […] De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.
La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contiene unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.
(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.
Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, […] sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 18 impuestas, de todas formas, el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas.” […].
En tales condiciones, ningún yerro cometió el colegiado al analizar y asumir en el grado jurisdiccional de consulta la decisión que había sido adversa a Colpensiones, dada la naturaleza jurídica de la demandada de la que la Nación es garante, lo cual lo habilitaba para confirmar, modificar o revocar la determinación del Juez singular y estudiar con total libertad la decisión, con independencia del asunto que se debatía. Además de lo anterior, la entidad pensional llamada a juicio, desde el inicio del proceso, controvirtió las pretensiones y en su defensa abogó para que se declararan probadas las excepciones de mérito de inexigibilidad de la obligación; inexistencia del derecho y la obligación; cobro de lo no debido; buena fe de Colpensiones y del ISS; prescripción y la genérica o innominada, en esencia, porque consideraba que estaba impedido para generar el pago, hasta que no se cumplieran los requisitos legales para ello, para que sea exigible la obligación, la que a su juicio estaba afectada por la prescripción; además de que replicó la demanda de casación como se observa en el expediente.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa, Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 19 […] la sentencia recurrida por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y del artículo 2514 del Código Civil, en relación con los artículos 13, 34 y 35 del Decreto 758 de 1990, lo que a su vez, produjo una violación de medio del artículo 151 del CPT.
Aduce que el quebranto normativo se produjo como consecuencias de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el término de prescripción para Electricaribe S. A. ESP frente al retroactivo pensional dejado en suspenso por el ISS, debe contabilizarse desde el mes de mayo de 2012 y no desde el reconocimiento de la pensión de vejez de los extrabajadores pensionados Carlos Emilio Marrugo López y Nidia Del Rosario Burgos. 2.
No dar por demostración, estándolo, que Electricaribe S. A. ESP no fue notificada por el ISS de los actos administrativos, mediante los cuales reconoce y deja en suspenso el retroactivo pensional, generado por el reconocimiento de la pensión de vejez de los extrabajadores pensionados Carlos Emilio Marrugo López y Nidia Del Rosario Burgos, correspondientes a las Resoluciones número 7021 del 27 de junio de 2007 y 1193 del 15 de febrero de 2006. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que fueron las Resoluciones números 5564 y 5587, ambas del 25 de mayo del 2012, los actos administrativos que generaron una obligación de pago de retroactivo pensional a cargo de Colpensiones y favor del tercero respecto del cual la justicia ordinaria declarará como titular de ese derecho. 4. No dar por demostración, estándolo, que Electricaribe S. A. ESP presentó, dentro del término legal, la demanda en contra de Colpensiones, para solicitar el pago del retroactivo pensional dejado en suspenso por esta entidad. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que Colpensiones no se opuso al pago del retroactivo pensional en suspenso, sino que por el contrario reconoció tal obligación en la contestación de la demanda como en las resoluciones números 5564 y 5587, ambas del 25 de mayo del 2012. 6. No dar por demostrado, estándolo, que Colpensiones no alega haber notificada las resoluciones número 7021 del 27 de junio de 2007 y 1193 del 15 de febrero de 2006.
Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 20 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la fecha de exigibilidad del derecho a reclamar el retroactivo pensional en suspenso, por parte de Electricaribe S. A., era la fecha cuando el Electricaribe informó a los extrabajadores pensionados sobre el reconocimiento de la pensión de vejez, la cuantía de la pensión otorgada por el ISS y el mayor valor a su cargo.
Dice, que lo anterior, ocurrió como consecuencia de haber apreciado erróneamente las siguientes pruebas: - Resoluciones No. 5564 y 5587 del 25 de mayo de 2012 proferidas por el ISS (folios 15 a 18 y 30 a 33). - Reclamaciones de Electricaribe S. A. ESP ante el ISS de fecha 29 de mayo de 2012 (folios 7 a 14 y 19 a 26). -Contestación a la demanda por parte de Colpensiones.
Arguye, que en el sub examine no se configuró la prescripción del derecho a reclamar que tiene Electricaribe S. A. ESP frente a Colpensiones para obtener el pago del retroactivo pensional de los señores Carlos Marrugo y Nidia Burgos, por cuanto se debe tener en cuenta que el término de extinción de todo derecho surge a partir de su respectiva exigibilidad y que todo reclamo respecto a un determinado asunto desaparece para quien tuvo la oportunidad de reclamarlo en un tiempo determinado y no lo hizo.
Aduce, que conforme a lo precedente, resulta pertinente verificar desde qué momento se hizo exigible para Electricaribe S. A. ESP el reclamó al pago de su retroactivo pensional a Colpensiones, y a su vez, determinar si su demanda fue oportuna o si por el contrario, aquel efecto Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 21 extintivo operó. Expone, que quedó acreditado que a Electricaribe S. A. ESP le fue reconocido de manera definitiva el retroactivo pensional de los señores Carlos Marrugo y Nidia Burgos, mediante las Resoluciones números 5564 y 5587 del 25 de mayo de 2012, por lo que habiéndose presentado la demanda el 12 de diciembre de 2012, se descarta de forma suficiente y holgada, la configuración de la prescripción en el caso de marras.
Dice, que no obstante lo anterior, el ad quem, de manera desacertada, consideró que frente a los retroactivos pensionales de los señores Carlos Emilio Marrugo y Nidia del Rosario Burgos, operó la prescripción, ello, por cuanto erradamente consideró que el derecho se hizo exigible en el momento en que el empleador tuvo conocimiento o fue notificado del acto administrativo que reconoce la pensión de vejez a los extrabajadores mencionados, sin embargo, en el sub lite no se probó que había sido notificada de tales resoluciones, ni siquiera Colpensiones lo alega en su defensa.
Reitera, que erró la Colegiatura de contar ese momento como aquel en el que se generó la exigibilidad del derecho del cobro del retroactivo. Añade, que si en gracia a la discusión se dijera que Electricaribe S. A. ESP sí fue notificada por conducta concluyente de las mismas, lo cierto es que tales resoluciones, de ninguna manera, contenían un derecho a su favor, luego entonces no puede ser tenida la expedición de las mismas, como el punto de partida para contabilizar la prescripción de la acción. Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 22 Arguye, que en la decisión atacada se olvidó que el objeto de esta demanda, cual fue que Electricaribe S.A. ESP, continuó pagando mesadas pensionales cuando los señores Carlos Emilio Marrugo López, Nidia del Rosario Burgos y Salomón Zarur Ramos ya habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez y hasta que fueron incluidos en la nómina como también que procedió de esa manera, en tanto que quería proteger en su mayor buena fe a sus trabajadores pensionados, en su mínimo vital entre otros derechos.
Aduce, que de ahí Colpensiones, mediante las Resoluciones números 5564 y 5587 del 25 de mayo de 2012, decidió reconocer ese retroactivo pensional, pero condicionó su pago a la decisión que sobre el titular de ese derecho tomara la justicia ordinaria, de manera que fue desde ahí cuando nació para Electricaribe S. A. ESP y para los pensionados el derecho para exigir su pago y no antes, como lo adujo el ad quem.
Refiere, que lo anterior guarda consonancia con el hecho de que Colpensiones en su contestación no niega que debe pagar estos retroactivos, los cuales, por existir controversia, los dejó en suspenso a través de los Actos Administrativos números 5564 y 5572 del 25 de mayo de 2012, mientras la justicia ordinaria definiera quien tiene el derecho, confesión que debe tenerse como prueba para determinar que es a partir de estas resoluciones que debe contabilizarse el término prescriptivo y se remite a la contestación del hecho 19 de la demanda.
Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 23 Expone, que por lo anterior, es desacertada la tesis del Tribunal respecto a que no debe pensarse que con las Resoluciones números 5564 y 5572 del 25 de mayo de 2012 se renunció al término extintivo contemplado en el artículo 2514 del Código Civil, en contrario sensu, la aplicación de dicho artículo deviene diáfanamente en el caso sub examine pues el contenido de las mentadas resoluciones y la confesión de Colpensiones contenida en su contestación, son actos inequívocos y congruentes de ese ente de seguir comprometida en el vínculo jurídico que lo ata con aquel que resulte beneficiario en juicio de ese retroactivo, no operando entonces la prescripción en el presente caso (f.° 42 vto. a 44, del cuaderno de la Corte).
X. RÉPLICA Dice, que de acuerdo con la modalidad seleccionada en el ataque no se evidencian los yerros notorios, protuberantes o manifiestos que aduce la recurrente incurrió el Colegiado, pues es evidente el ejercicio extemporáneo de las acciones administrativas o judiciales por parte de la sociedad de servicios públicos tendientes a obtener el pago del retroactivo pensional derivado de la compartibilidad pensional.
Aduce, que no le asiste razón a la sociedad recurrente cuando señala que el Tribunal contabilizó equivocadamente el término prescriptivo de las acciones ordinarias, porque resulta incontrovertible que las pensiones de vejez se reconocieron a los extrabajadores Carlos Emilio Marrugo Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 24 López y Nidia del Rosario Burgos, mediante las Resoluciones números 7021 del 27 de junio de 2007 y 1193 del 15 de febrero de 2006, mientras que las reclamaciones tendientes a obtener el pago del retroactivo derivado de la compartibilidad pensional, se efectuaron el 29 de mayo de 2012, es decir, cuando había operado la prescripción contenida en el artículo 488 del CST.
Expone, que no resulta afortunada la afirmación de la libelista, tendiente a sostener que las Resoluciones antes indicadas no le fueron notificadas, y que por esa razón no se le puede contabilizar el término prescriptivo desde los años 2006 y 2007, olvidando que las notificaciones también se surten por conducta concluyente, que en este evento se produjo cuando compartió y dispuso pagar solo a favor de los trabajadores jubilados el mayor valor entre las pensiones de jubilación voluntarias y las de vejez.
Recuerda el contenido del artículo 488 del CST y dice que los derechos a favor de la sociedad recurrente se hicieron exigibles desde el momento en que Colpensiones reconoció la pensión de vejez compartida, esto es, desde el 27 de junio de 2007 y el 15 de febrero de 2006, luego no incurrió en ningún desatino el Tribunal cuando declaró probada la excepción de prescripción en los términos del precitado artículo y del 151 del CPTSS.
Alude por último al reproche que hace la impugnante al artículo 2514 del Código Civil, relacionada con la renuncia expresa y tácita de la prescripción e indica que desde la Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 25 contestación de la demanda se formuló la excepción de prescripción de los retroactivos reclamados judicialmente, por lo que en este punto tampoco el fallador de segundo grado incurrió en ningún desatino (f.° 73 vto. a 74vto, del cuaderno de la Corte).
XI. CONSIDERACIONES A fuerza de la vía seleccionada por la recurrente, la indirecta, tiene la carga argumentativa de acreditar de manera razonada la equivocación manifiesta y protuberante en que incurrió la Colegiatura, a raíz de la errada valoración de la prueba calificada. Al respecto, se rememora aquí lo expresado por esta Sala en la sentencia CSJ SL3704-2017, donde se señaló: Como el único cargo propuesto se dirigió por la vía indirecta, el recurrente tiene la carga, de acreditar, razonadamente, el error del Tribunal, en el análisis de los medios de prueba, de modo tal que demuestre a la Corte, que se dio por probado lo que no está o no se dio por probado, lo que está; lo que nace de la errada valoración o de la falta de estudio, de pruebas calificadas, que a la luz del art. 7 de la Ley 16 de 1969, solo son los documentos auténticos, la confesión y la inspección judicial.
Así las cosas, la censura, le endilga al Tribunal la comisión de siete yerros evidente de hecho, los cuales se encuentran dirigidos a demostrar, básicamente, que se equivocó el ad quem al concluir que en este asunto se configuró la prescripción sobre el derecho a reclamar el retroactivo pensional dejado en suspenso producto de la compartibilidad pensional, pues a su juicio aquel medio extintivo no se dio por cuanto aquella obligación surgió a Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 26 través de las Resoluciones números 5564 y 5587 del 25 de mayo de 2012, y la demanda se formuló en tiempo, esto es, el 12 de diciembre de esa anualidad.
Como se recuerda al historiar los antecedente, en punto a lo que es objeto de cuestionamiento, para la Colegiatura aquel retroactivo perseguido por la recurrente, se encuentra prescrito, toda vez que si bien no obraba en el expediente la notificación formal de los Actos Administrativos números 7021 de 2007 y 1193 del 15 de febrero de 2006, expedidos por el ISS, del reconocimiento pensional a los señores Carlos Emilio Marrugo y Nidia del Rosario Burgos a la entidad empleadora demandante y en las cuales se dejó en suspenso dicho retroactivo deprecado, la impugnante si tuvo conocimiento de ellos, en razón a las comunicaciones que le remitió a los pensionados antes mencionados, fechadas 21 de agosto de 2007 y el 20 de septiembre 2006, respectivamente, en las que se les informó sobre i) la iniciación del trámite administrativo del reconocimiento de la pensión, ii) la cuantía de la pensión otorgada por el ISS y iii) los mayores valores a su cargo, y que entre esas datas y las reclamaciones que elevó la impugnante al ISS el 29 de mayo de 2012, solicitando el pago de tales retroactivos ya había transcurrido un término superior al trienal de que trata el artículo 151 del CPTSS.
Perfilado así el debate, la Sala encuentra que no aparecen acreditadas las pifias enunciadas por la recurrente a partir de las pruebas denunciadas como apreciadas con error. Ello por cuanto: Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 27 a) frente a las reclamaciones que Electricaribe S. A. ESP efectúo ante el ISS de fecha 29 de mayo de 2012, si bien el Tribunal hizo referencia a ellas como marco de referencia para demostrar superado el término trienal de la prescripción, la recurrente no hizo el más mínimo esfuerzo de mostrar cuál fue la lectura equívoca que de las mismas efectúo el Juez plural y que influyó de manera notoria en la determinación censurada. b) en lo que hace a la contestación de la demanda, de un repaso a la sentencia cuestionada tal pieza procesal no formó parte de la decisión como para enrostrarle al ad quem una errada apreciación de la misma, y c) a las Resoluciones números 5564 y 5572 del 25 de mayo de 2012, de la que aduce se reconoció a través de ellas ese retroactivo pensional pero condicionando su pago a la decisión que sobre el titular de ese derecho resuelva la justicia ordinaria, sin embargo, otea la Sala que no acierta la proponente en decir que el Colegiado la valoró con error, por cuanto no distorsionó su contenido y los aspectos que extrajo de ellas están acordes con lo que dicen su texto.
En efecto, al abordar el tema de la renuncia a la extinción, el ad quem, al examinar tales documentos con los cuales se daba respuesta a las reclamaciones presentadas por la recurrente en aras de obtener el pago del retroactivo dejado en suspenso a través de las Resoluciones números 7021 del 27 de junio de 2007 y 1193 del 15 de febrero de Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 28 2006, destacó que de sus textos no se advertía el reconocimiento del derecho a cargo de Electricaribe S. A. de recibir el retroactivo sino que se le concede es al pensionado y en criterio del ISS le correspondía allegar en sede administrativa la autorización para girarlo.
Amén, de que el tema traído sobre la renuncia de la prescripción es un aspecto jurídico, que por lo mismo debió en caminarlo por la vía de puro derecho ajeno a la senda por la que oriento el cargo. De otra parte, se observa que con desacierto le enrostra al Tribunal, la incursión del siguiente error de hecho: 2. No dar por demostrado, estándolo, que Electricaribe S. A. ESP no fue notificada por el ISS de los actos administrativos, mediante los cuales reconoce y deja en suspenso el retroactivo pensional, generado por el reconocimiento de la pensión de vejez de los extrabajadores pensionados Carlos Emilio Marrugo López y Nidia Del Rosario Burgos, correspondientes a las Resoluciones número 7021 del 27 de junio de 2007 y 1193 del 15 de febrero de 2006.
Cuando fue precisamente lo que encontró el Tribunal, solo que halló que Electricaribe S. A. tuvo conocimiento de la existencia de tales resoluciones a través de otros medios de convicción respecto de los cuales les dio relevancia, pero que no fueron cuestionados y que a la postre construyeron la conclusión fáctica cardinal de la decisión censurada, toda vez que a partir de ellas se determinó la existencia de la prescripción en este asunto, tales son las comunicaciones remitidas por la recurrente a los pensionado Emilio Marrugo y Nidia del Rosario Burgos fechadas 21 de agosto de 2007 y el 20 de septiembre 2006, lo cual, es suficiente para Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 29 sostenerla por la doble presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los Jueces.
En la sentencia CSJ SL9159-2017, la Sala ha adoctrinado lo siguiente, respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. En tales condiciones, en vano resulta el ataque formulado, para derruir el fundamento de la decisión del Colegiado erigida sobre la prescripción de los retroactivos pensionales, en tanto que a través de su disertación más que mostrar los posibles yerros denunciados lo que hizo fue exhibir su descontento con la decisión fustigada, bajo una argumentación propia de una alegado de instancia, en la que trató de mostrar desde su perspectiva lo que dicen las pruebas ajeno a la estructura que debe tener un cargo cuando es encaminado por la vía de los hechos.
Por lo discurrido, la acusación se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y en favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 30 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el primero (1) de marzo de dos mil de diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP ELECTRICARIBE S. A. ESP contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), trámite al cual fueron vinculados como litisconsorte CARLOS EMILIO MARRUGO LÓPEZ, NIDIA DEL ROSARIO BURGOS MARTÍNEZ y SALOMÓN ZARUR RAMOS.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79005 SCLAJPT-10 V.00 31