CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3635-2022 Radicación n.° 92442 Acta 36 Santiago de Cali, doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA HELENA ORJUELA VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2020 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Colpensiones y Colfondos S.A., para que se declare la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual; consecuentemente, que se ordene a la segunda a trasladar a la primera, la totalidad de los aportes y rendimientos de su Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 2 cuenta, y a esta, a recibirlos, así como a activar la afiliación que tenía inicialmente.

Fundó sus peticiones en que nació el 4 de octubre de 1960; que se afilió al ISS el 1º de agosto de 1985; que el 18 de noviembre de 1996 se trasladó a Colfondos S.A., cuyos asesores, omitieron darle información completa y adecuada sobre el cambio de régimen y, que no le advirtieron sobre las diferencias entre ellos, ni de las ventajas y desventajas propias de cada uno; que no se le hizo entrega de una proyección de su futura pensión y le aseguraron que podría acceder a la prestación a la edad que quisiera y; que de permanecer en el ISS, su derecho se vería afectado, dado que esta entidad iba a desaparecer.

Relató que el 20 de febrero de 2018 solicitó a Colfondos S.A., una información relacionada con su traslado al RAIS y la asesoría que le brindaron, y la respuesta fue que no tenía soporte alguno al respecto; que el día 12 de marzo de 2018, le solicitó a las demandadas que se tuviera como ineficaz el traslado de régimen, obteniendo respuestas negativas sobre ello y; que al mes de enero de 2018 contaba con 1.460,43 semanas cotizadas.

Al responder el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones. Colpensiones aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la fecha de afiliación al ISS, la reclamación presentada y la respuesta en sentido negativo. Dijo que no le constaba nada más. Presentó las excepciones de prescripción y caducidad, Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 3 inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

Colfondos S.A., también admitió la fecha de nacimiento de la accionante, la suscripción del formulario de afiliación, que sus asesores le manifestaron que podría pensionarse a la edad que quisiera, las solicitudes que realizó, y las respuestas dadas. No admitió haber incumplido con su deber de información al momento del traslado y que la actora fuere inducida en error.

Afirmó que no le constaban los demás hechos. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, «no existe prueba de causal de nulidad alguna», prescripción de la acción del traslado, buena fe, compensación y pago, «saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación», ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y nadie puede ir en contra de sus propios actos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de septiembre de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado efectuado por la demandante MARIA (sic) HELENA ORJUELA VELASQUEZ (sic) identificada con C.C. 51.597.371 al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del mes de octubre de 1996.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DEL REGIMEN (sic) INDIVIDUAL COLFONDOS a transferir a la administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES la totalidad de los aportes realizados por la demandante MARIA (sic) HELENA ORJUELA VELASQUEZ (sic) junto con los rendimientos causados, sin que haya lugar a descontar suma alguna por concepto de administración. Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: CONDENAR a la administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES para que acepte el traslado del accionante y contabilice para todos los efectos pensionales las semanas cotizadas. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta y la apelación de Colfondos S.A., revocó, a través de fallo del 28 de enero de 2020, el pronunciamiento del a quo, y en su lugar, absolvió a aquellas de la totalidad de las pretensiones.

Estimó que el problema jurídico a dilucidar consistía en determinar si el traslado de régimen realizado por la actora era ineficaz o no. Expuso que esta Corte ha trazado una línea jurisprudencial en la que solo en casos especialísimos ha declarado la ineficacia del traslado entre regímenes, disponiendo la inversión de la carga probatoria, toda vez que le corresponde a las administradoras privadas demostrar la debida diligencia en el suministro de la información adecuada y coherente, por el hecho de que los demandantes en los procesos estudiados cumplían los requisitos para adquirir una pensión con el régimen de transición, o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional con este, o cuando con la decisión de trasladarse se le restringió la posibilidad de acceder a aquel.

Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 5 Explicó que según lo establecido en la sentencia CSJ SL19447-2017 reiterada en la SL4964-2018, la información es insuficiente cuando genera una lesión injustificada al derecho pensional del afiliado. Destacó que la vaguedad y generalidad de la asesoría al momento del traslado no son argumentos suficientes para invalidar la afiliación. Resaltó que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición al momento de su traslado al RAIS, esto es, el 18 de noviembre de 1996, pues no acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, motivo por el cual no poseía una expectativa pensional bajo las normas de dicho régimen.

Aclaró que a los afiliados no sujetos al beneficio transicional también debe suministrárseles información clara, completa y suficiente, pero en el caso en discusión no existe un riesgo objetivo consolidado y cuantificable, por ende, la brindada debió corresponder a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma vigente para la época del traslado, sumado a que la actora tuvo la oportunidad de volver al RPM.

Insistió en que no era posible activar la inversión de la carga de la prueba en los términos establecidos por esta Corporación, por cuanto la demandante no es ni ha sido beneficiaria del régimen de transición, ni le fue lesionado de forma injustificada su derecho al acceso a la prestación pensional con el traslado de régimen. Consideró, que la firma del formulario de afiliación bastaba para probar que María Helena Orjuela Velásquez se vinculó de forma libre, Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 6 voluntaria y sin presiones al RAIS, y de este documento se presume el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido, lo que a su vez permite inferir que la AFP cumplió con su deber al respecto.

Por último, indicó que en el interrogatorio de parte la accionante admitió haber recibido una asesoría previa a la suscripción del formulario de vinculación, y que su decisión de trasladarse se justificó en los beneficios que el RAIS le proporcionaba. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Helena Orjuela Velásquez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones, que se resuelven conjuntamente, dado que persiguen el mismo fin, y se basan en argumentos que se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la «falta de aplicación» de los preceptos 48 y 53 de la CP, y la violación de medio del 167 del CGP, en concordancia con el 145 del CPTSS, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 7 Ley 100 de 1993, en relación con el 21, 33 y 34 ibidem, modificados los últimos dos por la Ley 797 de 2003, y 1502 y 1508 del CC; así como a la infracción directa del 105 y 208 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por el 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, y el artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que el juez colegiado desconoció la reiterada jurisprudencia de esta Corporación sobre la inversión de la carga de la prueba en los casos en los que se pretenda la ineficacia del traslado de regímenes pensionales, sin importar si cuentan o no con el amparo de la transición, o una expectativa próxima a pensionarse, por cuanto en uno u otro caso lo pretendido está relacionado con el derecho fundamental a una vida digna en la etapa de la vejez.

Arguye que la debida asesoría en términos legales implica el estudio de los antecedentes de los afiliados con el fin de brindar información personalizada, primando el deber de las administradoras de evitar daños a los trabajadores. Subraya que, por el contrario, la explicación que le dieron al momento de su traslado fue vaga, e incluso representa un engaño. En este punto invoca la sentencia CSJ SL12136- 2014 en la que la Corte adoctrinó que debe verificarse si la decisión de trasladarse fue suficientemente documentada, con una explicación completa sobre los efectos que conlleva.

Argumenta que dentro de las obligaciones de las AFP está la de dar información y asesoría necesaria, suficiente y oportuna para la escogencia y traslado entre regímenes pensionales y su permanencia en el seleccionado, y por lo tanto, la carga de probar el cumplimiento de tal deber recae Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 8 sobre la administradora y no en el afiliado, pues de no cumplirse con esto es posible que se vean afectadas las expectativas del trabajador para acceder a una prestación económica, y la falta de demostración de dicha obligación o su incumplimiento constituye razón suficiente para invalidar un acto de afiliación. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, 167 del CGP;145 del CPTSS; 1502 y 1508 del Código Civil. Le endosa los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a COLFONDOS S.A. por parte de la demandante, por el hecho de no ser beneficiaria del Régimen de Transición, no le causó lesión injustificada. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante. 3. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. no brindó información completa y trasparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado. 4. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. asaltó la buena fe de la afiliada para que se trasladara del RPM al RAI por aquella administrado.

Como pruebas erradamente apreciadas relaciona la demanda, las historias laborales expedidas por Colpensiones y Colfondos S.A. y el formulario de afiliación a la última. Y como evidencias no valoradas refiere la contestación de Colfondos S.A., y la proyección de su pensión en el RPM. En la sustentación del cargo, sostiene que no es posible Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 9 tener como acreditada la libertad y voluntariedad de un traslado de régimen solo en razón a la firma de un formulario de afiliación, pues ello no permite inferir que en la etapa previa fue asesorada en debida forma, y que le fueron entregadas las proyecciones en cada régimen, motivo por el que no constituye prueba de un conocimiento previo ni de un consentimiento informado.

En este punto cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Precisa que el no ser beneficiaria del régimen de transición no la excluye de ser lesionada en su derecho pensional por la falta de información y engaño al momento de su traslado de régimen. Puntualiza que en el expediente no hay prueba alguna que demuestre que la AFP demandada otorgó la debida asesoría e información completa, que le hubiese permitido tomar una decisión libre y voluntaria.

VIII. RÉPLICA Colpensiones esgrime que el colegiado tuvo en cuenta la normatividad aplicable en el caso en concreto para el momento en que el traslado fue efectuado, y en ese sentido afirma que la información brindada por la administradora del RAIS fue completa. Añade que, en todo caso, la demandante nunca reclamó durante toda su vinculación a Colfondos S.A., lo que evidencia su intención de permanecer en esa AFP.

Argumenta que al no existir vicio del consentimiento de la actora al momento de su cambio de régimen, no puede ser errada la interpretación dada por el Tribunal a las normas Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 10 enunciadas como violadas. Finalmente respalda el fallo impugnado, toda vez que, sostiene, las pruebas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente para la época, esto es 1996, fecha en la que bastaba con la suscripción del formulario para probar la voluntad libre e informada de la afiliada.

IX. CONSIDERACIONES Encuentra la Corte que no existe discusión sobre los siguientes hechos: i) la demandante nació el 4 de octubre de 1960; ii) se afilió al ISS desde el 1º de agosto de 1985; iii) el 18 de noviembre de 1996 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S.A. (f.º 30); y iv) no es beneficiaria del régimen de transición. Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al revocar el fallo de primer nivel que declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS.

Para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 11 cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 12 soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 13 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 14 beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). De lo expuesto, se revela la equivocación del juez de alzada, pues desconoció que la pasiva sí tenía el deber de informar a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, incluso si no era beneficiaria del régimen de transición. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, de modo que era la accionada la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces centrar su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias.

De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el fallador plural de la alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 15 administradora por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.

De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otro lado, contrario a lo manifestado por el juzgador de la apelación, el hecho de que la accionante no fuera Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 16 beneficiaria de la transición no es un argumento que excuse el deber legal que las AFP tienen de suministrar la debida información al momento del traslado, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que «[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen». Asimismo, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiteradas en las CSJ SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877- 2020, SL373-2021 y SL3537-2021).

Finalmente, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 17 cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en la transgresión normativa que le imputa la censura, en tanto que la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. Los cargos prosperan y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Sin costas, debido al éxito del recurso.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a lo resuelto en casación, procede la Sala a conocer de la apelación de Colfondos S.A., y de la consulta surtida a favor de Colpensiones. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Colfondos S.A. brindó una asesoría adecuada a la demandante al momento de efectuar el traslado de régimen.

Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que María Helena Orjuela Velásquez aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 18 conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.

Las consideraciones expuestas en precedencia y al resolver el recurso extraordinario, permiten colegir que el traslado de la actora a Colfondos S.A., efectuado el 18 de noviembre de 1996, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL1197-2021).

Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021, dijo la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 19 ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

Por último, ninguna de las excepciones de fondo tiene vocación de prosperar, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado. Lo anterior incluye a la excepción de prescripción, puesto que las pretensiones declarativas, como la que enarboló la demandante, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021).

Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión. Costas en la alzada a cargo de la apelante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA HELENA ORJUELA VELÁSQUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en casación. Radicación n.° 92442 SCLAJPT-10 V.00 20 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de septiembre de 2019.

SEGUNDO: Costas en la alzada a cargo de la apelante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ