CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3635-2021 Radicación n.° 77480 Acta 27 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO SEMA TAPIAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de octubre de dos mil de dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por FIDUAGRARIA S. A. I.
ANTECEDENTES Luis Alberto Sema Tapias llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que previa Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 2 declaración de que con el demandado i) se verificó un contrato de trabajo entre el 1° de octubre de 2010 al 30 de junio de 2012 y que ii) fue despedido en forma unilateral y sin que existiera justa causa y, iii) sea condenado principalmente al reintegro al cargo que venía desempeñando para la época del despido, así como al pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, aportes a la seguridad social dejadas de percibir entre la fecha del despido y la del reintegro y la indexación. En subsidio a las peticiones anteriores, pidió el reconocimiento y pago de la indemnización por despido de orden legal o convencional; de las cesantías por todo el tiempo de servicios, de los intereses a las mismas, vacaciones, primas de navidad, extralegales de vacaciones y de servicios, a los aportes a la seguridad social, la indemnización moratoria y la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que, prestó sus servicios para la convocada a través de contratos de prestación de servicios, entre el 1.° de octubre de 2010 y el 30 de junio de 2012; que se desempeñó cumpliendo las funciones propias del cargo de profesional universitario en la Gerencia Nacional del ISS en la ciudad de Bogotá; que recibió órdenes del gerente comercial del ISS; que debió cumplir un horario; que la labor la ejecutó en las instalaciones físicas de la demandada y con los elementos que le proporcionaban; que debía acatar los reglamentos de la entidad; que existía personal vinculado mediante contrato de trabajo que ejercía las mismas funciones que las de él; que a los trabajadores de Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 3 planta se les reconocían prestaciones legales y extralegales que fueron estipuladas en la CCT celebrada el 31 de diciembre de 2001 entre la accionada y Sintraseguridadsocial.
Dijo, que dicha organización sindical es mayoritaria; que la CCT suscrita para el periodo 2001-2004 se encuentra vigente, en razón a sus prórrogas automáticas; que percibió mensualmente las siguientes sumas, para el año de 2010 $1.530.000,oo, para los años 2011 y 2012 $1.578.501,oo; que quienes realizaba las mismas labores recibieron asignaciones superiores; que nunca se le incrementó el salario; que el ISS no le reconoció vacaciones, primas de navidad, primas extralegales de vacaciones, prima técnica, incrementos por servicios, cesantías, intereses a las mismas ni sufragó los aportes a la seguridad social y que el 24 de agosto de 2012 solicitó los emolumentos legales y extralegales a los que tenía derecho como trabajador oficial, agotando así el procedimiento administrativo (f.° 3 a 8, del cuaderno principal).
El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, se opuso a las pretensiones tanto principales como subsidiarias; en cuanto a los hechos, señaló que no eran ciertos o no les constaba, por cuanto el demandante se vinculó mediante contrato de prestación de servicios, respecto de los cuales recibía unos honorarios y que no se le pagó prestaciones legales ni convencionales toda vez que fungía como contratista.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de mérito de, pago, inexistencia del derecho y de la obligación; ausencia del vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido; prescripción y/o caducidad; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y la genérica (f.° 115 a 133, ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 6 de abril de 2016, resolvió.
PRIMERO: DECLARAR que entre LUIS ALBERTO SEMA TAPIAS, identificado con […] y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy a cargo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR existió un contrato de trabajo desde el 1° de octubre de 2010 hasta el 30 de junio de 2012.
SEGUNDO: DECLARAR que los salarios reales devengados por el señor LUIS ALBERTO SEMA TAPIAS, correspondía realmente para el año de 2010 $2.553.083, para el año de 2011 $2.634.016 y para el año de 2012 $2.765.717.
TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, de conformidad a lo expuesto en esta sentencia.
CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN al reintegro, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy a cargo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR a pagar al señor LUIS ALBERTO SEMA TAPIAS, las siguientes sumas así: a) Cesantías la suma de $6.038.003,75. b) Intereses sobre las cesantías la suma de $667.116,08. c) Vacaciones la suma de $3.019.002. d) Prima de servicios extralegales la suma de $6.038.002,75.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 5 e) Prima técnica la suma de $5.309.59.
SEXTO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy a cargo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR, a pagar a favor del demandante prima legal y prima de vacaciones extralegales, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy a cargo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR, a reajustar los aportes a pensión en el fondo de pensiones en donde se encuentre afiliado el demandante, de acuerdo al salario real devengado del periodo 1° de octubre de 2010 al 30 de junio de 2012.
OCTAVO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy a cargo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR a pagar a la demandante (sic) la suma de $7.375.217 por indemnización por despido sin justa causa.
NOVENO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy a cargo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR, a pagar al demandante $92.190,oo de salario diario a partir del 30 de junio de 2012 y hasta que se verifique su pago como indemnización moratoria.
DECIMO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy a cargo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR, al pago de la seguridad social en salud e indexación, de conformidad con lo expuesto en la sentencia.
UNDÉCIMO: CONDENAR en COSTAS a la demandada. Tásense. (f.° 288 a 293, en relación al acta y CD, del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte pasiva y en virtud al grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de octubre de 2016 (f.° 304 a 307, en lo que respecta al Cd y acta, del cuaderno del Tribunal), resolvió: Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada y consultada en el sentido de ACLARAR que quien debe asumir el pago de las acreencias laborales objeto de condena es el Patrimonio Autónomo de administrador Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es FIDUAGRARIA S.A.
SEGUNDO: REVOCAR los numerales segundo, octavo, noveno, y el literal e) del numeral quinto de la sentencia impugnada y consultada. En su lugar, se ABSUELVE al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es FIDUAGRARIA S.A. del reconocimiento y pago de nivelación salarial, indemnización por despido sin juta causa, indemnización moratoria, y prima técnica.
TERCERO: MODIFICAR los literales a), b), c), y d) del numeral quinto de la sentencia impugnada y consultada, en el sentido de establecer que se debe pagar por concepto de cesantías, intereses sobre las cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones y prima de servicios, las sumas de $ 3'885.626,25, $ 466.275,15, $ 789.250,50, y $2'750.251,50, respectivamente.
CUARTO: MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia impugnada y consultada, en el sentido de establecer que el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es FIDUAGRARIA S.A., debe efectuar los aportes al sistema general de pensiones en el porcentaje que por ley le corresponde, a favor del señor Luis Alberto Sema Tapias, con base en la diferencia entre el valor de las sumas reconocidas mensualmente en los contratos de prestación de servicios, y el IBC sobre el que cotizó el trabajador como independiente entre los extremos temporales declarados en el numeral primero de la sentencia.
QUINTO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral décimo de la sentencia impugnada y consultada, en cuanto a la absolución por concepto de indexación. En su lugar se CONDENA al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es FIDUAGRARIA S.A., a pagar las condenas impuestas debidamente indexadas al momento en que se efectué su pago.
SEXTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada y consultada.
SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia. Las de primera deberán adecuarse por parte del A quo teniendo cuenta las revocatorias y modificaciones realizadas en esta instancia. Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 7 En virtud del grado jurisdiccional de consulta y en razón al recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal, abordó los siguientes aspectos: i) De la relación laboral Como marco jurídico trajo a colación lo establecido en el artículo 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, y precisó que le correspondía a la Sala verificar si de las pruebas aportadas se demostraban los elementos constitutivos del contrato de trabajo.
En ese orden, se refirió a la documental aportada, en especial a los contratos de prestación de servicio y a la certificación adosada a folios 21 a 27, ib, de la que adujo se determinó que el demandante estuvo vinculado a la entidad demandada, en la que desempeñó las funciones de promover la fidelización de los aportantes y vinculación de nuevos, apoyar la divulgación de política de afiliación realizando planes de visita, elaborar y mantener en una base de datos las empresas visitadas, participar en el desarrollo de planes de servicio al ciudadano; y que de dichas funciones también dieron cuenta los testigos Magaly Torres Flores, María Cristina Baquero de Rey, y Álvaro Hernán Perdomo Rivera, concluyendo la prestación del servicio por parte del trabajador, en virtud de lo establecido en el artículo 20 del citado decreto sin que se observara que la subordinación fuera desvirtuada por la convocada.
Aseveró, que lo último, por cuanto la prueba testimonial dio cuenta de que al actor le controlaban el horario, que debía pedir permiso para ausentarse, estaba sujeto a llamadas de Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 8 atención y recibía órdenes por parte sus superiores, por lo que halló en los términos del artículo 1.° de la Ley 6 de 1945, que la prestación del servicio personal se efectúo a través de un contrato de trabajo, de modo que la relación contractual que ató a las partes bajo los ritos formales de una contratación de prestación de servicio regida por la Ley 80 de 1993, tuvo el alcance constituirse en realidad en un contrato de trabajo.
Por lo precedente, estimó que entre las partes se dio un contrato de trabajo del 1.° de octubre de 2010 al 30 de junio 2012, como lo precisó el a quo. ii) De la prescripción Señaló, que todo término prescriptivo comienza a contabilizarse a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible y resaltó jurisprudencia al respecto.
Acorde, con lo expuesto, indicó que al haberse iniciado el contrato de trabajo el 1° de octubre de 2010 e interpuesto la demanda el 20 de septiembre 2013 (f.° 1, ib.), cuando no habían transcurrido los tres años desde el comienzo de la relación laboral, por lo que no operó dicho fenómeno extintivo. iii) De la Nivelación Salarial Adujo, que de cara a este tema, se allegó al plenario la Resolución 2800 de 1994 y la tabla histórica de salarios, de las cuales advirtió establecen las funciones que deben ser ejecutadas por los diferentes niveles de trabajadores del extinto ISS, así como los requisitos y presupuestos que se Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 9 deben acreditar para desempeñar un cargo (f.° 137 a 139 y 213 a 200, ib).
Refirió, que en este asunto el accionante pretende nivelarse con el cargo de profesional, sin embargo, no aportó prueba con la que acredite ostentar tal calidad, ya fuera con el diploma de bachiller o la experiencia que exige el artículo 41 del acto administrativo aludido, por lo que no sería dable acceder a la deprecada nivelación. Agregó, que en razón a los genéricos que resultan las funciones que se plasman en dicha resolución, las cuales como su nombre lo indica en el artículo 10, se tratan de funciones generales de los empleos en nivel profesional (f.° 220 a 222, ib), y consideró que era necesario que se probara de forma clara y específica las funciones de los trabajadores con quien pretendía la nivelación para extraer certeramente la igualdad de condiciones con las funciones que él realizó y que al no demostrar las mismas como sus equivalencias así como que las funciones del accionante eran realizadas por trabajadores de planta, resultaba imposible nivelarlo salarialmente, por lo que se revocaría el numeral 2° la sentencia impugnada y consultada y en su lugar se absolvería de esa pretensión así como la reliquidación de las prestaciones legales a que haya lugar. iv) De la aplicación de la CCT y acreencias laborales Destacó, que el accionante era beneficiario de la CCT suscrita por el ISS y Sintraseguridadsocial, ante la Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 10 demostración de la existencia de contrato realidad, la calidad de trabajador oficial y que el Sindicato firmante de dicho tiene el carácter de mayoritario, según da cuenta la misma CCT (f.° 77 a 112, ib), y en atención a los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 y la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42605, que se refiere a la extensión de la CCT a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliado que exceda a la tercera parte de los trabajadores de la empresa y la jurisprudencia al caso particular del ISS, considera que es posible conceder las acreencias laborales extralegales conforme al estudio basado en el análisis efectuado en la sentencia CSJ SL1012-2015, así: Prima de servicios, artículo 50 CCT y factores salariales.
Precisó, que solo es dable reconocerla para aquellas personas que hubiese elaborado por lo menos la mitad del semestre y que el valor a reconocer era de $2.750.251,50, suma inferior a la reconocida por el a quo, por lo que se modificó el literal d), del numeral quinto, de la sentencia impugnada y consultada. Cesantías Determinó que como se pidieron fueron las legales, y que conforme al artículo 17 de la Ley 6 de 1945, se paga por cada año de servicio sin retroactividad, se tiene que el valor de dicha acreencia equivale a $3.885.626.25, por lo que se Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 11 modificaría el literal a) del numeral quinto de la sentencia impugnada y consultada.
Intereses a las cesantías, artículo 62 CCT Estableció, que acorde con dicho articulado, por tal rubro le corresponde la suma de $466.275, oo, por lo que se modificaría el literal b), del numeral quinto, de la sentencia impugnada y consulta. Vacaciones Adujo, que como se reconocieron las legales, conforme al artículo 8° del Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el artículo 43 el Decreto 1848 de la 1969, y que de acuerdo con la misma se tiene que por concepto arroja el valor de $789.250.50, quantum inferior a la obtuvo el a quo, por lo que se modificaría el literal c) de la sentencia impugnada y consultada.
Prima de Navidad Expuso, que con arreglo al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el 1. ° el Decreto 3148 del 1968 y 51 del Decreto Reglamentario 1848 en 1969 y lo establecido en sentencia CSJ SL, 15 may. de 2012 rad. 35954, no es dable reconocerla cuando se otorga una prestación de similares connotaciones como lo es en este caso la prima de servicios, de manera que en este sentido revocaría parcialmente literal d) del numeral 2° la sentencia impugnada y consultada.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 12 Prima técnica, artículo 41 de la CCT. Sostuvo, que, conforme a dicha norma, se exige que el actor desempeñara un cargo profesional, el cual no se acreditó, en tanto no se aportó un título universitario ni que realizara funciones de profesional de planta de la entidad o que contará con experiencia y conocimiento, por lo que revocaría el literal d), del numeral quinto de la sentencia impugnada y consultada en tal sentido.
Aportes a la seguridad social. Manifestó, que ante la declaratoria contractual a través de ese provenido y en razón a que en su momento el trabajador fue quien asumió la totalidad de la carga referente a los aportes en pensiones y salud, y acorde con lo dicho se condenará a la accionada a reconocer el pago de aportes pensión y salud, toda vez que dicho importe le correspondía como empleador, sin embargo, al existir pagos efectuados por el trabajador en calidad independiente y en aras de que no incurra en un doble del aporte, se considera que le corresponde pagarlo conforme al porcentaje de ley teniendo como IBC la diferencia entre el valor de los contratos de prestación de servicios y los que el trabajador aportó, por lo que modificaría el numeral séptimo de la sentencia impugnada y consultada.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 13 Indemnización por despido sin justa causa. Apuntó, que del material probatorio no obraba prueba que la desvinculación del accionante si hubiera dado por la decisión arbitraria y unilateral del ISS, ya que no milita demostración de la razón de la terminación del contrato de trabajo y si bien se sabe que su contrato no fue renovado (f.° 75, ib), se desconocía el porqué de tal situación, por manera que al no acreditarse de forma certera las razones que llevaron a la terminación del vínculo, se revocaría el numeral 8° de la sentencia impugnada y consultada.
De la indemnización moratoria Anoto, que conforme a la sentencia CSJ SL1012-2015 de cara al contenido del artículo 1.° del Decreto de 797 de 1949, ha establecido que si dentro de los 90 días siguientes a la terminación de un contrato de trabajo la administración no cancela salarios y prestaciones sociales o no hubiera efectuado depósito ante autoridad competente sancionará con un día de salario por cada día de retardo en el pago de estos haberes sociales, teniendo en cuenta lo que la entidad oficial aduzca que la ha llevado a la mora a efecto de exonerarla cuando sean razonables y se acredita la buena fe en su actuar.
Puntualizó, que no se podía pasar por alto que mediante Decreto 2013 de 2012, se ordenó la liquidación del ISS, por lo que el personal que asumió dicha liquidación le estaba vedado modificar la naturaleza de los contratos pactados Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 14 entre las partes manera legal, ello es así porque los contratos de prestación de servicio están autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, declarado exequible por la Corte Constitucional, y por cuanto la entidad entró en liquidación por lo que no se encontraba autorizada para vincular personal de planta, lo cual también guarda concordancia con lo establecido en el artículo 37 de la CCT donde se da cuenta de la existencia de un número considerable de contrato administrativo en ISS y de los esfuerzos que se tenían que realizar para superar la dificultad la dificultosa situación. Resaltó, que para el caso en estudio se finiquitó el contrato de trabajo el 30 de junio 2012 esto es cuando aún no había transcurrido los 90 días hábiles de que trata el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y se contaban con la anuencia del demandante, pues este conocía de la condición del contrato y cumplía con cada uno de la obligación de pactadas, tales como pagar por su propia cuenta seguridad social, por la que se revocaría, el numeral 9° de la sentencia impugnada y consultado y en su lugar absolver al adelantar el pago de dicha sanción. De la indexación. Advirtió, que al haberse propuesto en forma subsidiaria considera atendible dicha pretensión al estar sometido la totalidad de las condenas a la pérdida del poder adquisitivo por lo que se revocará parcialmente el numeral decimo de la sentencia fundada y consultada en cuanto absolvió por este Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 15 aspecto y en su lugar establecer que las condenas impuestas se deben reconocer debidamente indexadas.
De la sucesión procesal. Explicó, que en virtud a que el ISS desapareció de la vida jurídica y en atención a que se ordenó la sucesión procesal con el Patrimonio Autónomo de Remanente en liquidación, el cual se encuentra debidamente notificada la existencia del presente proceso a través de su vocera y administradora Fiduciaria Agraria se considera que es dicho patrimonio quién debe asumir la condena, por lo que se modificaría la sentencia impugnada y consultada, en el estudio de aclarar que la condena impuesta debe ser asumida por el mencionado PAR ISS a través de su vocera mencionada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luis Alberto Sema Tapias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 6, del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la condena proferida en primera instancia por concepto de indemnización por despido, indemnización moratoria y prima de navidad, y provea sobre costas.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 16 Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de forma conjunta, por cuanto se encuentran relacionados entre sí, se suplen de igual elenco normativo y se valen de argumentos similares (f.° 14 a 48, del cuaderno de la Corte). VI.
CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos: 1°, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° del Decreto 797 de 1949; y 32 de la Ley 80 de 1993; artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1° del Decreto 3148 del mismo año, 51 del Decreto 1848 de 1969 y de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo.
Aduce que la violación de la ley se originó como consecuencia, de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el Instituto de Seguros Sociales con Sintraseguridadsocial, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido. 2.
No dar por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo que se ejecutó entre las partes lo fue a término indefinido. 3. No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo la no renovación del contrato de prestación de servicios del demandante no constituía justa causa de terminación del contrato de trabajo.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 17 4. No dar por demostrado estándolo que en el proceso se acreditó el despido del demandante. 5. No dar por demostrado estándolo, que la contratación del demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 6. No dar por demostrado estándolo, que las actividades para las cuales fue contratado el demandante correspondían al giro ordinario de la entidad. 7.
No dar por demostrado estándolo que al demandante se le prodigó de manera abierta por el ISS el tratamiento de un trabajador de la entidad. 8. No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada abusó de los contratos de prestación de servicios para efectos de lograr los servicios personales del demandante. 9. Dar por demostrado sin estarlo que las normas de la Convención Colectiva de Trabajo que reconocen la problemática de la contratación del personal por prestación de servicios permiten establecer la buena fe de la entidad en el no pago al demandante de las prestaciones sociales adeudadas. 10.
No dar por demostrado estándolo, que los artículos 37 y 125 de la Convención Colectiva de Trabajo demuestran que el ISS conocía de la indebida utilización de los contratos de prestación de servicios para efectos de suplir la insuficiencia del personal de planta. 11. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con el demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. 12.
No dar por demostrado estándolo que en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial se estableció una prima de servicios extralegal, de causación semestral, compatible con las primas de orden legal. Refiere, que lo precedente fue producto de: La apreciación equivocada: de la convención colectiva de trabajo, que obra entre los f.° 77-112, de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes f.° 24-27, del Oficio del 6 de julio de 2012 f.° 75, de la Convención Colectiva de Trabajo y de la certificación emitida por el ISS sobre el tiempo servido por el demandante f.° 23.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 18 La falta de apreciación: de los documentos de f.° 54-74-76, los cuales dan cuenta de las condiciones de subordinación a las que estuvo sometido el demandante y de que las funciones que éste desempeñaba eran inherentes al giro ordinario de la entidad. Para la demostración del cargo, expone de manera separada los errores de hecho, en que estima incurrió el Tribunal, para efectos de absolver cada uno de los rubros relacionados, i) Demostración de los errores de hecho (1 a 4) que condujeron a negar la indemnización por despido.
Indica, que en la sentencia de segunda instancia se reconoció que Luis Alberto Sema Tapias tenía derecho a percibir los beneficios establecidos en la CCT celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial, lo que resulta trascendental para efectos de demostrar los yerros atribuidos a la sentencia en relación con la absolución de la indemnización por despido sin justa causa, puesto que dicho acuerdo convencional se pactó en el artículo 5°, lo siguiente: […] Los trabajadores oficiales -salvo circunstancias de excepción que califica la misma disposición convencional- se vinculan al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante contrato de trabajo a término indefinido.
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas, y establecidas en el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965 […] Menciona, que el artículo 117 de dicho convenio señala que: «[…] toda vinculación de personal que efectúe el Instituto Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 19 para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contratos de trabajo a término indefinido».
Sostiene, que la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de los artículos 5° y 117 de la CCT referida y cita a modo de ejemplo, las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547 y CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 35019, destacando que, en consecuencia con lo expuesto, la cabal aplicación de la convención colectiva de trabajo aludida, imponía concluir que: i) el contrato de trabajo ejecutado entre las partes fue a término indefinido; ii) que el mismo solo podía ser terminado por la demandada invocando las causas establecidas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 y, iii) que ni el vencimiento del plazo pactado en un contrato de prestación de servicios, ni la decisión de la accionada de no renovar el mismo, podían erigirse en justas causas de fenecimiento del nexo laboral, conforme a lo establecido en el artículo 5° de la Convención Colectiva.
Plantea, que la causa de terminación del contrato de trabajo del demandante se encuentra cabalmente demostrada con el Oficio DCS-DC-063-264-12, (f.° 75, del cuaderno principal), en donde le informaron que no se renovaba el contrato y se le solicitaba le tuviera nuevamente en cuenta señalando la necesidad de contar con sus servicios haciendo énfasis en su buen desempeño. Advierte que la trascendencia de tal hecho radica en que el mismo no constituye una causa justa de terminación de un contrato de trabajo a término indefinido.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 20 Dice, que el yerro que se le endilga a la sentencia se sitúa en el ámbito fáctico, pues el Tribunal no dio por acreditado que de conformidad con la CCT la terminación de la relación laboral no podía obedecer a la decisión de la entidad de no renovar el contrato de prestación de servicios. ii) Demostración de los errores de hecho (5 a 11) que condujeron al ad quem a negar la indemnización moratoria.
Comenta que la Colegiatura absolvió al ISS de la indemnización moratoria pretendida, pues a su juicio dicha entidad obró de buena fe al no haberle pagado las prestaciones sociales reconocidas. Asimismo, estima manifiestamente equivocado tal razonamiento, por cuanto: En primer lugar, no tuvo en cuenta que su vinculación no fue transitoria u ocasional sino tuvo vocación de permanencia, como da cuenta la certificación de tiempo de servicios expedida por la entidad demandada obrante a f.° 23, ib, que acredita que prestó sus servicios de manera ininterrumpida por un lapso de 19 meses, lo cual desvirtúa el carácter eventual y/o transitorio de los contratos de prestación de servicios y además de exhibirse el abuso de la forma contractual a la que se acudió. En segundo lugar, tampoco analizó las funciones que le fueron asignadas que hicieron parte del giro ordinario de la Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 21 entidad y que correspondían al quehacer cotidiano del ISS como entidad aseguradora del riesgo de pensiones.
Increpa, que el Tribunal igualmente dejó de apreciar los documentos de f.° 62-63, ib., que dan cuenta de tal aserto, en las que ejecutaba labores relativas a la "convalidación" de tiempos aportados por diferentes afiliados a tal entidad; así como la obrante a f.° 64, ib., que hace referencia a una consulta elevada al gerente nacional de mercadeo pensiones del ISS, la que fue absuelta por él tal como se aprecia en la militante a f.° 65, ib.
También advierte que los adosados a f.° 67 a 69, ib., de los que asegura igualmente pasó por alto el Juez de apelaciones para analizar la conducta de la demandada, de las que se desprende la constancia de la vinculación al ISS de diferentes trabajadores - por su vinculados con contratos de trabajo con Dansocial, entre otros. En tercer lugar, los contratos de prestación de servicios incorporados al proceso revelan que los suscribió, pero no develan las condiciones reales bajo los cuales se prestó el servicio, pues no reflejan un acto de convicción del ISS, ni del actor sobre la ausencia de una relación laboral y que el conocimiento de los contratos administrativos y el cumplimiento de las obligaciones contractuales impuestas no es causa justificativa del desconocimiento de la relación laboral por parte de la convocada.
Considera, que tal forma de razonar constituye un exabrupto, pues no es el prestador del servicio el que impone las condiciones de prestación del servicio ni el que ejerce el poder de subordinación, que es el Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 22 que desvirtúa los contratos formalmente celebrados. Al respecto citó la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 6 abr. 2016, rad. 41280.
En cuarto lugar, y para efectos de apreciar la conducta de la entidad demandada, el Tribunal soslayó de apreciar una serie de documentos que evidencian que el ISS le prodigaba de manera abierta el tratamiento de un funcionario de la entidad, imponiéndole condiciones de subordinación claramente ajenas a un contrato de trabajo, tales como las planillas elaboradas en papel membrete del ISS, sobre «registro de visitas a empresas» f. 54 a 56, que exhiben un control minucioso de la entidad sobre las actividades ejecutadas, en donde se evidencia la falta de autonomía y los controles a los que estaba sometido, propios de un trabajador dependiente y ajenos a un contratista.
En quinto lugar, afirma que el Tribunal erró al deducir la buena fe de la entidad demandada del tenor de la CCT suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial, de cara al tratamiento que se le dio como contratista y no como trabajador oficial de la entidad. Aduce, que si bien el contenido de las cláusulas convencionales citadas por el Colegiado, hacen mención expresa de la problemática que presentaba la contratación utilizada por el ISS, de tal circunstancia lo único que se desprende es que las partes conocían la dificultad para vincular trabajadores nuevos, pero sin que de tal hecho se observe una facultad para tergiversar el sentido y razón de ser de los contratos de prestación de servicios.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 23 Concluye que la prueba documental muestra la conducta abusiva de la entidad demandada al celebrar contratos de prestación de servicios y utilizarlos para un fin contrario, por lo que el empleador no podía tener la convicción razonable de que en realidad existía un nexo de prestación de servicios. Apoya su acusación en las providencias CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 40067;
CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666; CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773, y CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457. iii) Demostración del error de hecho (11) que condujo a negar las primas de navidad. Estima que el ad quem se equivocó al negar las primas de navidad apoyado en los argumentos esgrimidos, ya que en la CCT celebrada por el ISS con Sintraseguridadsocial no se pactaron primas anuales o similares a las primas de navidad; si bien es cierto que el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 prevé la incompatibilidad de las primas legales de navidad con las primas convencionales análogas, también lo es que el artículo 50 de dicho acuerdo no consagra una prima de navidad ni una que se pueda asemejar a esta, y además dispone expresamente la compatibilidad de la prima de servicios que crea, con las primas de orden legal.
Argumenta que, la literalidad de la norma convencional muestra inequívocamente que: i) la prima extralegal estipulada en la CCT es una prima de servicios de causación semestral y no anual y, ii) las partes suscriptoras de tal Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 24 acuerdo pactaron la misma para mejorar la situación de los trabajadores oficiales de la entidad, y explícitamente dispusieron su compatibilidad con las de orden legal.
A efecto, rememora la sentencia de la Sala Laboral de esta Corporación, puesto que la Corte tuvo la oportunidad de fijar su posición, en sentencia CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 33676 (f.° 14 a 37, del cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia del ad quem, de violar directamente por aplicación indebida los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 1° y s.s. del Decreto 2013 de 2012 en relación con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.(subrayado en el texto).
Señala, que en este cargo se cuestiona el razonamiento jurídico al que acudió el Tribunal para absolver de la indemnización moratoria, advirtiendo que los fundamentos fácticos de la decisión fueron controvertidos en el cargo precedente, agrega que los juicios de orden jurídico esgrimidos en la sentencia fustigada no constituyen casusas eximentes de la indemnización moratoria, pues si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula los contratos de prestación de servicios y autoriza a la administración a la celebración de los mismos, ello no significa que en tales eventos el contratante pueda desconocer los elementos esenciales de tal tipo de contrato, ni que se pueda utilizar dicha modalidad cuando las actividades contratadas se Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 25 deben desempeñar bajo condiciones de subordinación laboral.
Precisa, que la Corte Constitucional en la sentencia CC C-154-1997 declaró la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, advirtiendo que los contratos de prestación de servicios no pueden ser tergiversados en su esencia, explicando que no es dable que en su celebración o ejecución se incorporen las notas distintivas de un contrato de trabajo.
De esta manera, conforme a los dictados de dicha sentencia, coherentes con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, cuando una entidad vincula a una persona a través de un contrato de prestación de servicios e impone al prestador de servicios condiciones de subordinación inherentes a una relación laboral, no se puede amparar en la apariencia de dicho contrato para justificar su proceder, ni debe condicionar el pago de las prestaciones sociales a la expedición de una sentencia que declare la existencia del contrato de trabajo o la ineficacia del contrato de prestación de servicios.
Ratifica que el Tribunal aplicó indebidamente las normas que regulan la indemnización moratoria para los trabajadores oficiales, ya que: […] Si bien la contratación de prestación de servicios es un modo legal de vinculación con la administración, ello no habilita a la entidad pública para desnaturalizar los elementos inherentes al contrato de prestación de servicios, e imponer condiciones de subordinación propias de un contrato de trabajo.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 26 El hecho de que al entrar en proceso de liquidación la entidad no pudiera vincular personal de planta es un supuesto jurídicamente irrelevante para analizar la procedencia de la indemnización moratoria, dado que: i) el vínculo laboral que ligó a las partes terminó antes de que se ordenara la liquidación de la entidad; y ii) tal situación no justifica que el contrato de prestación de servicios celebrado se ejecute bajo los parámetros de un contrato de trabajo.
El conocimiento del demandante de las cláusulas de los contratos de prestación de servicios no es un supuesto que tenga trascendencia para valorar la conducta desplegada por la entidad demandada al tergiversar los elementos esenciales de los contratos de prestación de servicios. (f.° 37 a 41, del cuaderno de la Corte). VIII. CARGO TERCERO Imputa a […] la sentencia de violar directamente por interpretación errónea los artículos 11 de la Ley 6° de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949 en relación con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 1° y s.s. del Decreto 2013 de 2012».
En la demostración reitera los argumentos expuestos en el ataque precedente, pero desde la óptica de la interpretación errónea (f.° 41 a 45, del cuaderno de la Corte). IX. CARGO CUARTO Inculpa […] la sentencia, por interpretación errónea de los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1° del Decreto 3148, 51 del Decreto 1848 de 1969 y por aplicar indebidamente los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 27 Como sustentación al mismo, señala que el Juez de alzada consideró que al ser beneficiario de una prima de servicios extralegal establecida en CCT, tal situación le impedía acceder a la prima legal de navidad, razonamiento del que adujo resulta equivocado en los términos del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, puesto que tal preceptiva legal hace referencia a primas anuales similares a la prima de navidad, sin que se pueda asemejar a una prima de servicios de causación semestral a aquella legal.
Sobre el punto trajo lo dicho en la sentencia CSJ SL, 1.° sept. 2009, rad. 33676, en los cargos antes reseñados (f.° 45 a 48, de cuaderno de la Corte). X. RÉPLICA Sostiene, que se pronuncia de manera conjunta respecto de las acusaciones planteadas; advirtiendo que el cuarto adolece de serias falencias de orden técnico- jurídico, toda vez que, aunque acertadamente se menciona las modalidades por la cuales se pretende incoar el embate aquellas son excluyentes y, además, que no se expresa la vía de casación por la cual se debe adelantar.
Indica, que el demandante se vinculó al entonces ISS, mediante sendos contratos de prestación de servicios profesionales, los que suscribió libre y voluntariamente junto con otros que perfeccionaron su vinculación como contratista independiente, tales como la propuesta de servicios presentada unilateralmente por él, las pólizas, los pagos o aportes realizados a las entidades de seguridad Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 28 social, la liquidación administrativa de cada uno de los contratos suscritos, las manifestaciones expresadas sobre la naturaleza de los diferentes contratos, por ello, la ejecución de los servicios por parte del recurrente estuvo regida válidamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Destaca, que el entonces ISS cumplió con las normas propias del régimen de contratación estatal, que era, lo que en su entender debía hacer cuando se celebran contratos de prestación de servicios como en el presente caso, demostrando sin ambages el recto proceder jurídico y la buena fe con que actuó con el contratista independiente, ahora demandante.
Menciona, que el Tribunal no encontró del material probatorio merito suficiente para establecer que la desvinculación del accionante se haya dado de forma unilateral y arbitraria por parte del ISS, toda vez, que no se demostró en el proceso las razones que llevaron a la terminación del vínculo entre las partes. En cuanto a la indemnización moratoria, halló que la demandada había obrado de buena fe en su actuar, asimismo, no dejó pasar por alto el mencionar, que la entidad estaba supeditada a lo consagrado en el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, mediante el cual se ordenó la liquidación del ISS, normativa que regía especialmente para quienes adelantaron dicha liquidación, en la que se les vedó para modificar la naturaleza de los contratos celebrados por las partes de forma legal, ni vincular personal de planta, además, de que el demandante conocía las condiciones contractuales del trabajo y cumplía Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 29 con las obligaciones pactadas, entre otras, las de pagar de cuenta propia por los conceptos de seguridad social.
Plantea, de cara a la procedencia de la prima de navidad, que se debía tener en cuenta, que en el campo de aplicación del Decreto 1045 de 1978, éste no cobija a las empresas industriales y comerciales del Estado, y dada la incompatibilidad que se presenta, no se puede acceder a la misma cuando ha prosperado la prima de servicios extralegales conforme a lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968 y el parágrafo del artículo 1.° de la Ley 45 de 1945.
Por lo tanto, la ley prohíbe que un trabajador oficial perciba la prima de navidad con otra prima extralegal, porque representaría una doble erogación que cubre una misma prestación. Argumenta que tampoco debe prosperar los cargos primero, segundo y tercero, referentes a la indemnización moratoria deprecada, porque: i) antes de la declaratoria del contrato de la relación laboral no se encontraban frente a un vínculo contractual de tal naturaleza, sino frente a una contratación de prestación de servicios que no genera en ningún instante salarios ni mucho menos prestaciones sociales, y ii) porque no obstante, la declaración de la existencia de la relación laboral, la accionada actuó de buena fe, puesto que tenía la creencia que se encontraba en un régimen contractual diferente al laboral, tanto así, que canceló al actor sus honorarios profesionales y liquidó los contratos, declarando a paz y salvo a las partes, en atención a lo previsto por el artículo 32 de la ley 80 de 1993, sin que Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 30 el contratista tuviera objeción alguna, pues la actividad desempeñada por éste, era cumpliendo actividades propias del objeto del contrato civil.
Agrega que, en diferentes ocasiones, la jurisprudencia de la Corte ha dado paso a la tesis de la buena fe del ISS, en el entendimiento de que tenía la certeza de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, y además que dichos acuerdos contractuales se encontraban amparados por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como en el presente caso.
En armonía con lo anterior, cita las sentencias CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371; CSJ SL, 26 oct. 2016, rad. 47870; CSJ SL, 8 jul. 2003, rad. 20586. Resalta, que el recurrente no podía ser legalmente beneficiario de la CCT suscrita por el entonces ISS con Sintraseguridadsocial, toda vez que: i) nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, ii) por lo mismo, jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y, iii) no se aportó prueba alguna sobre la condición de sindicato mayoritario de Sintraseguridadsocial, requisitos éstos exigidos por la norma laboral, por ende, el actor no tenía derecho al pago de acreencias de tipo extralegal (f.° 77 a 85, del cuaderno de la Corte).
XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón al replicante en cuanto a los defectos técnicos denunciadas de cara al cargo cuatro, por cuanto la Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 31 colisión de modalidades se presenta frente a un mismo elenco normativo y en este asunto la infracción de la ley por interpretación errónea la enfocó respecto de los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el 1° del Decreto 3148, y 51 del Decreto 1848 de 1969, tanto que la aplicación indebida fue respecto a los artículos 467 y 469 del CST, y la ausencia de indicar la vía por la cual enderezó el embate, resulta superable en el entendido de que se trata de la vía directa en razón a la forma como lo perfiló y tales modalidades son propias de una acusación orientada por esa senda.
Pues bien, encuentra la Sala en razón a la fundamentación vertida en los ataques, que los temas a examinar se contraen a verificar si erró el Juez de apelaciones, i) al no hallar demostrado el fenecimiento unilateral e injusto del vínculo laboral que unió al actor con el ISS Sociales; ii) al considerar que en este asunto no era dable reconocerle al demandante la prima de navidad por ser incompatible con el otorgamiento de la prima de servicios, y iii) al estimar improcedente la sanción moratoria por razón de que la contratación efectuada estaba avalada legalmente, además, porque el actor cumplió los términos contratados y por encontrarse la demandada en trámite liquidatorio. 1.
De la terminación del contrato de trabajo El ad quem consideró que en este asunto no se demostró que la desvinculación del recurrente se hubiera dado en forma arbitraria y unilateral por parte del ISS, en Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 32 tanto, no se evidenciaba la razón de la terminación del contrato pese a que aquel no fue renovado, por ende, no había justificación alguna para imponer la respectiva indemnización. El censor, en contraposición a dicho razonamiento, alude que, de acuerdo a los medios de convicción denunciados, se advierte que el nexo laboral feneció por vencimiento del plazo pactado; sin embargo, por ser beneficiario de la CCT y tener un contrato de trabajo a término indefinido, estaba amparado por la estabilidad laboral y la imposibilidad de ser despedido por hechos que no configuraran una justa causa en los términos del convenio colectivo.
Pues bien, se tiene que el último Contrato de prestación de servicios n.° 5000027010 se pactó por una vigencia del 1.° de noviembre de 2011 al 30 de junio de 2012 (f.° 27, del cuaderno principal), data en la que feneció el plazo pactado y que fue corroborado con el Oficio n.° DCS-DC-063-264-12 del 6 de julio de 2012 (f.° 75, ib), en donde se obtiene que aquel no fue renovado.
El artículo 5 de la CCT, señala: El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1º del mismo Decreto y de lo establecido en inciso 16 del artículo 108 de esta Convención Colectiva.
No producirá efecto Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 33 alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta convención a opción del trabajador.
(f.° 78 vto. ib). De otra parte, el artículo 117, de dicho compendio colectivo, establece: «Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido» (f.° 97 vto., ib.). Acorde con lo anterior, refulge con evidencia el error en que incurrió el Tribunal, pues no obstante advirtió que el contrato de trabajo del actor no fue renovado, era evidente que estaba la razón del fenecimiento de aquel, por el «vencimiento del plazo» del último contrato de prestación de servicios que suscribieron las partes, sin embargo, de una manera inexplicable determinó que la causa del despido no había sido acreditada.
De modo que al haber culminado el vínculo contractual del actor por tal motivo, situación que ocurrió el 30 de junio de 2012, sin tener en cuenta que aquel nexo laboral se consideraba regido a término indefinido según la CCT, rompimiento que no se enmarcó en una de las justas causas previstas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 a que se remite el acuerdo extralegal, se tiene sin dubitación alguna que la terminación se dio por un despido injusto.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 34 Sobre el tema analizado en la sentencia CSJ SL981- 2019, que reiteró la CSJ SL12223-2014, se dijo: En cuanto a la indemnización por despido sin justa causa, esta Corporación ha considerado en los procesos adelantados contra el ISS que cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el contrato es a término indefinido.
En efecto, con apego a la cláusula 5.ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 que obra a folios 325 a 399 del plenario, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que al estudiarse el tema, consideró: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.
En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (Negrillas propias de la Sala).
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 35 El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arriba esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.
En este orden de consideraciones, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye la cláusula 5.ª de la convención colectiva de trabajo.
Pero como en verdad la terminación ocurrió por vencimiento del plazo pactado, lo cual no encaja dentro de ninguna de esas justas causas, ha de concluirse que el despido fue injusto y, en consecuencia, procede la indemnización tarifada del artículo 5.º de la convención, que en lo pertinente establece [….] Así las cosas, es ostensible el error fáctico en el que incurrió el Tribunal, por lo que se casará la sentencia frente a este punto. 2.
De la prima de navidad De cara a esta prestación, el Juzgador de alzada en su decisión consideró revocar la condena impuesta por el Juez unipersonal, por cuanto al haberse concedido la prima de servicios extralegal, conforme a lo dispuesto por artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el 1.° el Decreto 3148 del 1968 y 51 del Decreto Reglamentario 1848 en 1969, existía una incompatibilidad.
Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 36 El recurrente controvierte esta conclusión desde el punto de vista fáctico, por cuanto de la CCT celebrada por el ISS con Sintraseguridadsocial no se pactaron primas anuales, similares o connotadas a las primas de navidad y la prima de servicios extralegal estipulada en tal acuerdo que se causa semestralmente y no anual, y desde el pórtico de lo jurídico, advirtió que si bien el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 prevé la incompatibilidad de las primas legales de navidad con las primas convencionales análogas, no se puede asemejar a una prima de servicios de causación semestral a aquella legal.
Ahora bien, frente a este tema si bien la Corte había sostenido su incompatibilidad con la prima extralegal del artículo 50 del CCT 2001-2004, con apoyó en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 (CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954), un nuevo examen del asunto dio lugar a que la Sala precisara que no hay razón a la concesión, solo «en caso de que el beneficiario tenga derecho a primas anuales de cuantía igual o superior por virtud de pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos internos que sean similares» En efecto, en la sentencia CSJ SL593-2021, exactamente se expresó: En lo atinente a la supuesta incompatibilidad a la que se refiere el instituto convocado al proceso, dado que al demandante le fue reconocida la de servicios con venero en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, no es admisible, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL, del 1 sep.2009, rad. 33676, para que se exima a un trabajador oficial de la prima de Navidad legal, es menester que se demuestre que tenía “derecho a primas Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 37 anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación”, consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo.
Ese supuesto no está probado en el asunto bajo escrutinio, pues la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo lo que consagró fue la prima semestral de servicios para compensar la legal que, como lo ha dicho de manera reiterada esta Corte, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales, sin que se haya demostrado, se insiste, que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de Navidad, ya que no es dable jurídicamente darles un tratamiento normativo igualitario a prestaciones de estirpe sustancialmente diferente.
Sin que sean necesarias otras disquisiciones a las expuestas en aquella sentencia, deviene el yerro endilgado al Tribunal y fundada la acusación en tal aspecto, sin embargo, pese lo anterior, en sede de instancia la Sala no podría entrar a analizar dicha pretensión, por cuanto el a quo no emitió ningún pronunciamiento respecto de la misma si en cuenta se tiene los conceptos respecto de los cuales fulminó condena y sobre los que absolvió sin que aparezca de manera puntual la denominada «prima de navidad» ni tampoco en sus consideraciones se refirió a ella y que al no haber sido apelada la sentencia por la parte actora respecto a este tema, mostró conformismo con tal determinación, ni tampoco en virtud del grado jurisdiccional de consulta en tanto aquel operó en favor de la convocada por haber sido la decisión adversa y la apelación de la demandada se dirigido a todos los aspectos de las condenas. 3.
De la indemnización moratoria Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 38 El Colegiado, revocó la condena por sanción moratoria que impuso el a quo, con fundamento en que los contratos de trabajo se suscribieron con la anuencia del actor, en tanto cumplió con cada una de las obligaciones pactadas en el mismo, tales como la constitución de pólizas y el pago de los aportes a la seguridad social, la legalidad de los contratos de prestación de servicios y la orden de liquidación del ISS.
El censor controvierte con vehemencia tales afirmaciones del ad quem a partir no solo desde el ámbito fáctico sino jurídico y a través de los cuales persigue demostrar la ausencia de buena fe de la convocada en la suscripción de aquellos de contratos de prestaciones de servicios. Perfilado así el debate frente a este punto, deviene recordar, en primer lugar, que la simple creencia de obrar bajo un contrato diferente al laboral, amparado en ciertas normativas, como en este asunto, en la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerarse de la indemnización prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL1920-2019, en la que se rememoró la SL1012-2015, se explicó: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 39 que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.
No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.
La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.
En segundo lugar, la circunstancia de que el actor suscribiera los contratos de prestación de servicios sin ninguna objeción y cumpliera con sus obligaciones, no puede entenderse como una ratificación de la naturaleza asignada a dichos acuerdos y menos transmutar en legal una vinculación cuya naturaleza realmente era diferente a la pactada formalmente.
En ese mismo sentido esta Corte en sentencia CSJ SL4537-2019, recordó que: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 40 ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Por último, esta Corporación ha considerado que la circunstancia de que la entidad se encuentre en proceso de liquidación no es motivo, por sí solo, para exonerar a la empleadora del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. A efecto, en decisión CSJ SL3140-2020, se dijo: También ha sostenido con insistencia esta Sala que la circunstancia de que la entidad se encuentre en proceso de liquidación o que su liquidador no haya intervenido en la relación laboral, no son motivos, igualmente, por sí solos para exonerar a la empleadora al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Por ejemplo, en sentencia SL2809-2019, dijo: Al respecto, debe recordarse que la Corte ha sostenido que el hecho de que una empresa entre en estado de liquidación, no es una circunstancia que automáticamente la coloque en situación de buena fe, y como consecuencia, la releve de ser condenada a la indemnización moratoria. Por el contrario, frente a situaciones de insolvencia o de iliquidez del empleador, por ejemplo, ha dicho la Corte que esas circunstancias, por sí solas, no exoneran al empleador de la indemnización moratoria (SL2448-2017).
Y si bien aquí se presenta un estado de liquidación de una entidad oficial, esto tampoco puede dar lugar a que por ese único hecho sea exonerada de la citada moratoria propia de los trabajadores oficiales, como es la del artículo 1º del Decreto 797 de 1949. En el mismo sentido resulta insoslayable el hecho de que la actora empezó a laborar antes de la expedición del Decreto 2013 del 28 de septiembre 2012, y como la explicó la Corte en la Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 41 providencia citada en precedencia: El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica.
Con apoyo en lo discurrido, es evidente que la Colegiatura se equivocó al exonerar al ISS de la indemnización moratoria. En consecuencia, este punto de la acusación también prospera y, por ende, se casará la decisión de segundo grado, situación que desplaza de manera automática la condena que por la indexación impuso el Juez de alzada dada su incompatibilidad con dicha sanción (CSJ SL, 9 jun. 2009, rad. 34006 y CSJ SL, 20 may. 1992, rad. 4645).
Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se recuerda que el Juez singular estimó que entre las partes se verificó un verdadero contrato realidad, el cual rigió entre las partes entre el 1. ° de octubre de 2010 y el 30 de junio de 2012, según las pruebas documentales y testimoniales que fueron arrimadas al proceso.
Además, estableció que el promotor del juicio era Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 42 beneficiario de la CCT y que no operó el fenómeno extintivo de la prescripción. Asimismo, profirió condena con fundamento en la CCT por el despido sin justa causa de que fue objeto el demandante y con apoyo en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, condenó a la sanción moratoria.
De otra parte, y en relación con la prima de navidad de orden legal pese haber sido reclamada por el demandante, guardó silencio en su decisión y frente a ella la parte activa no apeló mostrando conformismo al respecto. Contra dicha decisión, la parte demandada interpuso el recurso de apelación, para lo cual adujo la ausencia de elementos de la relación laboral y la celebración de contratos de prestación de servicios.
Alegó la improcedencia de la condena por la indemnización por despido, por haber culminado el contrato por vencimiento del plazo, como también arguyó que en este asunto no era viable la sanción moratoria y pidió la revisión de la misma por la forma como se ordenó de cara a la temporalidad y en atención al estado de liquidación de la demandada en los términos del Decreto 2013 de 2013.
Acorde con las temáticas analizadas en sede casacional y que prosperaron, esto es, que el contrato a término indefinido finalizó por el despido injusto del actor y la procedencia de la sanción moratoria, la Sala en sede instancia, se adentrará en su estudio en tal orden. Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 43 De la indemnización por despido injusto Para resolver la inconformidad de la demandada, basta traer los argumentos expuestos en sede extraordinaria, en cuanto quedó definido que la terminación del contrato de trabajo del actor fue injusta y que por ende, le asiste el derecho a la correspondiente indemnización como acertadamente lo determinó el a quo.
Ahora bien, como el tema de la cuantificación de la condena de orden convencional que se impuso en la primera instancia no fue objeto de cuestionamiento por la única apelante se revisara la misma en grado jurisdiccional de consulta. A efecto, se tiene que al ser el demandante beneficiario de la CCT, en su artículo 5°, prevé la indemnización en los siguientes términos: Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor a un año. b) Si el Trabajador tuviera más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagaran treinta (30) días de salario adicionales sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción […].
Realizadas las respectivas operaciones aritméticas, y teniendo en cuenta el último salario, de $1.578.501,oo, que percibió el demandante, el cual se encuentra debidamente Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 44 probado (f.° 27 del cuaderno de principal), y atendiendo los extremos temporales que rigió el vínculo laboral, arrojó el siguiente resultado: Desde Hasta N° años Último Salario No. de días a Indemnizar Valor de la indemnización por despido injusto 1/10/2010 30/09/2011 1 $1.578.501 50 $2.630.835 1/10/2011 30/06/2012 0.75 $1.578.501 22,5 $1.183.875.75 Valor de la indemnización convencional por despido $3.814.710.75 En razón, a que dicho valor por ese concepto es inferior al que determinó el a quo de $7.375.277.
En consecuencia, en grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, se modificará la condena impuesta en primera instancia, en el sentido de precisar que la indemnización convencional por despido sin justa causa a favor del accionante es de $3.814.710.75. De la indemnización moratoria De cara a este tema, resultan suficientes los argumentos expuestos en la esfera casacional, para dar respuesta a los cuestionamientos de la parte demandada con los cuales pretendía exonerarse de su imposición. De otra parte, como también su molestia tiene que ver con la forma como se dispuso la condena, la Sala entrara a revisar tal aspecto.
A efecto se tiene, y como se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL4345-2020, la sanción de marras opera, Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 45 […] a partir del día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía esta entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones de la demandante» y «hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada conforme al acta final que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que es a partir de esta fecha que dejó de existir como persona jurídica».
Así las cosas, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo del señor Luis Alberto Sema Tapias, terminó el 30 de junio de 2012, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986- 2019), día tras día, término que se cumplió el 28 de septiembre de 2012. Por lo anterior, se condenará al demandado a pagarle al actor la suma diaria de $52.616,70 en atención a que su último salario ascendió a la suma de $1.578.501,oo, desde el 29 de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación del ISS, lo cual asciende a $47.512.880.10.
Por otro lado, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real (CSJ SL194-2019), por ende, dicho monto deberá actualizarse desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago, de acuerdo con la siguiente fórmula: VA= Vh * IPC Final/IPC inicial.
Por lo anterior, se modificará la condena impuesta por el a quo, en los términos antes descriptos. Sin costas en esta instancia. Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 46 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el once (11) de octubre de dos mil de dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO SEMA TAPIAS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por FIDUAGRARIA S. A. en cuanto revocó las condenas impuestas por indemnización por despido sin justa causa y sanción moratoria, y concedió la subsidiaria de la indexación. No casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los ordinales OCTAVO y NOVENO de la sentencia proferida por el seis (6) de abril de 2016, por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, los que quedaran de la siguiente manera:
OCTAVO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por FIDUAGRARIA S. A. a Radicación n.° 77480 SCLAJPT-10 V.00 47 pagar al demandante la suma de $3.814.710,75 por concepto de indemnización por despido sin justa causa.
NOVENO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por FIDUAGRARIA S. A. a pagar al actor por concepto de sanción moratoria la suma de $47.512.880,10, causada entre el 29 de septiembre de 2012 y el 31 de marzo de 2015.
Dicho valor deberá indexarse desde el 1° de abril de 2015 y hasta cuando se verifique su pago, según la formula expuesta en la parte motiva. Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.