CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 64864 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL3635-2018 Radicación n° 64864 Acta 32 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). En uso de la facultad prevista en el inciso 3.º del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de BERNARDO DE JESÚS MORALES LONDOÑO contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

I.

ANTECEDENTES BERNARDO DE JESÚS MORALES LONDOÑO llamó a proceso al Instituto, con el fin de que se declarara que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 20 de enero de 1949 y cumplió 60 años de edad el mismo día pero del año 2009. Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 40 años de edad, por lo que su prestación debe ser reconocida de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. Cotizó al Instituto en toda la vida laboral 628,80 semanas de las cuales 551,66 en los veinte años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

Presentó reclamación administrativa y la entidad resolvió negativamente en Resolución nº 100612 de 4 de febrero de 2011. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, negó la mayoría de los hechos o les negó tal calidad; sólo admitió la fecha de nacimiento del asegurado y por ende, su edad. Adujo que la pensión del actor no podía concederse con fundamento en el régimen de transición porque su primera afiliación al sistema tuvo lugar después del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, razón por la cual la norma aplicable es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y no cumple el número mínimo de semanas exigido en dichos preceptos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, improcedencia de los intereses de mora y de la indexación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, declaró que el demandante no cumple con el requisito de afiliación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, no tiene regulación anterior aplicable.

Absolvió al Instituto de todas las pretensiones. Declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Condenó en agencias en derecho a la parte demandante. (Fls. 56 a 60 vto.). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, y mediante fallo del 13 de septiembre de 2013, confirmó el del Juzgado en su integridad.

Luego de referirse el tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a la sentencia CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 40993 de la cual transcribió apartes, razonó de la siguiente manera: A consideración de la Sala, una cosa es que no se pueda exigir, para ser beneficiario del Régimen de Transición previsto en la Ley 100 de 1993, que se estuviese cotizando al 1° de abril de 1994, puesto que la afiliación es solo una y persiste durante toda la vida.

Pero lo que el Régimen de Transición sí exige, es la existencia de un Régimen Pensional anterior a la Ley 100 de 1993, que haya respaldado la situación laboral de la demandante, sea porgue se afilió al ISS en cualquier época anterior al 1° de abril de 1994 (vigencia ley 100 de 1993, en pensiones); o porque prestó servicios a empresarios particulares o entidades del Estado, en ambos casos obligados a cotizar al ISS; toda vez que se necesita un referente normativo que permita identificar a la demandante con el Régimen Pensional anterior ‘más favorable’ a la misma Ley 100 de 1993, específicamente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Se encuentra probado en el proceso que el señor BERNARDO DE JESUS MORALES LONDOÑO, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1o de abril de 1994), tenía más de 40 años de edad, al nacer el 20 de enero de 1949, pero lo cierto es que, según las historias laborales (folios 6-12; 35-41; ), el demandante se afilió por primer vez al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, e inició sus cotizaciones con la finalidad de cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, a partir del mes de marzo de 1998, es decir, antes de 1994 no se encontraba afiliado a régimen alguno o por lo menos ello no fue demostrado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a lo solicitado en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, que fue replicado, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 3º del Decreto 813 de 1994, artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 8 de la Ley 153 de 1887;

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». En el desarrollo de la acusación, después de referirse al contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expone el censor lo siguiente: (…) el querer del Legislador al establecer el régimen de transición pensional fue dar una espera para que las personas que se beneficiaran de él pudieran completar los requisitos de la pensión de vejez, independientemente de que les faltare la edad, el tiempo de servicios o ambos.

Entonces, si una persona ingresó al régimen de transición por la puerta de la edad significa QUE DURANTE LOS 20 ANOS siguientes a la entrada en vigencia del sistema pensional de Ley 100 de 1993 puede completar el número de semanas exigidas por las normas anteriores. De ahí que el último plazo para acceder a pensión de vejez vía transición expire en el 2014, es decir, 20 años después de entrar en vigencia el régimen de transición. Esa es la interpretación que más se ajusta a lo pretendido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues se corresponde con la finalidad del régimen de transición pensional y no como erradamente lo definió el ad quem.

A pesar de que expresamente dice lo contrario, la conclusión del Tribunal Superior de Medellín distorsiona la claridad, sentido y alcance de la norma pues adiciona un requisito NO ESTABLECIDO por ella para efectos de beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando indica que el beneficio depende de la afiliación anterior lo cual no es correcto.

Es claro que la exigencia del Tribunal de acreditar un vínculo laboral anterior a la Ley 100 de 1993 para aplicar el régimen de transición adiciona un elemento no existente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para determinar la aplicabilidad del régimen de transición pensional es necesario hacer abstracción de la Ley 100 de 1993. Es decir, la manera más didáctica o práctica como se analiza la eficacia del régimen de transición para un caso concreto consiste en preguntarse qué habría pasado con el derecho a la pensión de vejez de la persona si no se hubiera dictado la Ley 100 de 1993.

La expectativa legítima del derecho a pensionarse de acuerdo con el régimen anterior está definida por la situación de la persona en caso de no haberse cambiado las condiciones pensiónales y no por el momento a partir del cual se iniciaron sus aportes al sistema o su vínculo laboral. Por ello, si una persona cumple con los requisitos para pensión de vejez de alguna de las reglamentaciones que existían antes de la Ley 100 de 1993 para el régimen de prima media y cumple con la edad definida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que tiene aptitud para beneficiarse de dicha norma y debe respetársele el derecho a la aplicación de esas normas anteriores en iguales términos que se hace para los que cumplen con el tiempo de servicios PUES AMBOS TENÍAN UNA EXPECTATIVA CIERTA DE ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Y no puede decirse que la expresión ‘régimen anterior al cual se encuentren afiliados’ contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir lo dicho por el Tribunal pues tal como lo entendió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Abril 12 de 2001, Radicado 15279, ella es ‘una expresión aclaratoria necesaria en su momento’ por las múltiples normas vigentes en materia pensional antes de la Ley 100 de 1993.

Ese criterio ha sido ratificado en sentencias de Septiembre 12 de 2002, Radicado 18304 y de Abril 13 de 2010, Radicado 37998. De acuerdo con lo anterior, es claro que la afiliación de la persona a un régimen pensional anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 NO ES UN REQUISITO ADICIONAL PARA ACCEDER A LOS BENEFICIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN de que trata el artículo 36 de la norma en mención y menos para su eficacia como lo entendió el Tribunal.

VII. RÉPLICA El Instituto se opone a la prosperidad del cargo, y afirma que no se configura la denunciada interpretación errónea, porque una cosa es precisar que para estar amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es necesario que para la data en que empezó a regir el sistema general de pensiones se tuviera la condición de cotizante; y otra muy diferente, es el planteamiento relativo a que quien cumpla con alguno de los requisitos que dan derecho al mismo: edad, tiempo de servicio y cotizaciones, deba estar afiliado o adscrito a un determinado sistema pensional anterior.

VIII. CONSIDERACIONES No se discute en el proceso la siguiente situación fáctica: i) el actor nació el 20 de enero de 1949, por lo que cumplió 60 años de edad en la misma fecha de 2009; ii) la primera afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones se dio el 1º de marzo de 1998; y iii) en toda la vida laboral sufragó 536 semanas de cotizaciones.

La discusión central del sub lite, entonces, es jurídica, y gira en torno a determinar si quienes son potencialmente beneficiarios del régimen de transición por cumplir los requisitos de edad o tiempo de servicios o número de cotizaciones previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden reclamar para efectos de la pensión de vejez la aplicación de una determinada normatividad precedente, no obstante que su pertenencia al régimen de pensiones se configura por primera vez con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado, en el sentido de señalar como resultado de la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 citado, que un correcto entendimiento del precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente reclama de parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, tiene que haberlo cobijado en algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Esta situación es distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994. Para ilustrar el criterio basta remitirse a las sentencias CSJ SL, 2129-2014 y CSJ SL, 8801 -2015, donde expuso la Corporación: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

De conformidad con lo dicho, el actor al no poder reclamar la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su primera afiliación al sistema general de pensiones, esto es, el 1º de marzo de 1998, dicha normatividad había sido derogada, su eventual derecho a la pensión de vejez quedaría regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto acredite el cumplimiento de los presupuestos de dicha normativa, que en este proceso no demostró toda vez que en toda la vida laboral acumuló 536 semanas de aportes, número a todas luces insuficiente para acceder a esa prestación en los términos del precepto pertinente.

Por las razones indicadas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERNARDO DE JESÚS MORALES LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 12