CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59789 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL3634-2018 Radicación n.° 59789 Acta 32 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por los herederos de los señores AMÍN MALKÚN TAFACHE y CARMEN MALKÚN DE MALKÚN Q.E.P.D., señores JESÚS AMÍN, MARIO ALFONSO, FERMÍN ANTONIO y CARMEN ELENA MALKÚN MALKÚN, contra la sentencia dictada por la Sala Dual de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que instauró VICENTE CÁCERES HERRERA en su contra.

I.

ANTECEDENTES El actor llamó a juicio a los recurrentes, con el fin de que se declare que entre él y los causantes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 21 de noviembre de 1964 hasta el día de sus respectivos fallecimientos, es decir, enero y septiembre de 1991, respectivamente, el cual tuvo una duración de 27 años y que, a partir de esa fecha, se dio la sustitución patronal con los herederos atrás citados, desde el 8 de septiembre de 1991, con una duración total de 37 años, 10 meses y 9 días, y terminado unilateralmente sin justa causa el 20 de marzo de 2002.

Consecuencialmente, persiguió condena por cesantías, primas de servicio, vacaciones, intereses a la cesantía, reliquidación o reajuste de salario, indemnización por despido, junto con la indemnización moratoria del artículo 65 del CST por no haberse cancelado las prestaciones sociales a la terminación del contrato, la indexación y la pensión sanción. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 21 de noviembre de 1964, celebró un contrato de trabajo de forma verbal con los señores MALKÚN MALKÚN para realizar labores de mantenimiento general, oficios varios y otros, en la su casa de habitación, ubicada en la carrera 51B No. 86-51 de Barranquilla, con una asignación mensual inferior al salario mínimo de la época.

Que, en 1991, tales señores fallecieron, por lo que los sucedieron los demandados, a quienes les continuó prestando sus servicios en las mismas labores, especialmente a la señora CARMEN ELENA MALKÚN MALKÚN. Manifiesto que esta última construyó un colegio contiguo a la casa de familia, denominado LITTLE STARS KINDERGARTEN, y le asignaron funciones adicionales y con el mismo salario que tenía, de valor inferior al salario mínimo de la época.

Que sufrió un accidente el 30 de marzo de 2002, cuando se desplazaba en un bus de servicio público, rumbo a su residencia después de culminar su jornada laboral, y le dieron una incapacidad de seis meses. Desde la fecha del accidente, la señora Carmen Elena dejó de cancelarle sus incapacidades y las demás prestaciones sociales que por ley le correspondían.

Agregó que, el 10 de junio de 2002, le fue comunicado verbalmente la terminación del contrato de trabajo, porque presuntamente había abandonado el trabajo y hasta la fecha de la demanda no le habían cancelado los salarios y prestaciones. Que, durante la relación laboral con los causantes, no fue afiliado al sistema integral de la seguridad social y siempre le cancelaron el salario por debajo del mínimo legal, situación que fue mantenida por los hermanos MALKÚN MALKÚN. Según su decir, cuando él comenzó a laborar tenía 23 años y al inicio del proceso tenía 63 años, pero no puede acceder a la pensión por la falta de afiliación a pensiones y son los demandados quienes le deben reconocer la pensión del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaba la fecha de ingreso registrada en la demanda, puesto que, para esa fecha, algunos de los accionados no había nacido y otros estaban en sus años de infancia. Que el actor nunca laboró para ellos y por esto nada le deben por concepto de prestaciones sociales.

Propuso las excepciones de compensación, inexistencia de la obligación, pago y falta de causa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de mayo de 2011, declaró que entre el actor y los demandados JESÚS AMÍN, MARIO ALFONSO, FERMÍN ANTONIO y CARMEN ELENA MALKÚN MALKÚN, en calidad de empleadores y herederos de AMÍN MALKÚN TAFACHE y CARMEN MALKÚN DE MALKÚN Q.E.P.D., existió contrato de trabajo verbal y a término indefinido, entre el 21 de noviembre de 1964 y el 30 de marzo de 2002, conforme a la parte motiva del fallo.

Consecuencialmente, condenó a favor del actor al pago de cesantías, intereses sobre cesantías y vacaciones en la suma de $12.353.537, menos el abono de $1.114.800, más la indexación. Por indemnización por despido, la suma de $·15.443.009, más la indexación. Al reconocimiento de la pensión sanción equivalente al salario mínimo, con sus mesadas adicionales y reajustes de ley, a partir del 1º de abril de 2002.

Por indemnización moratoria, la suma diaria de $10.300 desde el 1º de abril de 2002 hasta el 1º de abril de 2004, fecha desde la cual se han de reconocer intereses moratorios. Por último, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y negó las demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 19 de julio de 2012, modificó la sentencia de primera instancia en los siguientes puntos: i) definió que el contrato de trabajo entre las partes inició el 2 de enero de 1991; ii) condenó a los demandados a pagar $2.399.900 por concepto de indemnización por despido; $1.784.295 por cesantías; $214.115 por intereses a la cesantía; y iii)la confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que los motivos de disconformidad de la pasiva tenían que ver con la falta de certeza de los extremos de la relación laboral alegado por el actor y que, al reconocerse la pensión sanción a favor del accionante, no se había tenido en cuenta que uno de los requisitos esenciales es la edad y esta no estaba acreditada en el expediente.

Que adicional a lo anterior, la parte demandada había solicitado un control de legalidad, ya que en el proceso se había decretado la nulidad de todo lo actuado y el juzgado debió ocuparse de subsanar la demanda en los términos indicados por el superior, lo cual no se hizo, proponiéndose la nulidad que fue negada, decisión que fue recurrida y se encuentra en firme, pero que es una nulidad insaneable, fls. 271 al 275.

Seguidamente, de conformidad con el principio de la consonancia contenido en el artículo 66 A del CPT y SS, el juez colegiado dijo que se pronunciaría únicamente sobre los puntos de la apelación. Con base en la prueba testimonial y la documental de fl. 20 consistente en la liquidación de prestaciones sociales del accionante, el ad quem coligió que había certeza de que el actor laboró para los padres de los codemandados; que, a partir de 1991, año en que fallecieron, según los certificados de fls. 15 y 16, él continuó trabajando en la casa de estos, operando así la sustitución patronal, por cuanto el actor había seguido prestando las mismas funciones, según los artículos 67 y 68 del CST.

De la prueba testimonial, sostuvo que no eran claros en indicar la fecha de ingreso del actor, por lo que dijo tomar el 2 de enero de 1991, apoyándose en la liquidación de prestaciones mencionada atrás. Respecto de la fecha en que finalizó la relación, estableció que esta se dio el 30 de marzo de 2002, con fundamento en la prueba testimonial y la documental de fls. 21-33.

Dado este resultado, tuvo en cuenta que las condenas por indemnización por despido injusto y las cesantías con sus intereses se habían liquidado sobre el supuesto de una fecha de inicio de la relación desde 1964, y consideró que era lógico, en aplicación del artículo 357 del CPC, modificar el valor de estas pretensiones. En este orden, liquidó la indemnización por despido con fundamento en el artículo 64, literal a) del inciso 4, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

Hizo lo propio respecto de las cesantías y sus intereses, liquidando aquellas conforme a la Ley 50 de 1990. Respecto de la condena a la pensión sanción impuesta por el a quo, el juez de la alzada, no obstante el reproche que le hizo respecto de la motivación por contener una “mescolanza jurídica”, consideró que su competencia estaba limitada a los argumentos de la apelación, siendo claro que lo único que era punto de discordia de la pasiva era la prueba de la edad.

Según esto, para el juez de la alzada no fue objeto de debate la normatividad aplicable ni el despido injusto que daba lugar esta prestación. Y que, según el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, normatividad que fue la aplicada por el a quo, frente al tema de la edad, se exigía 60 años para causar el derecho, advirtiendo que se debió aplicar el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 por ser la vigente.

Luego, el juez colegiado argumentó que, en vista que no se había discutido el derecho a la pensión, que se trataba de buscar la verdad real y material en el proceso, que se trataba de un derecho constitucional, había ordenado requerir a la parte interesada a fin de que aportara, con todas las formalidades necesarias, la copia del registro civil de nacimiento, para comprobar la respectiva edad.

Así, verificó que, a fl. 290 del plenario, estaba la copia auténtica del registro civil de nacimiento del actor que daba fe que tal hecho ocurrió el 20 de noviembre de 1941, por lo que los 60 años fueron cumplidos el 20 de noviembre de 2001. Con base en lo anteriormente expuesto, el juez colegiado dio por desvirtuado el argumento esgrimido en el recurso de apelación y decidió confirmar la condena a la pensión sanción. Advirtió que no fue materia de apelación ni la moratoria ni la indexación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la pasiva, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case parcialmente «…las sentencias… acusadas, en los puntos cuarto (4º) y 5º respectivamente dictadas por el Juzgado Primero Laboral de Barranquilla y de la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla con fechas 03 de mayo del 2011 y 29 de febrero de 2012, respectivamente, emitidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla y Sala Dual de Descongestión Laboral del Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, en sede de casación.» Con tal propósito formula un solo cargo que no fue replicado.

CARGO ÚNICO Al igual que lo hizo en el alcance de la impugnación, la censura acusa tanto la sentencia de primera y segunda instancia en lo que toca con la condena a la pensión sanción, Por infracción directa e interpretación errónea y aplicación errónea y por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial concretamente por la violación de los artículos 260 del CST que es la pensión de jubilación, el artículo 267 del CST, artículo 8º de la Ley 171 de 1961, artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que habla de la PENSIÓN SANCIÓN y el artículo 29 de la Constitución Nacional, por interpretación errónea y aplicación indebida de las normas legales que rigen la pensión de jubilación y para que en sede de instancia se REVOQUE los puntos cuarto (4º) y quinto (5º) de las sentencias censuradas.

Seguidamente expone el recurrente: Yerra el Juzgador de instancia, como lo acota acertadamente la sentencia de segunda instancia en sus consideraciones, pues al momento de resolverla el Juzgador de primera instancia, y la sentencia de segunda instancia de fecha 29 de febrero de 2012 se dijo lo siguiente: “en las sentencias censuradas las titulan PENSIÓN SANCIÓN la cual está regulada por el artículo 267 del CST subrogado por la Ley 100 de1993, pero en las consideraciones de la sentencia se empieza hablando del artículo 260 del CST, que no es otra que la norma de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN y en virtud de la cual con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se llega al artículo 8º de la Ley 171 de 1961, todo (sic) estas consideraciones sin hacer distinción de una y otra norma y estableciéndose por el juzgador una extraña causalidad entre las mismas, por lo que para esta Sala no se entiende de donde se concluye otorgando la pensión, ni porque se hace esa mescolanza jurídica contrariando principios tales como el de legalidad, de la inescindibilidad de la norma entre otros, considerando la sala que la norma que se debió aplicar y que continúa vigente es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993”.

Se resume así claramente y diáfanamente la infracción directa de la ley sustancial por el juzgador de primera instancia al conceder la pensión a favor del demandante, aplicando unas normas legales para otorgar una pensión sanción de jubilación, esto es mezclando antijurídicamente, aplicando e interpretando erróneamente los artículos 267 del CST subrogado por la Ley 100 de 1993, que se refiere es a la PENSIÓN SANCIÓN, el artículo 260 del CST que hace relación es a la PENSIÓN DE JUBILACIÓN y en virtud de la cual con base al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se llega al artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin hacer distinciones y estableciéndose una extraña casualidad.

Razón por la cual es antijurídico que se concluya otorgando una pensión de jubilación contrariando principios y derechos fundamentales como el de legalidad, inescindibilidad, debido proceso, defensa y la observancia de las formas propias de casa juicio, al no aplicar la única norma legal que correspondía en este caso concreto que no era más que la Ley 100 de 1993 artículo 133 de la misma.

Las normas legales violadas por la interpretación y aplicación errónea del juzgador de instancia en la sentencia censurada contra la parte demandada, tenemos el principio de LEGALIDAD mediante el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto se le imputa ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, en este caso el juzgador de instancia interpretó y aplicó erróneamente normas legales que no eran aplicables a este caso concreto, el artículo 260 del CST, artículo 267 del CST subrogado por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, al mezclarlos indebidamente, para terminar concediendo una pensión de jubilación, al demandante, sin razón alguna, produciéndose así la violación a este principio de legalidad de los procesos.

Se violó por el juzgador de instancia el principio de la INESCINDIBILIDAD de la ley el cual se halla consagrado en el Régimen Laboral Colombiano, como aquel que opera ante la coexistencia de dos o más normas laborales de distinto origen formal razonablemente susceptibles de ser aplicadas o cuando existiendo una sola norma, esta admite varias interpretaciones, de tal forma que la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad, sin que esté permitido el aceptar como interpretación correcta de una norma la que proponga el trabajador o exigir la aplicación de la norma sobre la favorabilidad o inescindibilidad, cuando una de ellas carece de validez, puesto que la norma reputada ineficaz no tiene existencia jurídica, la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, por esto en la sentencia censurada al aplicar el juzgador de instancia varias normas entre ellas, el artículo 260 del CST, el artículo 267 del CST subrogado por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 es totalmente ilegal, por ello debe prosperar la censura de las sentencias recurridas en lo que tiene que ver con este punto de derecho violado por el Juzgador de instancia. Con la aplicación indebida de las tres normas antes comentadas, esto es, los artículos 260, 167 del CST, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, otorgando una pensión sanción, sin aplicar realmente la norma que debía aplicarse a este caso particular, en la sentencia censurada por el juzgado de primera instancia, también se violó el principio constitucional del debido proceso, el cual constituye un postulado básico del Estado de Derecho traducido en la facultad del ciudadano de exigir tanto en la actuación judicial como administrativa, el respeto irrestricto de las normas y ritos propios de la actuación por parte del Estado en cada caso concreto de aplicación de la ley sustancial, traducido en los términos del artículo 29 de la CP, al proceso o juicio conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante juez o tribunal competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio; así entonces, el debido proceso es la máxima expresión de las garantías fundamentales y cualquier vulneración a las mismas pueden ser alegadas por vía de violación al debido proceso en un sentido amplio, formando usualmente parte de esta: la preexistencia de la ley penal, el juez o tribunal competente, el acceso a la administración de justicia en condiciones de libertad e igualdad, la observancia y cumplimiento de las formas propias del juicio, entendido este último como todo el desarrollo del proceso, la aplicación de la ley penal favorable, la presunción de inocencia y sus consecuencias, la defensa técnica y material, el proceso público sin dilaciones injustificadas, el principio de contradicción, la imparcialidad del juez, a la doble instancia entre otros.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la única réplica de la parte demandada contra la sentencia de primera instancia tenía que ver con la falta de certeza de los extremos de la relación laboral que el actor alegaba y que, al haberse reconocido la pensión sanción a favor de este, no se había tenido en cuenta que uno de los requisitos esenciales es la edad y esta no se encontraba acreditada en el expediente.

En ese orden, modificó la fecha de ingreso tomada por el juez de primera instancia, lo que redujo el tiempo de servicio del extrabajador y, consecuencialmente, varió la liquidación de las cesantías y sus intereses, pues pasaron a estar reguladas por la Ley 50 de 1990, sin la retroactividad; y de la indemnización por despido injusto, ya que el ad quem la hizo de acuerdo con la reforma introducida por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

Aspectos sobre los cuales no se hizo referencia alguna en el recurso de casación y, por tanto, basta decir que están amparados por la presunción de legalidad en sede de casación, pues el ataque del recurrente en el único cargo formulado, aunque con vicios irremediables de técnica, estuvo encaminado únicamente a controvertir la condena a la pensión sanción. Respecto de esta última, ciñéndose al recurso de apelación en virtud del principio de consonancia, el Tribunal contrajo su decisión a resolver si el actor tenía la edad requerida para “causar” la pensión del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con la advertencia de que el a quo debió aplicar el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que el recurso presentado por la demandada carece de la rigurosidad propia de este medio de impugnación extraordinario de casación determinada por los artículos 90 y 91 del CPT y SS, además que, al dirigir principalmente la acusación contra la sentencia de primera instancia, desconoce la regla que solo son susceptibles de este mecanismo de impugnación las sentencias de segunda instancia, y las de primera a través de la casación per saltum conforme al artículo 89 del CPT y SS.

Por otra parte, si la Sala entendiera que los argumentos del único cargo estaba dirigidos, de la misma forma, contra la sentencia de segunda instancia, en todo caso esta decisión conserva intacta su presunción de legalidad, en razón a que, no solo el alcance de la impugnación es inapropiado al pedir casar parcialmente las sentencias de primera y segunda instancia, para que en instancia se revoquen igualmente ambas, sino que la proposición del cargo no deja en claro cuál es la modalidad de la violación directa de las normas sustantivas que relaciona, dado que alude indistintamente, de manera equivocada, como si fueran equivalentes, “…infracción directa e interpretación y aplicación errónea…interpretación errónea y aplicación indebida de las normas legales que rigen la pensión de jubilación”.

Sumado a lo anterior, la demostración del cargo contiene ideas incoherentes e incomprensibles, lo cual le imposibilita a la Sala extraer un razonamiento jurídico que le identifique si lo que el impugnante le está imputando al ad quem es una interpretación errónea, aplicación indebida o infracción directa de las normas relacionadas en la proposición jurídica, modalidades excluyentes entre sí. Conforme a lo anteriormente expuesto, no le queda otra alternativa a la Sala sino que desestimar el cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Dual de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de febrero de 2012, numeral 5º, en el proceso que instauró VICENTE CÁCERES HERRERA en contra de los herederos AMÍN MALKÚN TAFACHE y CARMEN MALKÚN DE MALKÚN Q.E.P.D., señores JESÚS AMÍN, MARIO ALFONSO, FERMÍN ANTONIO y CARMEN ELENA MALKÚN MALKÚN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00