CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3633-2022 Radicación n.° 90479 Acta 36 Santiago de Cali, doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUCILA SALAMANCA ARBELÁEZ contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Lucila Salamanca Arbeláez llamó a juicio a Colpensiones y Protección S.A., para que se declare nula e ineficaz su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que se encuentra válidamente afiliada al de Prima Media con Prestación Definida. En consecuencia, pidió Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 2 que se condene a la segunda a trasladar a la primera la totalidad del capital de la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos, bonos o títulos pensionales, y a esta última a recibirlos, así como a activar la afiliación que tenía inicialmente.

Fundó sus peticiones en que nació el 15 de marzo de 1961; que cotizó a Caprequindio desde el 23 de noviembre de 1982 hasta el 2 de octubre de 1985, a Cajanal del 1° de abril de 1988 al 31 de enero de 1988, y de ahí continuó sus aportes en el ISS; que el 27 de julio de 1999 se trasladó al RAIS administrado por Colmena S.A., hoy Protección S.A.; que el cambio se debió a que en su lugar de trabajo se presentaron varios promotores y agentes de los diferentes fondos pensionales, quienes les informaron que con el traslado de régimen podría acceder a una mejor pensión que la que eventualmente reconocería Colpensiones, y que la rentabilidad de sus aportes le permitiría recibir más dinero.

Aseguró que Protección S.A. omitió darle información completa y adecuada sobre los efectos de su traslado, así como de las características de ambos regímenes; que la AFP no desplegó ninguna actividad de asesoramiento responsable, con el fin de brindarle información veraz, oportuna, pertinente y objetiva para prever las consecuencias futuras de su traslado; que la AFP no le informó la probabilidad que tendría de pensionarse en cada régimen, cuál sería el monto de su pensión de vejez mediante proyecciones objetivas que le permitieran tomar una decisión informada y consciente, como tampoco le comunicó acerca de la posibilidad que tenía de regresar al RPM antes de que Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 3 cumpliera los 47 años de edad; que Colpensiones tampoco adelantó ninguna gestión para brindarle asesoría al respecto.

Relató que el 20 de marzo de 2009 radicó en la Agencia Logística de las Fuerzas Militares el formulario para regresar al ISS; que el 1° de marzo de 2018 le pidió a Protección S.A. que anulara el traslado de régimen, y paralelamente a Colpensiones la activación de su afiliación en este fondo, pero obtuvo respuestas negativas. Al responder el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones.

Protección S.A. admitió la fecha de nacimiento de la accionante, la de la afiliación de esta al RAIS, y la de la reclamación. Sostuvo que sí le brindó una asesoría integral, clara, veraz, accesible y completa sobre el RAIS, en la que explicó sus características, y diferencias con el RPM, como por ejemplo, lo relativo a la garantía de pensión mínima, la distinción entre devolución de saldos e indemnización sustitutiva, etc.

Insistió en que la afiliación cumplió con todos los requisitos de existencia y validez. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación; falta de causa para pedir; buena fe; prescripción y; aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones.

Colpensiones también admitió la fecha de nacimiento de la actora, así como la de su afiliación al ISS, y lo Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 4 concerniente a las peticiones que aquella presentó. También reconoció que no le dio ninguna asesoría al momento del traslado de régimen. Dijo que no le constaba nada más. Presentó las excepciones de fondo de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe de Colpensiones, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de agosto de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACION (sic) que hiciere la demandante Lucila Salamanca Arbeláez al RAIS que en su caso administra PROTECCIÓN S.A. para tenerla como válidamente afiliada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a Protección S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos.

TERCERO: ORDENAR a Colpensiones a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: CONDENAR en costas a Protección S.A., se fija como agencias en derecho la suma de un salario mínimo. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y revocó, a través de sentencia del 30 de junio de 2020, el pronunciamiento del a quo.

En su lugar, absolvió a las demandadas de la totalidad de las pretensiones. Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 5 Estimó que el problema jurídico a dilucidar consistía en determinar si el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado de nulidad, por falta de información suficiente. No encontró discusión en cuanto a los siguientes hechos: i) la actora nació el 15 de marzo de 1961 (f.° 29); ii) cotizó 259,57 semanas al extinto ISS entre el 20 de junio de 1982 y el 30 de septiembre de 2009 (f.° 42, 43, 166-169); iii) el 27 de julio de 1999 se trasladó al RAIS administrado por la AFP Colmena S.A. (hoy Protección S.A.), lo cual se hizo efectivo el 1° de septiembre de 1999 (f.° 31, 111, 112); y iv) actualmente se encuentra vinculada a Protección S.A., con un total de 1201,14 semanas cotizadas.

Expuso que el traslado de régimen es un acto jurídico que requiere del consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícita para su eficacia y validez. Además, dicho cambio debe obedecer a la libertad y voluntad del afiliado, que debe ser manifestada por escrito. Explicó que el inciso primero del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 exige la entrega de una comunicación escrita, donde conste que la selección del régimen fue autónoma, espontánea y sin presiones, mientras que el inciso séptimo del precepto 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que dicha manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación. Con base en lo anterior, y teniendo a la vista el documento de afiliación n.° 1010485107 diligenciado el 27 Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 6 de julio de 1999, el juez de la alzada consideró que se acreditaba lo requerido por el precepto mencionado, y por lo tanto, los efectos jurídicos del traslado eran válidos, dado que en el plenario no se demostró que dicha decisión estuviera viciada de nulidad por insuficiencia en la información. Añadió que, en el interrogatorio de parte, la actora admitió que impuso su firma de manera independiente y voluntaria, sin presiones, después de haber leído en forma detallada el formulario radicado ante Colmena S.A., pues nadie la obligó a hacerlo.

Trajo a colación el artículo 1509 del Código Civil para afirmar que el error de derecho no vicia el consentimiento, y que la demandante no probó que hubiese incurrido en uno de hecho al momento de celebrar el acto de vinculación al RAIS, como tampoco se estableció la existencia de dolo. A partir de lo expuesto, infirió que la actora conocía algunas de las posibilidades que ofrece el fondo privado, porque admitió que recibió una asesoría grupal e individual por parte de Colmena S.A. a través de una feria.

Resaltó que con los medios de convicción recabados, quedó claro que la afiliada fue asesorada y conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba, y que por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a Protección S.A., ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Hizo mención al precedente de la Corte, pero apuntó que no era aplicable al caso, pues la accionante no era Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 7 beneficiaria del régimen de transición, como quiera que no cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no poseía una expectativa pensional, teniendo en cuenta el tiempo prestado al sector público durante aproximadamente 3 años antes de 1994, las semanas que tenía cotizadas que eran 259,57, y la edad de 38 años a 1999, cuando se produjo el traslado.

Aclaró que a los afiliados no sujetos al beneficio transicional también debe suministrárseles información clara, completa y suficiente, pero en el caso en discusión no existe un riesgo objetivo consolidado y cuantificable, y por ende, no era posible activar la inversión de la carga de la prueba, ya que a la actora no le fue lesionado de forma injustificada su derecho al acceso a la prestación pensional con el traslado de régimen.

Puntualizó que no desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS, sin embargo, consideró que dicha omisión no afectó ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituyera en un verdadero engaño, con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal alguna.

Finalmente, destacó que la afiliada no estaba exonerada de su deber de ilustrarse sobre la decisión que estaba tomando, pues no estaba disminuida en su capacidad de celebrar actos o contratos, más aún cuando de ello dependía Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 8 su futuro pensional. Además -continuó-, si algún vicio en el consentimiento se dio en el traslado, fue en ese momento que debió advertirse.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Lucila Salamanca Arbeláez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones.

Se resuelven conjuntamente, dado que persiguen el mismo fin, y se basan en argumentos que se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] el numeral 1° del Decreto 663 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003. Artículos 4,5,14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13b, 31, 90, 91d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Decreto 3800 del 2003, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria. Artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991. Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora Lucila Salamanca Arbeláez, cumplió con los requisitos legales Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 9 que estaban establecidos para la fecha en que ocurrió y que este cumple con los presupuestos legales para su validez. 2.

No dar por desmostado, estándolo, que la AFP Colmena en adelante Protección S.A., no cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna a la señora Lucila Salamanca Arbeláez, a fin de que esta tomara una decisión verdaderamente informada. 3. No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por la señora Lucila Salamanca Arbeláez, en el formulario de traslado de régimen no fue un consentimiento debidamente informado. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo que la AFP Protección S.A., cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 5. Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante recibió la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a, través de la demandada AFP Protección. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que, con la suscripción del formulario de vinculación a la AFP Protección, por parte de la Señora Lucila Salamanca Arbeláez, se logra establecer que la demandada habría cumplido con su deber de suministrarle la información necesaria para que tomara una decisión consciente e informada de su traslado de régimen pensional. 7.

Dar por demostrado sin estarlo que la situación de la falta de expectativa pensional de la señora Lucila Salamanca Arbeláez, al momento de efectuar su traslado de régimen, genera como consecuencia que la sola firma del formulario de vinculación a la AFP Protección fuese suficiente para tener cómo válido el traslado; sin que resultara para su caso aplicable el precedente jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia-SL. 8.

Dar por probado sin estarlo que la señora Lucila Salamanca Arbeláez, al no tener la condición de beneficiaria del régimen de transición sólo necesitaba de su firma en el formulario de afiliación para tener cómo válido su traslado de régimen pensional. 9. No dar por demostrado, estándolo, que quién (sic) debía allegar al proceso pruebas tendientes a desvirtuar los supuestos negativos indefinidos que fueron alegados por la demandante era el fondo de pensiones y cesantías Protección S.A. Pues la Señora Lucila Salamanca Arbeláez, aseguró que no recibió la información suficiente sobre las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen y afiliación a la A.F.P Protección; siendo este un supuesto factico (sic) negativo imposible de probarse por cuya consecuencia lógica, procesal y probatoria era la inversión de la carga en cabeza Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 10 del fondo de pensiones que en la contestación de la demanda afirmó haber dado cumplimiento a dicho deber de información. Como pruebas erradamente apreciadas relaciona el formulario de afiliación a Protección S.A. (f.° 31) y el interrogatorio de parte rendido por ella, pues asegura que ninguno de los dos acreditó que recibiera alguna información al momento del traslado por parte de la AFP, por lo que el deber de la sociedad demandada resultó incumplido, y por lo tanto, ineficaz la afiliación. En la sustentación del cargo, sostiene que erró el juez colegiado al considerar que la firma del formulario de afiliación bastaba para demostrar su voluntad de trasladarse al RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones, cuando es claro que con la simple suscripción de este no se cumple la obligación a cargo de los fondos de brindar información clara y suficiente a los afiliados, en la medida en que ese documento no contiene en sí mismo, ni a través de anexos que hubiesen sido aportados al proceso, un detalle de la supuesta asesoría recibida.

Insiste en que esa documental, que además corresponde a un formato preestablecido por el fondo, no constituye con exactitud la prueba de que se le haya brindado algún tipo de asesoría, además de que el consentimiento instruido requiere que el potencial afiliado tenga la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado y afiliación al nuevo régimen.

Por otro lado, señala que el deber que recae en cabeza de los fondos de pensiones no tiene que ver con la existencia Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 11 de un derecho consolidado de pensión o de si se es beneficiario del régimen de transición, pues lo que se alega es la violación de la obligación frente a la validez del acto jurídico de traslado.

Finalmente, aduce que le es imposible demostrar un hecho que no ocurrió, como lo es la omisión por parte de la AFP de brindar la asesoría, más aún cuando la entidad en su contestación dijo que sí lo hizo, de modo que era Protección S.A. quien, por su proximidad con la prueba, debió aportarla, pues además estuvo en mejor posición para hacerlo.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía del derecho, denuncia la infracción directa de los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 12, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; «el Decreto 3800/03, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria»; 23 de la Ley 795 de 2003; 1502, 1508, 1509,1603, 1604 del CC; 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009; y 167 del CGP.

Reprocha que el Tribunal estimara que, con la suscripción del formulario de afiliación, Protección S.A. cumplió con los deberes establecidos en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y 11, 15 y 16 del Decreto 692 de 1994, y que ello bastaba para demostrar la intención libre, espontánea y sin presiones de trasladarse al RAIS, cuando los fondos tienen la obligación brindar una debida asesoría, basada en suficiencia y transparencia sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 12 de los regímenes pensionales, ya que tienen una doble calidad, pues son sociedades de servicios financieros, pero además son entidades que conforman el sistema de seguridad social.

Reitera que el ad quem se equivocó al concluir que, para declarar la ineficacia, debía ser beneficiaria del régimen de transición, tener una expectativa legítima, o un derecho pensional consolidado, causando que dejara de aplicar el verdadero criterio de la Corte plasmado en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL33083- 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018.

Arguye que, si bien a partir de la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria los fondos de pensiones publicaron en medios de comunicación de amplia circulación la posibilidad que tenían sus afiliados de retornar al RPM, lo cierto es que dicha circular también les ordenó a aquellos que remitieran la misma información al último domicilio conocido de estos, cosa que no ocurrió, y por lo tanto, no puede decirse que ella hubiese tenido nuevas oportunidades de recibir la asesoría que no se le brindó al momento de su cambio de régimen.

Afirma que, conforme al literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, la inversión de la carga de la prueba debió darse, ya que la posición del afiliado es más desfavorable, siendo la parte débil en la relación jurídica, pues la AFP cuenta no solo con el profesionalismo y la experticia en tema pensional, sino que además tiene el control de la operación Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 13 de afiliación y de traslado.

VIII. CARGO TERCERO Acusa por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, […] los preceptos legales y jurisprudenciales contenidos en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 13, 48, y 53 de la Constitución Política. Artículos 1 a 4, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 4 de la ley 169 de 1896, artículos 9, 10,14, 16, 19 y 21 del CST.

Artículos 1604, 1610, 1740 1741, 1742 y 1743 del CC, y de las sentencias: SL31989 de 2008, SL31314 de 2008, SL33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL19447 de 2017 y SL4964 de 2018. Recrimina que el Tribunal estimara que la selección libre y voluntaria que hacen los afiliados al Sistema General de Pensiones se satisface con la suscripción de un formulario de afiliación preimpreso, lo que indujo a una lesión del carácter de irrenunciable del derecho a la seguridad social, dado que el deber de asesoría no conlleva a una simple explicación, sino que requiere ser amplio, clara y veraz.

Por lo anterior, esgrime que en estos casos la carga de la prueba debe invertirse, pues ella como demandante aseguró que no recibió la suficiente información, y que no fue ilustrada de manera clara por parte de la AFP. Como quiera que fue Protección S.A. la que afirmó que sí cumplió su deber, entonces es quien debió demostrarlo, ya que la posición del afiliado es más desfavorable.

Por último, dice que si bien los jueces pueden apartarse de la jurisprudencia, dicho aspecto no es óbice para que se incumpla el análisis e identificación del precedente para cada caso, y asumir su carga argumentativa suficiente y válida Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 14 que explique por qué fue ignorado. IX. RÉPLICA Al primer cargo, Colpensiones le enrostra errores de técnica, pues asegura que la censora no esbozó en qué consistió el traspié protuberante de la valoración probatoria efectuada por el colegiado.

Sostiene además que el interrogatorio de parte no es apto en casación para acreditar un yerro por parte del juez de la alzada, pues para ser calificado, de él debe extraerse una confesión, lo que en efecto no ocurrió. En cuanto a la documental enumerada como mal valorada, dijo que la recurrente entremezcló argumentos eminentemente jurídicos ajenos a la vía seleccionada, que no demuestran algún desliz evidente en el que haya incurrido el ad quem.

Afirma que el Tribunal formó su libre convencimiento con las pruebas obtenidas en el proceso, y con los hechos admitidos por la actora en su interrogatorio que dan cuenta de la asesoría recibida y de la validez del traslado de régimen, máxime que no se demostró la existencia de alguno de los vicios del consentimiento. Considera que le correspondía a la parte demandante, en primera oportunidad, demostrar la existencia de un vicio del consentimiento, para que, de este modo, pudiera invertirse la carga de la prueba relativa a la diligencia y cuidado que debía emplear la AFP, en los términos del Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 15 artículo 1604 del Código Civil.

Como sustento de su tesis cita la sentencia CC C-086-2016. Expresa que la afiliada no cumplía los requisitos para trasladarse en cualquier tiempo, ya que no contaba con una expectativa legítima o derecho alguno adquirido, además de que el error de derecho no vicia el consentimiento, y en el caso no quedó acreditado que se hubiera presentado uno de hecho.

En cuanto al segundo cargo, esboza que la infracción directa opera únicamente cuando el sentenciador desconoce la norma jurídica por rebeldía, ignorancia o por no tener en cuenta sus efectos en el tiempo, situación que no ocurrió, puesto que el fallador de segundo grado sí empleó los preceptos cuya transgresión se denuncia, y fundó su decisión en ellos, sin perjuicio de que hubiese sido en la forma en que lo pretendía la censora.

Explica que en la acusación se enuncian normas de manera general, sin especificar artículo alguno, por lo que la impugnante omitió explicar las razones del quebranto aludido para su demostración, teniendo en consideración que las sentencias gozan de presunción de acierto y legalidad. Además, recalca que cuando se pretenda acusar una norma de carácter procesal, como lo es el artículo 167 del CGP, debe hacerse bajo violación medio, y explicar cómo incide ello en la transgresión de preceptos sustantivos.

Frente al tercer cargo asevera que la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha de traslado de la Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 16 demandante no exigía demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, ni la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, ni que la asesoría debía estar documentada, o que soportes de la información suministrada estuvieran archivados.

Anota que las normas que con posterioridad fueron expedidas y reforzaron la obligación de asesoría e información en favor de los afiliados al sistema pensional, fueron publicadas con sujeción al traslado de la actora, por lo que no pueden ser aplicadas al caso bajo estudio. Destaca entonces que cumplió con el deber de asesoría conforme a los medios de convicción allegados al plenario y que, además, la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no tenía una expectativa legítima de pensionarse para la fecha del cambio de régimen.

Finalmente, subraya que no se equivocó el Tribunal al considerar que el consentimiento fue informado y que no se configuraron los supuestos fácticos previstos en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, para la declaratoria de ineficacia perseguida, como quiera que no se demostró que la AFP hubiera impedido o atentado contra el derecho de la trabajadora a su afiliación y libre escogencia de régimen.

En apoyo de sus premisas invoca las sentencias CSJ SL373-2021, CC C-1024-2004, C-789-2002, C-1024-2004, SU-062-2010 y SU130-2013. Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 17 X. CONSIDERACIONES A diferencia de lo planteado por Colpensiones en su escrito de oposición, lo cierto es que el cargo perfilado por la vía indirecta sí contiene la explicación de cómo incidió la deficiente valoración probatoria alegada en la decisión definitiva de instancia. Asimismo, es válido que la censora enarbolara como prueba erróneamente apreciada la declaración suya en el interrogatorio de parte, pues el Tribunal la valoró como una confesión de que recibió la asesoría requerida al momento de su traslado de régimen pensional.

De otro lado, es cierto que en ese primer cargo, la recurrente amplió su argumentación a aspectos eminentemente jurídicos, pero ello no constituye un desafuero con la entidad suficiente para impedir el examen de fondo de la acusación, toda vez que su estudio en conjunto con las demás que se enderezaron por la vía directa, permite entender saneada tal irregularidad.

También es verdad que el segundo cargo acusa la infracción directa de normas que realmente fueron tenidas en cuenta por el fallador plural de la alzada, pero al examinar la argumentación, salta a la vista que realmente lo denunciado no es otra cosa que su aplicación indebida. En el mismo sentido, es obvio que al invocar la transgresión del artículo 167 del CGP, lo hace a través de la violación medio de esa disposición instrumental.

Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 18 Dicho esto, encuentra la Corte que no existe discusión sobre los siguientes hechos: i) la demandante nació el 15 de marzo de 1961 (f.° 29); ii) cotizó al extinto ISS desde el 20 de junio de 1982 hasta el 30 de septiembre de 1999 (f.° 42, 43, 166-169); iii) el 27 de julio de 1999 se hizo efectivo su traslado al RAIS administrado por la AFP Colmena S.A., hoy Protección S.A. (f.° 31, 111, 112) y; iv) no es beneficiaria del régimen de transición. Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al revocar el fallo de primer nivel que declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS.

Pues bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 19 Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 20 comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 21 obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 22 De lo expuesto, se revela la equivocación del juez de alzada, pues desconoció que la pasiva sí tenía el deber de informar a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, incluso si no era beneficiaria del régimen de transición. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, de modo que era la accionada la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces centrar su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayor razón, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias.

De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el ad quem, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la parte fuerte de ese nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.

Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 23 De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otro lado, contrario a lo manifestado por el fallador plural, el hecho de que la demandante no fuera beneficiaria de la transición no es un argumento que excuse el deber legal que las AFP tienen de suministrar la debida información al momento del traslado, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que «[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 24 frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.» Asimismo, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiteradas en las CSJ SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877- 2020, SL373-2021 y SL3537-2021).

Finalmente, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en la transgresión normativa que le imputa la censura, en tanto que la decisión de segunda instancia no se Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 25 encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. Los cargos prosperan y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada.

Sin costas, debido al éxito del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a lo resuelto en casación, procede la Sala a conocer de la consulta surtida a favor de Colpensiones. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Protección S.A. brindó una asesoría adecuada a la accionante al momento de efectuar el traslado de régimen.

Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que Lucila Salamanca Arbeláez aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.

Las consideraciones expuestas en precedencia y al resolver el recurso extraordinario, permiten colegir que el traslado de la actora a Protección S.A., efectuado el 27 de julio de 1999, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 26 en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL1197-2021). Por último, ninguna de las excepciones de fondo tiene vocación de prosperar, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado.

Lo anterior incluye a la excepción de prescripción, puesto que las pretensiones declarativas, como la que aquella enarboló para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021). Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión, en el entendido de que lo que se declarara es la ineficacia del traslado.

Sin costas en la alzada al no haberse causado. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUCILA SALAMANCA ARBELÁEZ contra Radicación n.° 90479 SCLAJPT-10 V.00 27 la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Cuarto Laboral Del Circuito De Bogotá, el 8 de agosto de 2019, bajo el entendido de que lo que se declara es la ineficacia del traslado.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada por no haberse causado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ