República de Colombia Con Sarong a Jungla Sabia Cusallia Mana Sala is Dasssausllim N: 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3632-2022 Radicación n.° 91455 Acta 38 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANA CECILIA OJEDA AVELLANEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de agosto de 2020, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La recurrente convocó a las entidades aludidas para que se declarara ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS); en consecuencia, pidió se declarara SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 91455 vigente su afiliación al régimen administrado por Colpensiones, y se ordenara a Porvenir S.A. trasladar los aportes realizados en el RAIS al RPM, junto con sus rendimientos.

Solicitó condena en costas (fls. 4 al 11). Informó que nació el 23 de abril de 1961 y cotizó 300.71 semanas al extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS) entre el 5 de junio de 1978 y el 5 de mayo de 1999, de suerte que tenía una expectativa legítima de pensionarse a los 57 arios, con 1300 semanas. Que el 27 de mayo de 1999, con el propósito de llevarla al RAIS, un asesor de Porvenir S.A. le indicó que el ISS iba a desaparecer, y no podría reclamar el derecho que le pudiera corresponder; que en el RAIS se podía pensionar a cualquier edad, y que el valor de la mesada no afectaría las expectativas que tenía en el RPM.

Adujo que Porvenir omitió su deber de buen consejo, pues no le brindó información completa, comprensiva y necesaria acerca de los regímenes y sus diferencias, no le entregó una proyección de la mesada que le correspondería bajo las reglas del RAIS, ni le expuso las ventajas y desventajas que acarrearía su decisión. Afirmó que el d de octubre de 2000 (sic)» se trasladó a Protección S.A., pero tampoco recibió información transparente y debidamente sustentada.

Agregó que cotizó a Protección S.A. hasta el mes de junio de 2002, un total de 89 semanas; que el 17 de mayo de 2002 retornó nuevamente a Porvenir S.A., quien reincidió en el incumplimiento de su deber de buena asesoría, dado que SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 91455 su asesor se limitó a decir que «los resultados a obtener para la pensión en el RAIS no le causarían desmedro alguno frente a las pretensiones pensionales que pudiera tener en el RPM)).

Señaló que Porvenir S.A. no le advirtió sobre la imposibilidad que tendría cuando cumpliera 47 arios de retornar a Colpensiones, ni las consecuencias que ello acarrearía en su expectativa pensional. Que durante el tiempo que estuvo afiliada a Porvenir S.A. cotizó 792 semanas, que sumadas a las efectuadas en otras AFP arrojaba un total de 1181.71.

Relató que el 20 de febrero de 2018, solicitó a Porvenir S.A. le informara sobre la rentabilidad anual obtenida por los aportes en su cuenta de ahorro individual, los cálculos de la pensión que gen cada uno de los escenarios establecidos se hicieron para vinculación con el Fondo», la constancia de asesoría e información al momento en que se vinculó, y la proyección de la pensión. Dijo que ese mismo día requirió a Protección S.A. para que constatara la asesoría que le brindó cuando se trasladó allí. En respuesta a lo anterior, en oficio de 28 de febrero siguiente, Porvenir S.A. señaló que el formulario de afiliación era suficiente para dar cuenta de que satisfizo su deber de asesoría, dado que en él quedó consignado que el traslado se hizo de forma libre, espontánea y sin presiones; sostuvo que si la afiliada cotizaba hasta los 60 años de forma continua, su mesada sería de $1.624.800, con una tasa de reemplazo del 19.71 %; no empece, aclaró que esta cifra era un cálculo provisional.

Así mismo, Protección S.A. en oficio de 22 de marzo de 2018, señaló que siempre ofreció asesoría a sus SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 91455 usuarios para que tomaran sus decisiones de forma tranquila y confiada. Acotó que si se pensionara en el RPM a los 59 arios y en cumplimiento de 1300 semanas, obtendría una mesada de $5.267.578, con una tasa de reemplazo del 60.34 %.

Que con fundamento en lo expuesto, el 21 de marzo de 2018 pidió a Porvenir y a Protección declararan ineficaz el traslado, y a Colpensiones, reactivara su afiliación, sin obtener resultados favorables, pues mediante oficios de 27 de marzo, 2 y 12 de abril de 2018, negaron lo solicitado. Colpensiones se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y buena fe.

Admitió la fecha de nacimiento, su afiliación y el número de semanas aportadas al ISS, el traslado a Porvenir S.A. y posteriormente a Protección S.A., las peticiones del 20 de febrero y 21 de marzo de 2018, y sus respuestas negativas. Argumentó que para el momento en que ocurrió el traslado, la actora no contaba con una expectativa legítima para pensionarse en el RPM, en tanto no estaba a menos de diez arios para llegar a la edad de pensión, ni era beneficiaria del régimen de transición. Que no le constaba lo demás (fis. 65 al 73).

Porvenir S.A. se resistió a las pretensiones y blandió las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e SCLAWT-10 V.00 4 C Radicación n.° 91455 inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. Aceptó la fecha de nacimiento, el número de semanas sufragadas en dicha AFP, las peticiones del 20 de febrero y 21 de marzo de 2018 y sus respuestas.

Sostuvo que según la aplicación SIAF, la actora solicitó el traslado a Porvenir S.A. el 27 de mayo de 1999, y se hizo efectivo el 1 de julio de ese mismo ario. Dijo que cuando particulares suscriben negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no es razonable que alguno dé su consentimiento a compromisos que le causan perjuicios; consideró que no era congruente argüir que la asesoría se centró en ofrecer beneficios superiores a los del RPM, puesto que se trata de dos regímenes diferentes e incompatibles jurídicamente.

Adujo que fue a partir de la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, que surgió para las AFP el deber de asesoría; por ello, por fuera de la vigencia de estas disposiciones, el acompañamiento que brindaban las AFP podía no tener información relacionada con la proyección de las mesadas. Afirmó que en la asesoría que brindó a la actora, explicó los requisitos, ventajas y desventajas de cada régimen, los bonos pensionales y aportes a pensiones voluntarias, explicándole que el reconocimiento de la prestación dependía de todos ellos.

Aseveró que no podía tildarse de falsa la afirmación de que puede pensionarse con una mesada superior a la de RPM SCLAWT-10 V.00 5 Radicación n.° 91455 y a cualquier edad, dado que el RAIS pone en manos del afiliado su futuro a través de la planeación del ahorro. Agregó que la actora se trasladó de manera informada y consciente, tanto que suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S.A. de forma libre, espontánea y sin presiones.

Relató que con la expedición de la Ley 797 de 2003, las AFP del RAIS en un diario de alta circulación nacional difundieron información relacionada con la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando se está 10 arios o menos de cumplir la edad de pensión. Dijo que no le constaba lo demás (fls. 90 al 99). Protección S.A. se opuso a las aspiraciones dirigidas en su contra.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP Santander, hoy AFP Protección S.A., buena fe y prescripción. Aceptó la fecha de nacimiento, su afiliación a Protección S.A. y el número de semanas allí cotizadas, las solicitudes de 20 de febrero y 21 de marzo de 2018, y su negativa a acceder a estas.

Manifestó que no le constaba lo demás (fls. 127 al 133). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 9 de septiembre de 2019, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (fls. 165 Cd y 66), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR nula o inválida la afiliación efectuada por la señora demandante ANA CECILIA OJEDA AVELLANEDA del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual a través de la administradora COLPATRIA, el 27 de mayo de 1999, SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 91455 hoy representada esta administradora por PORVENIR y, como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al fondo PORVENIR al cual se encuentra actualmente afiliada traslade los recursos o sumas que obran en la cuenta de ahorro individual de la señora demandante al Régimen de Prima Media a través de la administradora COLPENSIONES y, a esta administradora COLPENSIONES, que reciba dichos recursos, reactive la afiliación de la señora demandante, acredite los mismos como semanas efectivamente cotizadas ante el Sistema General de Pensiones de Prima Media, teniendo en cuenta para todos los efectos, como si nunca se hubiera trasladado al Régimen de Ahorro Individual dada la situación de nulidad que se declara.

SEGUNDO: SIN COSTAS a favor ni en contra de las partes ( ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal conoció en grado jurisdiccional de consulta. Revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió. No impuso costas (fls. 199 al 214). Memoró que el acto de afiliación es libre y voluntario, sometido a las normas y los cambios que se introduzcan a partir de la expedición de nuevas leyes, sin la posibilidad de negociar al momento de la afiliación, ni cuando se producen cambios, razón por la que descartó la naturaleza contractual.

Así mismo, afirmó que la escogencia del régimen no tiene relación con la determinación del valor de la mesada, ni puede especularse el valor de la misma, en tanto lo que la define es la forma como se acumulan los recursos para la financiación de la prestación. Memoró que con el fin de solucionar el problema de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, en el ario 1993 se creó un modelo en el que coexisten dos regímenes, SCULIPT-10 V.00 7 Radicación n.° 91455 que se diferencian por su forma de financiación; el RAIS, es el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, y el RPM, con los dineros acumulados en un fondo común de naturaleza pública (CC C-086-2002).

Afirmó que desde el nacimiento de ambos regímenes se sabe que no es posible dar a conocer al afiliado las ventajas y desventajas de cada uno o una expectativa de la mesada, dado que uno y otro ofrecen beneficios diferentes (CC C-956- 2001 y CC C-082-2002). Anotó que el traslado de régimen afecta no solo la financiación de la pensión, sino también las finanzas de cada régimen; esto, en tanto el RPM es un sistema de reparto simple, y el RAIS altera las posibilidades de obtener mejores rendimientos en los diferentes portafolios de inversión; por tal motivo, el legislador limitó la posibilidad de traslado con la expedición de la Ley 797 de 2003 (CC C- 1024-2004).

Recordó lo adoctrinado en sentencia CSJ SL1452-2019, que analizó el deber de asesoría en cada una de las etapas; dijo que una cosa era suministrar información sobre expectativas pensionales durante los diez primeros arios de la Ley 100 de 1993 y otra, muy distinta, asesorar cuando faltaban más de veinte arios, pues para ese momento las variables no eran determinables, dependían de los cambios normativos como los que trajo consigo la Ley 797 de 2003, y los económicos que incidieron en los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual.

SCUUPT-10 V.00 8 Radicación n.° 91455 Expuso que como en el caso bajo examen, el cambio de régimen ocurrió en el ario 2000, las normas que regulaban el deber de información en la primera etapa eran los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Luego de transcribirlas, señaló que «la relacionada con el caso» era el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, en tanto «hace responsable a las AFP en el grado de culpa levísima, por daños que se puedan ocasionar a los afiliados», y el literal j) del artículo 14 ibídem, en tanto «impone un deber de asesoría, cuando así lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias».

Aseveró que esta Sala ha reiterado que el incumplimiento del deber de información conlleva la ineficacia del traslado prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque atenta contra la libertad de elección de que trata el artículo 13 ibídem, en tanto no puede ser libre una decisión desinformada. Señaló que la primera norma consagra un régimen sancionatorio para quien impida o atente contra la libertad de elección de régimen pensional, como la imposición de multas y la ineficacia de la afiliación. Sostuvo que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del traslado, se hizo a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, del que debe tomarse la consecuencia de «dejar sin efecto la aplicación» del artículo 897 del Código de Comercio, «el efecto de la ineficacia de pleno derecho», y del artículo 1746 del Código Civil, apara sustentar el restablecimiento al estado anterior en que se encontraba el afiliado».

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 91455 Estimó que conforme los artículos 1, 2 y 10 del Decreto 720 de 1994, la responsabilidad de los perjuicios causados a los afiliados es exclusivamente de las Administradoras; por ello, no es posible trasladar los perjuicios a un sujeto de derecho como Colpensiones, que no intervino en la decisión del afiliado de migrar de régimen; menos, es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que nació con la expedición de la Ley 1748 de 2014.

Citó fragmentos de las sentencias CC C-412-2015 y CSJ SL4360-2019. Consideró que en la medida en que el afiliado no demuestre que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como la ineficacia de la afiliación y la habilitación para que el afiliado retorne al RPM, puede achacársele, en tanto no intervino en el acto de escogencia de traslado al RAIS, ni en la información que en ese momento le fue suministrada.

Añadió que la coexistencia de regímenes agravó la sostenibilidad financiera del sistema, pues la libre competencia hizo que se perdieran un número importante de cotizaciones, que constituían el soporte para el pago de las pensiones ya causadas en favor otros afiliados. Expuso que los elementos de juicio allegados confirmaban las anteriores conclusiones, pues solo demuestran la fecha del traslado, y la ausencia de participación de Colpensiones, en tanto el formulario de afiliación a Protección S.A. (11. 134), da cuenta de que su traslado se hizo efectivo el 1 de octubre de 2000, y que en 2005, se cambió a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. SCLAWT-10 V.00 10 Radicación n.° 91455 Del interrogatorio de parte absuelto por la demandante, extrajo que en el momento en que se trasladó al RAIS, la asesora le indicó que el ISS se iba a extinguir y, por ello, se cambió de régimen; que la información impartida por el personal de la AFP privada no fue clara, pero sí breve; que la vinculación se hizo de manera libre, y no leyó el formulario de afiliación. A la pregunta de ¿cómo fue la asesoría?, respondió «No recuerdo exactamente, yo sé que llegaban con un formulario, explicaban dos o tres cosas y llenaban el formulario y si está de acuerdo firme, no recuerdo exactamente».

Por lo anterior, coligió que era evidente que en ese momento Colpensiones no intervino. Le llamó la atención que el traslado se haya efectuado en el ario 2000, y solo hasta 2018, la actora se interesó en su situación pensional; es decir, que «la solicitud no la realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos». Asumió que acceder a las pretensiones sería «desfigurar el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide casar la sentencia recurrida, para que, en sede de SCLA)PT-10 V.00 Radicación n.° 91455 instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados en tiempo por Porvenir S.A. y Colpensiones.

La Sala estudiará el primero, por avizorar su prosperidad. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa por efalta de aplicación» de los artículos 48, 53 y 365 de la Constitución Política, y violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso, que condujo a interpretar erróneamente el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, »modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003 y 34 ibídem modificado por el art. 10 de la Ley 797 en cita», y 1502 y 1508 del Código Civil.

Denuncia infracción directa de los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 15, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 3 y 15 de la Ley 797 de 2003. Afirma que ante la importancia extrema del proceso de selección de régimen pensional y, en razón a la forma en qiie se estaba adelantando, la Corte fijó criterios sobre la interpretación y aplicación que debe darse a la normatividad que rige la materia, en particular al principio de eficiencia constitucional, consistente en la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos técnicos y financieros para que los beneficios de la seguridad social se presten en forma adecuada, oportuna y suficiente.

SCLAJPT-10 V.00 12 jo Radicación n.° 91455 Memora que esta Corporación definió que una de las maneras para verificar el cumplimiento de aquellos postulados era trasladar la carga de la prueba a las AFP para que demuestren que actuaron con diligencia en el suministro de información clara, racional y objetiva, para que el potencial afiliado conociera los efectos del traslado.

Dice que la debida asesoría, en función de los cánones 48 y 365 de la norma superior y el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, implica que la AFP debe analizar los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes, en orden a que sugiera o recomiende lo más conveniente, con el propósito de no perjudicar las expectativas de las personas.

Critica al Tribunal por asumir que el acto de afiliación define el financiamiento de la pensión pues, desde siempre, lo que determina es el monto y, precisamente por ello, es necesaria la elaboración de una proyección de la mesada al momento del traslado y durante su permanencia en el RAIS. Aduce que cualquier modalidad tiene como factor preponderante su monto y, por ello, es necesario que la asesoría dé luces sobre la mejor alternativa económica.

Que este punto es la principal omisión en la que incurren las administradoras, y recuerda que esta Sala tiene adoctrinado que sobre las AFP recae el deber de suministrar información adecuada y coherente con la situación del afiliado, so pena de declararse nulos (CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31314). SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 91455 Asevera que otra obligación importante a cargo de las administradoras es informar los requisitos para obtener la pensión de vejez en los 2 regímenes, por cuanto en el de reparto simple basta acreditar edad y tiempo, mientras que en el RAIS inciden situaciones ajenas como los desbalances financieros del mercado, y movimientos en la economía global o nacional.

Estima que estuvo engañada durante el tiempo que permaneció afiliada al RAIS y que obtuvo claridad sobre su situación pensional por investigaciones que hizo. Transcribe apartes de las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL12136- 2014. VII. REPLICA Porvenir S.A. arguye que el Tribunal no desconoció la falta de información al momento del traslado.

Que la sentencia gravada debe mantenerse incólume, dado que la actora no demostró las violaciones que le imputa, y que la libertad de la decisión se refleja en la suscripción del formulario de afiliación. Que el consentimiento de la accionante no estuvo viciado, porque le faltaban más de 20 arios para alcanzar el requisito de edad. Destaca la ausencia de perjuicios, dado que no era beneficiaria del régimen de transición, y que el traslado a otras AFP del RAIS, supone la vocación de permanencia en dicho régimen.

Colpensiones esgrime que el afiliado no está inerme, ni en situación de desigualdad, en tanto debe informarse antes SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 91455 de escoger el modelo bajo el que desea pensionarse (CSJ SL1688-2019). Dice que la norma aplicable es la vigente al momento de la afiliación, de suerte que en este caso, no se puede imponer a la AFP el deber de allegar soportes de información no previstos en el ordenamiento, pues tal exigencia desconoce el principio de confianza legítima.

VIII. CONSIDERACIONES En el propósito de resolver un cargo enderezado por la senda de puro derecho, conviene advertir que está al margen del debate que la demandante nació el 23 de abril de 1961, cotizó al ISS desde el 5 de junio de 1978 hasta el 5 de mayo de 1999, un total de 300.71 semanas; así mismo, que el 1 de octubre de 2000 se trasladó a Porvenir S.A. y el 17 de mayo de 2002 a Protección S. A. De entrada, importa precisar que los argumentos sobre los que el Tribunal edificó su decisión fueron desestimados en los pronunciamientos CSJ SL655-2022 y CSJ SL1499- 2022.

Se enfatizó que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de cambiar de esquema pensional; ello supone el conocimiento de los efectos positivos y negativos del ejercicio de la opción. Así mismo, se adoctrinó que el deber de ilustración corresponde a la AFP y que existe un compendio normativo regulatorio de la afiliación en pensiones, así como sobre la calidad y oportunidad de la información que debe suministrar la entidad; ello, concatena con la tesis pacífica de la Sala sobre inversión de la carga de la prueba.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 91455 Se explicó que el articulo 10 del Decreto 720 de 1994 gobierna una materia diferente a la ineficacia de la afiliación que se genera por la omisión de información, a cargo de la AFP. Se dejó claro que esta norma «reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», sobre autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP y las actividades de los intermediarios de la seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales están sujetos.

Esta norma se encuentra dentro del capitulo que se ocupa de la organización, obligaciones e identificación frente a terceros, por lo que, de ella «fisTO] se puede derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado».

Además, la indemnización de perjuicios por ineficacia del traslado, está concebida en favor de los pensionados, dada la imposibilidad de retrotraer su estado al punto en que se encontraban antes del traslado (CSJ SL373-2021 y CSJ SL3871-2021). En ese contexto, la Corte expuso que se incurre en error cuando se confunden las regulaciones propias del deber de información, con las de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores, como de las AFP, porque aunque sin duda 0( ) también [se] permitiría la reclamación SCUUPT-10 V.00 16 Radicación n.° 91455 de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, ( ) en todo caso son temáticas diferentes».

En sentencia CSJ SL655-2022 se consideró que la fuente que permite obligar a Colpensiones a recibir los aportes provenientes de una AFP privada cuando se declara la ineficacia del traslado es el artículo 48 constitucional, en la medida en que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social. De ahí que la reactivación de la afiliación y la ficción de asumir que el afiliado nunca migró del RPM, no comporta una especie de reparación de perjuicios, en tanto corresponde a la salvaguarda del derecho a la seguridad social, «que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema».

Tampoco, se comparte la tesis de que las AFP no están obligadas a brindar información necesaria, con el mismo nivel de exigencia implementado 20 afros después. En sentencia CSJ SL1688-2019, se ilustró: [ ] desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de SCLA.1PT-10 V.00 17 Radicación n.° 91455 política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En ese contexto, concluyó: f ] no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la etapa de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFPs desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todas las etapas, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFPs brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. En esa oportunidad, también se explicó que lo esperado al momento de la migración, »( ) no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual»; en especial, porque las Administradoras, como expertas en el aseguramiento, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional.

En perspectiva de la ineficacia del traslado, tampoco es acertado centrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para SCLA1PT-10 V.00 18 Radicación n.° 91455 realizarlo cuando le falten menos de diez arios para alcanzar la edad requerida, pues tal consideración desdibuja el pedimento de ineficacia (CSJ SL1475-2021).

En igual forma, esta Sala precisó que si bien, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatorias y administrativas de los Ministerios del Trabajo y de Salud, ello no excluye la posibilidad de que el juez laboral, en virtud de la competencia asignada por el artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral, deba juzgar la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que lo importante en estos casos, es que la consecuencia jurídica de la falta del deber de información, es dejar sin efectos la afiliación, lo que implica jurídicamente su ineficacia. En punto al fraccionamiento de la norma como trasunto de la aplicación de las consecuencias de la ineficacia, la Sala ha considerado aplicable el artículo 271 ibídem pues, contrario a lo estimado por el Tribunal, no se acude al precepto 897 del Código de Comercio, porque aquella norma se inspira en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, pero por no existir norma que regule sus efectos, ha de acudirse al artículo 1746 del Código Civil (CSJ SL4360- 2019).

De esta suerte, luce manifiesto que las conclusiones del juez de alzada fueron notablemente desacertadas, en tanto se apartó de la línea jurisprudencial de esta Sala de la Corte. SCL/OPT-10 V.00 19 Radicación n.° 91455 Por consiguiente, se quebrará la segunda decisión. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente reiterar que Porvenir S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes ahorro individual y prima media, y las implicaciones migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre de de tal administradora gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, cierta y veraz a la demandante (CSJ SL1688-2019).

De las pruebas incorporadas, se desprende que la señora Ojeda Avellaneda suscribió las solicitudes de vinculación el 21 de mayo de 1999 a Porvenir S.A. (fl. 48), con efectividad a partir del 1 de octubre de 2000 (fl. 134) y el 17 de mayo de 2002 a Protección S.A. (fl. 101). Como se anticipó en sede de casación, ningún medio de convicción exhibe que las administradoras receptoras brindaron información suficiente, ni efectuaron una proyección de la mesada, en aras de que el afiliado adquiriera plena conciencia de las implicaciones de su decisión. Importa precisar que si bien, el formulario de afiliación a Porvenir S.A. (fl. 48), da cuenta de que la actora lo firmó el SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 91455 21 de mayo de 1999 y que, según el documento de folio 134, su afiliación se hizo efectiva a partir del 1 de octubre de 2000, esta Administradora en la contestación al hecho quinto del escrito inicial (fl. 90), señaló que «Conforme aplicativo SIAFP- ASOFONDOS se constató que la demandante elevó solicitud de traslado de régimen a la AFP COLPATRIA hoy PORVENIR S.A., el día 27 de mayo de 1999, y fue efectiva el 01 de julio de 1999».

Si bien el a quo declaró la «nulidad o ineficacia» de la afiliación, importa aclarar que el efecto jurídico de la falta de información, es la ineficacia del traslado. Esta declaratoria tiene efectos ex tunc, de donde se sigue que las cosas deben retrotraerse al estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. La jurisprudencia tiene definido que lo anterior, obliga a la AFP receptora a devolver los gastos de administración y comisiones debidamente indexados con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto es ineficaz, tales valores han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).

Por ello, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se ordenará que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos de la cuenta individual, los valores correspondientes a los gastos de administración, el porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, SCLA1PT-10 V.00 21 Radicación n.° 91455 debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, en el tiempo en que Ana Cecilia Ojeda estuvo afiliada a esas administradoras.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en sentencias CSJ SL2209- 2021, CSJ SL2297-2021 y CSJ SL3719-2021. También, se ordenará a Protección S.A. que remita con destino a Colpensiones, los gastos de administración y comisiones por el tiempo en que perteneció a esa AFP, debidamente indexados, en los términos atrás expuestos.

Por las anteriores razones, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. Cumple memorar que esta Sala ha considerado con reiteración que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688- 2019, CSJ SL4360-2019).

En los anteriores términos se modificará el numeral primero de la decisión que puso fin a la instancia inicial. Costas en ambas instancias a cargo Protección S.A. y Porvenir SA. SCLAJPT-10 V.00 22 15 Radicación n.° 91455 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de agosto de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró ANA CECILIA OJEDA AVELLANEDA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la de primer grado.

En sede de instancia: Primero: Modifica y adiciona el numeral primero del fallo proferido el 9 de septiembre de 2019, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para precisar el alcance de las obligaciones a cargo de Porvenir S.A y Protección S.A. Así quedará: Primero: Declarar ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por Ana Cecilia Ojeda Avellaneda, a partir del 1 de julio de 1999 a Porvenir S.A. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media administrado por Colpensiones.

SCLAWT-10 V.00 23 Radicación n.° 91455 Condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Administradora Colombiana a trasladar a la de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante el tiempo en que Ana Cecilia Ojeda Avellaneda permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

Ordenar a Protección S.A. remitir a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el valor de los gastos de administración y las comisiones, por el tiempo en que Ana Cecilia Ojeda Avellaneda permaneció vinculada a tales fondos de pensiones, indexados al momento del pago. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a que una vez la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. cumplan lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de Ana Cecilia Ojeda Avellaneda y active su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

SCLA.1PT-10 V.00 24 Radicación n.° 91455 Segundo: Revocar el numeral segundo de la misma decisión y, en su lugar, condena en costas de primera instancia a favor de la actora y a cargo de Porvenir S.A. y de Protección S.A; en segunda, a cargo de Porvenir S.A. y a favor de la promotora del proceso. Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase devuéivase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ ••• 1 0 1CR>oLLst- i r JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 25