CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3632-2021 Radicación n.° 84942 Acta 28 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor ADOLFO LEÓN REYES SATIZABAL contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el interior del proceso ordinario laboral que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

I.

ANTECEDENTES El señor Adolfo León Reyes Satizabal solicitó que se declarara la nulidad de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS -, realizada en el mes de Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 2 julio de 1999, a través de la AFP Protección SA, «por el incumplimiento de los deberes legales de información al afiliado, los cuales generaron un error de hecho que vició su consentimiento»; que se reconociera que, como consecuencia, sigue vinculado válidamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM -, administrado por Colpensiones; y que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con fundamento en lo anterior, pidió que se condenara a las demandadas a reconocer su afiliación válida al RPM y a trasladar todos los dineros de la cuenta de ahorro individual con destino a Colpensiones, junto con todos los demás derechos que resultaran de la aplicación de las facultades ultra y extra petita. Para fundamentar sus súplicas, narró que había nacido el 20 de julio de 1952, de manera que tenía más de 40 años de edad para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por ende, era beneficiario del régimen de transición, porque, además, tenía más de 750 semanas cotizadas para la data en la que fue expedido el Acto Legislativo 01 de 2005.

Igualmente, que había comenzado a cotizar en el extinto Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de abril de 1976, a través de diversos empleadores, hasta que en el mes de julio de 1999 fue persuadido por la AFP Protección SA para que se vinculara al RAIS. Agregó que el citado fondo de pensiones no le informó las implicaciones negativas de su traslado de régimen Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional, específicamente en cuanto perdía, con ello, los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aun cuando regresara al RPM, ni lo ilustró respecto de los diferentes escenarios comparativos ofrecidos por los dos sistemas.

Asimismo, que en el mes de enero de 2002 comenzó cotizaciones con Porvenir SA, que tampoco le ofreció información frente a esas desventajas de seguir en el RAIS. Indicó finalmente que, luego de pedir asesoría particular y obtener simulaciones del valor de la pensión en uno y otro régimen, fue consciente de los perjuicios ocasionados por las AFP privadas, por la falta de información sobre las consecuencias de su traslado al RAIS, de manera que solicitó la invalidación de ese acto, pero no obtuvo resultados satisfactorios.

Colpensiones se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Expresó que los hechos no le constaban, salvo en lo relativo a la edad del demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la solicitud de invalidación de su afiliación al RAIS. En su defensa, manifestó que la vinculación del actor a los fondos privados de pensión tenía plena validez y que no se había demostrado algún vicio en el consentimiento, aparte de que se habían superado los plazos y demás condiciones legales para retornar al RPM.

Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y presunción de legalidad de los actos administrativos. Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 4 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA también se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda.

Admitió que el actor tenía más de 40 años de edad para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como más de 750 semanas cotizadas para la fecha de expedición del Acto Legislativo 01 de 2005; que recibió cotizaciones por el mismo desde el año 2001 y que le fue solicitada la invalidación de la afiliación. En torno a los demás, expresó que no era cierto o que no le constaba.

Explicó que no había elementos de juicio suficientes para soportar la petición de nulidad planteada en la demanda y que, contrario a ello, el demandante se había vinculado libre y voluntariamente al RAIS. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Aceptó exclusivamente los hechos relacionados con la edad del demandante y su afiliación a la entidad, mientras que, respecto de los demás, señaló que no eran ciertos o que no le constaban. Subrayó que el traslado del actor sí había sido válido y había estado acompañado de información y asesoría suficientes, de manera que no había fundamento jurídico o fáctico que le diera viabilidad a las súplicas de la demanda.

Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, declaración de manera libre y espontánea del demandante al Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 5 momento de la afiliación a la AFP y buena fe por parte de la AFP Protección SA. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia proferida en audiencia del 6 de septiembre de 2018, declaró la ineficacia del traslado efectuado por el demandante al RAIS, a través de Protección SA, así como el posterior cambio hecho a la AFP Porvenir SA.

Como consecuencia, ordenó a Porvenir SA trasladar a Colpensiones los aportes de la cuenta de ahorro individual, es decir, todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y comisiones cobradas, con todos los frutos e intereses legales. Le impuso también a Colpensiones la aceptación del traslado del demandante al régimen de prima media con prestación definida y condenó en costas a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Protección SA, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 24 de octubre de 2018, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 6 Para fundamentar su decisión, el Tribunal estimó que el problema jurídico que debía resolver estaba circunscrito a determinar si había lugar a declarar la ineficacia del traslado del demandante al RAIS. Para dar respuesta a ese cuestionamiento, advirtió que tendría en cuenta todos los elementos de prueba obrantes en el expediente, incluyendo los interrogatorios de parte rendidos por el demandante y la representante legal de Protección SA.

Igualmente que, como marco normativo y jurisprudencial, incluiría la Ley 100 de 1993, los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1508, 1509 y 1502 del Código Civil, el Acuerdo 049 de 1990, el Decreto 692 de 1994 y las sentencias proferidas por esta corporación de radicaciones 31969, 31314 y 33083. Luego, señaló que en este caso no había discusión en torno a que el demandante se había trasladado del RPM al RAIS, según lo contemplado en el respectivo formulario de vinculación; que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque a 1 de abril de 1994 contaba con más de 41 años de edad; y que cuando se afilió al RAIS sometió su expectativa pensional a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, pues no se encontraba incurso en las causales del artículo 61 de esa norma, en la medida en que no tenía, para ese momento, más de 55 años de edad ni gozaba de pensión de invalidez.

Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 7 A continuación, explicó que, con base en las anteriores premisas, el traslado del afiliado al RAIS había cumplido con los requisitos legales vigentes para la fecha en la que ocurrió tal acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Igualmente, destacó que el demandante, en el curso del interrogatorio de parte que le fue formulado, confesó expresamente que el fondo de pensiones demandado sí le había brindado asesoría sobre la naturaleza y condiciones del RAIS, puesto que, entre otras cosas, había especificado las circunstancias de modo y tiempo en que le habían dado tal información y había descrito varios beneficios que le habían sido ofrecidos, como la posibilidad de heredar la pensión, obtener mejores rendimientos, una pensión anticipada, un mayor valor de mesada, etc.

Precisó, en este último aspecto, que el simple hecho de que el actor señalara que solo le habían transmitido las ventajas del régimen, pero no las desventajas, implicaba, de suyo, que sí se había realizado una comparación entre los dos sistemas pensionales, porque «de qué otra manera se puede afirmar que era una ventaja respecto de un hecho desconocido».

Indicó también que el hecho de que el actor hubiera escogido el RAIS, en función de las ventajas que le fueron ofrecidas, dejaba ver que sí era consciente de sus características, que, entre otras, son las que se encuentran contempladas en la Ley 100 de 1993, incluyendo todos los aspectos relativos al traslado y sus formalidades, de manera Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 8 que no era posible admitir una ignorancia de la ley en torno a tales tópicos.

Resaltó, en este punto, el hecho de que el actor se hubiera vinculado a otra administradora del RAIS en el año 2001, en cuyo formulario dejó constancia de que había sido asesorado respecto de las implicaciones de dicho sistema pensional y de cara al régimen de transición. Insistió, en dicha medida, en que el actor sí era consciente de las implicaciones de su traslado al RAIS, incluso con anterioridad al vencimiento de los plazos legales para su retorno al RPM, y que las reglas de la experiencia indicaban que, por un lado, era natural que el actor solo recordara que le habían transmitido información sobre las ventajas del traslado, mientras que, por otra parte, no era usual que las partes de un negocio jurídico, en uso de su autonomía de la voluntad, se comprometieran en actos que les ocasionarían perjuicios.

Subrayó que, en la medida en que el actor se encontraba cobijado por el régimen de prima media y conocía la naturaleza y características del RAIS, como se deducía de las pruebas del expediente, bien había podido sopesar las ventajas y desventajas de su traslado, más cuando tenía el título profesional de ingeniería electrónica y poseía un magister en administración. Del estudio de la demanda, coligió que la inconformidad del actor en realidad se dirigía en contra del monto de la pensión que obtendría en uno u otro régimen, y que, frente a tal punto, debía tenerse en cuenta que el valor de la mesada Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 9 pensional dependía de varios factores, por lo que cualquier proyección realizada en el momento de la afiliación podía ser afectada en función de muchas variables.

Hizo alusión al deber de permanencia que tenían los afiliados en periodos previos a la adquisición de la pensión, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024-2004, que no tenía incidencia en la validez del traslado, máxime cuando la misma ley les había dado a los afiliados un plazo de gracia para determinar su régimen, opción que no había sido agotada por el demandante.

Anotó también que, al analizar las pruebas documentales, no se podía advertir que el demandante hubiera sido presionado o engañado al momento de afiliarse al RAIS, como para admitir que su consentimiento había estado afectado por error de hecho, fuerza o dolo, pues lo cierto es que había suscrito un formulario de traslado y eso era lo que había sucedido efectivamente.

Subrayó también que, en el formulario de afiliación, el actor había hecho constar que la selección del RAIS había sido libre, espontánea y sin presiones, de manera que lo que habría podido verificarse es un error de derecho, relacionado con la naturaleza del RAIS, que, por mandato del artículo 1509 del Código Civil, no viciaba el consentimiento.

De todo lo anterior, concluyó que no existían razones para declarar la ineficacia de la afiliación, como lo había hecho el a quo, teniendo en cuenta que se habían cumplido los presupuestos legales del traslado, no se había verificado Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 10 algún vicio en el consentimiento y el actor sí había sido informado sobre las condiciones de la vinculación, cuyas consecuencias, en todo caso, estaban claramente señaladas en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan al examen de la Sala.

VI. CARGO PRIMERO Se formula de la siguiente forma: La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 11 aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; Acto Legislativo 01 de 2005, 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Considerar, en contra de la evidencia, que el traslado realizado el día de julio de 1999 (sic), cumplió todos los requisitos y que no quedó demostrado algún vicio en el formulario de afiliación. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la administradora de pensiones PROTECCIÓN en el año 1999, suministró la información requerida para el traslado. 3. Conjeturar sin corresponder con la evidencia que es válido no recordar algunos aspectos informados, pero que en todo caso que si (sic) se le ofreció la información suficiente como se colige de lo expuesto por el demandante en el interrogatorio, que él pudo analizar y sopesar los pros y los contra de la decisión. 4.

Considerar sin ser del caso que la única diferencia fue la posible diferencia del monto de la pensión en uno y otro régimen. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por el demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se evidencia ninguna clase de presión o constreñimiento que refleje que el demandante fue inducido a firmar el formulario. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó el demandante en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió el actor, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si (sic) hubo una información engañosa que le fue suministrada al demandante. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 12 Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Agrega que dichos yerros se produjeron como consecuencia de la apreciación indebida de la demanda, su contestación, la historia laboral, los documentos de folios 37 a 40, el formulario de afiliación y los interrogatorios de parte rendidos por el demandante y el representante legal de la demandada.

En desarrollo de la acusación, el censor se remite al interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Protección SA, del cual reproduce algunos fragmentos, y alega que, a partir del mismo, se revelan las «insoportables equivocaciones fácticas» en que incurrió el Tribunal, pues allí quedó claro que la situación particular del actor no fue analizada en el momento del traslado y que no le transmitieron información suficiente para conseguir correctamente su vinculación al RAIS, pues no quedó algún registro documental de ello y la deponente no fue testigo presencial de los hechos, quedando al descubierto la falta de asesoría que correspondía efectuar.

Resalta que al afiliado no le transmitieron las ventajas y desventajas de su inscripción en el RAIS y, concretamente, la inconveniencia para su caso concreto, de manera que todos los deberes del fondo de dar información veraz, oportuna y completa quedaron descuidados y el consentimiento no se dio con libertad y voluntariedad. Añade que el interrogatorio de parte de la demandada también deja ver que el único beneficiado por el traslado fue el fondo, que Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 13 logró captar cotizaciones que le generaban una cuota de administración, y que no se analizaron las condiciones del demandante, en cuanto a salario, bono pensional, etc., que hubieran determinado que la afiliación le ocasionaba perjuicios.

Indica que a pesar de que el Tribunal hizo mención de las «guías jurisprudenciales» existentes sobre la materia, procedió en forma totalmente contraria a las mismas, y no tuvo en cuenta que la AFP provocó varios defectos en el consentimiento del demandante y faltó a sus deberes más elementales de asesoría, en su afán de captar afiliados. Explica que las respuestas incluidas en la contestación de la demanda quedaron devastadas con lo confesado por la representante legal de la demandada, que admitió que no existe algún soporte válido de la información suministrada al actor sobre las consecuencias del traslado, más allá de los formularios de afiliación, pues se dedicó fue a suponer que le habían brindado asesoría, por la capacitación que recibían los funcionarios en ese momento.

Subraya que, si la afiliación al RAIS debía ser libre y voluntaria, por imperio de la ley, el fondo debió cerciorarse, en cumplimiento de sus deberes, de haber suministrado toda la información necesaria para que el trabajador adoptara una decisión por su propia cuenta y riesgo, con suficiente reflexión, y no a partir de un acto ciego, sin intención de llevarlo a cabo en contra de los propios intereses.

Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 14 Agrega que los formularios de vinculación no permiten llegar a la conclusión de que el traslado fue un acto libre y voluntario, ni dejan ver que tal acto hubiera estado acompañado de información mínima sobre la naturaleza y condiciones de cada régimen pensional, las proyecciones de cada mesada pensional y la asesoría sobre su situación particular, que le correspondía al fondo, como experto en esos precisos temas.

Destaca que en la demanda se formuló una negación indefinida en torno a la falta de asesoría e información suficiente, que trasladaba la carga de la prueba a la demandada, y que, por ello, era esta la que debía acreditar la realización de todas las diligencias tendientes a que el actor efectuara una vinculación suficientemente informada, con los deberes de asesoría y buen consejo, y no simplemente a través de un formulario de vinculación, conforme lo ha enseñado la jurisprudencia de esta corporación. Cita extractos de la sentencia emitida por esta corporación CSJ SL1452-2019 y repite que no existe soporte de la supuesta información que se le transmitió al demandante.

De otro lado, alega que el Tribunal analizó con profundo error el interrogatorio de parte rendido por el demandante, pues de allí lo que se infiere es una ratificación de lo narrado en la demanda, en el sentido de que lo indujeron a error, al haberle sido ofrecida una información que no se correspondía con la realidad, de manera que no existía algún Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 15 tipo de confesión contraria a sus intereses, aparte de que sus calidades profesionales no excusaban a la demandada del deber de información. Finalmente, aduce que la decisión del Tribunal desconoce la progresividad del derecho pensional, así como su carácter irrenunciable e inalienable.

VII. RÉPLICA El apoderado de Protección SA le endilga falencias técnicas a la acusación, en tanto contiene una proposición jurídica excesiva, que incluye normas no tenidas en cuenta por el Tribunal; asume supuestos equivocados y se apoya en conjeturas; no tiene en cuenta que el interrogatorio de parte no es una prueba calificada y que el que rindió la demandada no fue tenido en cuenta por el juzgador de segundo grado; y se extiende en meras alegaciones a favor de la posición de la parte actora, pero no demuestra los errores que denuncia. Añade que, conceptualmente, el censor no demuestra su afirmación atinente a que el traslado del actor no fue libre y voluntario, aparte de que no desvirtúa las conclusiones del Tribunal atinentes a que sí le brindaron información suficiente, como lo confesó en el interrogatorio de parte, y que no estaba próximo a pensión ni era beneficiario del régimen de transición. El apoderado de Colpensiones presenta oposición conjunta a todos los cargos y, para tales fines, en esencia, Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 16 afirma que los deberes de información del fondo de pensiones deben examinarse de acuerdo con las normas vigentes para el momento en el que se produce el acto y que, de otro lado, el afiliado no es un sujeto pasivo o indefenso en el sistema de pensiones, de manera que tiene deberes precisos de conocimiento sobre los diferentes regímenes y sus mejores opciones.

Añade que no es jurídicamente válido imponerle a las administradoras de pensiones deberes de información no previstos en el ordenamiento, so pena de quebrantar los principios de legalidad y confianza legítima; que, en ese sentido, los fondos no tienen en su poder las pruebas exigidas por la jurisprudencia; que los resultados de la afiliación en un determinado régimen dependen de varias cuestiones técnicas; que la carga de la prueba no puede trasladarse indefectiblemente a las AFP, sin desconocer las condiciones particulares de cada caso; y que, por lo mismo, a la parte demandante le correspondía demostrar las afirmaciones planteadas en la demanda.

Porvenir SA no presentó oposición a los cargos. VIII. CARGO SEGUNDO Se formula en los siguientes términos: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 17 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En desarrollo de la acusación, el censor expone que el Tribunal incurrió en yerro jurídico al suponer que si en este caso el actor hubiera incurrido en algún error, el mismo tendría la connotación de error de derecho, pues, según explica, con ello se desconoce que, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba preciso que el afiliado se acogiera voluntariamente al RAIS, de modo que la decisión fuera libre y espontánea.

Sostiene que el Tribunal también erró al considerar que las enseñanzas derivadas de la jurisprudencia no se aplicaban a quienes tenían menos de 15 años para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues lo cierto es que los fondos de pensiones estaban obligados a transmitir a sus afiliados toda la información que resultara relevante, con el propósito de que las vinculaciones fueran realmente libres y voluntarias, lo que no sucedió en este caso.

IX. RÉPLICA El apoderado de Protección SA presenta oposición conjunta a los cargos segundo y tercero y, para esos fines, aduce que el Tribunal no realizó alguna labor de exégesis sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, no pudo haberlo interpretado con error, además de que la censura no Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 18 aclara argumentativamente en qué consistió ese error y se enfoca en cuestiones probatorias, ajenas a la vía directa.

Añade que, dada la naturaleza de las acusaciones, queda fuera de discusión el supuesto fáctico construido por el Tribunal en torno a que el actor aceptó libre y voluntariamente su traslado al RAIS, y que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no tiene incidencia alguna en la resolución de este conflicto. X. CARGO TERCERO Se estructura de la siguiente manera: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En desarrollo de la acusación, el censor señala que el Tribunal incurrió en error jurídico al hacer un uso indebido de las normas del Código Civil, sin tener en cuenta que la decisión del traslado de régimen, según las voces del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía darse de forma libre y voluntaria, de modo que exigía el suministro de información cierta, real, veraz y sin algún tipo de sesgo, so pena de que resultara ineficaz.

Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 19 Reitera que en este caso no se suministró al actor esa información clara y suficiente sobre las consecuencias de su traslado, con las ventajas y desventajas, de manera que la administradora demandada incumplió con sus deberes legales; que la negación indefinida planteada en la demanda en tal sentido implicaba un traslado de la carga de la prueba hacia el fondo accionado; que el formulario de vinculación no es suficiente para demostrar el consentimiento libre; y que el Tribunal desconoció las directrices trazadas en la jurisprudencia de esta corporación sobre la materia.

XI. CONSIDERACIONES La Corte analiza los tres cargos de manera conjunta, a pesar de que se dirigen por diferente vía, en vista de que denuncian la infracción de las mismas normas y tienen argumentos que se relacionan y complementan. A pesar de que es cierto que en algunos de los cargos se mezclan cuestiones jurídicas y fácticas, como lo reclaman los opositores, lo cierto es que en cada uno es posible diferenciar una acusación en contra de la decisión del Tribunal, fiel a la vía escogida para formularla.

Así, por ejemplo, en el primero se cuestiona al Tribunal por haber dado por demostrado, sin estarlo, que al actor le fue brindada información clara, veraz y suficiente sobre las consecuencias de su traslado al RAIS, con apoyo en pruebas calificadas en casación, mientras que en el segundo y tercero se controvierten las reglas jurídicas reivindicadas por el ad quem para analizar el caso, Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 20 específicamente en cuanto a las condiciones necesarias para que la afiliación al RAIS sea válida y la carga de la acreditación de tales supuestos.

Todos los cargos se acompañan, además, con la indicación de al menos una norma sustancial de alcance nacional que, en los términos de la censura, habría sido quebrantada por el Tribunal y que resulta trascendente para la resolución de la disputa, de manera que no existe alguna falencia técnica capaz de impedir el estudio de fondo del recurso.

Ahora bien, para los fines de la acusación, no están sometidos a discusión los siguientes supuestos: i) el demandante estuvo afiliado al extinto Instituto de Seguros Sociales desde antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la referida norma, debido a su edad; ii) y el 1 de julio de 1999 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS –, administrado por Protección SA, mientras que el 10 de diciembre de 2001 cambió de administradora de fondos de pensiones a Porvenir SA.

De cara a los referidos supuestos, en lo fundamental, como se dejó sentado en los antecedentes, el Tribunal concibió que el traslado del actor al RAIS había cumplido los requisitos legales vigentes; sí había estado acompañado de información clara y suficiente, que, por otra parte, era pública y estaba contenida en la ley; y no se había acreditado Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 21 algún vicio en el consentimiento, capaz de invalidar la actuación. Al reflexionar de tal forma, ciertamente, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos y fácticos denunciados por la censura, como pasa a verse.

Desde el punto de vista jurídico, como ya se advirtió, al Tribunal le bastó con verificar que el traslado del actor había cumplido con requisitos legales formales relativos a la suscripción del formulario de que trata el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, no había estado afectado por algún vicio en el consentimiento, y, en términos generales, resultaba válido, porque la naturaleza y características del RAIS debían ser conocidas por el actor, al estar consagradas en la ley.

Tras ello, el Tribunal no incursionó de manera precisa en la verificación de que el traslado se hubiera agenciado de manera verdaderamente libre, voluntaria e informada, lo que, en los términos de la jurisprudencia de esta sala, constituía un requisito necesario para la eficacia de tal acto, como lo reclama en la censura en los cargos segundo y tercero. En efecto, a partir de sentencias como las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL2372-2018, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4806-2020 y Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 22 CSJ SL1217-2021, entre muchas otras, esta corporación ha determinado que las administradoras de fondos de pensiones cuentan con responsabilidades sociales y profesionales intrínsecas a su labor, que las obligan, desde su misma creación, a acompañar al afiliado y suministrarle información clara, veraz, prudente, comprensible y efectiva sobre las consecuencias de su elección de un determinado régimen pensional, teniendo en cuenta sus condiciones particulares e historia laboral, entre otras, y partiendo de la base de que en un sistema pensional complejo pueden presentarse asimetrías en la información. Asimismo, ha determinado la Corte que, de conformidad con los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, la elección de un determinado régimen pensional debe ser libre y voluntaria, lo que implica, en la materialidad, que el afiliado cuente con información clara, transparente y contundente sobre las características de cada régimen y respecto de la dimensión y consecuencias de su decisión, por lo que, en los términos de la Corte, debe estar acompañado por una libertad informada o consentimiento informado a la hora de adoptar cualquier determinación, más cuando alguna operación en tal sentido puede acarrearle graves consecuencias para la configuración de su derecho pensional (CSJ SL1421-2019, CSJ SL4806-2020).

Ha establecido también la Corte que la carga de la acreditación de esa información y acompañamiento al afiliado corresponde a los fondos de pensiones, en virtud de sus obligaciones con el sistema y teniendo en cuenta, entre Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 23 otras cosas, que la carga de la prueba de la diligencia le compete a quien debe emplearla (CSJ SL19477-2017, CSJ SL1452-2019).

Igualmente, que ese deber no se supera simplemente con el diligenciamiento de un formato o la adhesión a una cláusula genérica, sino con la comprobación de que el interesado tuvo «todos los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada» (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4630-2019).

Finalmente, que las consecuencias de esas falencias en la información o de que el consentimiento del afiliado no hubiera sido informado es la ineficacia de la afiliación (CSJ SL4630-2019). En este caso, según lo explicado en la sentencia CSJ SL1452-2019, para la fecha de la afiliación del actor al RAIS – 1 de julio de 1999 – se encontraba vigente una primera etapa, en la que, de conformidad con normas como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 97 del estatuto financiero de la época, el fondo de pensiones Protección SA estaba obligado a brindar información transparente y clara sobre las características de cada régimen y las consecuencias de un cambio para el afiliado, incluyendo la posible pérdida del régimen de transición, en ejercicio de «los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público».

Ninguna de esas reglas fue aplicada por el Tribunal respecto del traslado del demandante al RAIS, a partir del 1 de julio de 1999, pues se centró en la verificación de vicios en el consentimiento y partió de la base de que las Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 24 condiciones del régimen debían ser conocidas por los usuarios, debido a su condición legal y pública, de manera que dicho juzgador incurrió en los errores jurídicos denunciados por el censor.

Por otra parte, siguiendo la misma línea, el Tribunal también incurrió en los errores de hecho denunciados en el primer cargo, porque más que verificar que al actor le habían brindado información clara y suficiente sobre las consecuencias de su traslado, incluyendo la pérdida del régimen de transición, elaboró varias suposiciones en torno al conocimiento que se debía tener sobre las características del RAIS, a partir de su consagración legal y por lo que, en sus términos, eran reglas de la experiencia. Así, por ejemplo, tiene razón la censura al argüir que el Tribunal extrajo una prueba de confesión del interrogatorio rendido por el demandante, que, en realidad, no existía. En efecto, al remitirse la Corte al análisis de dicha prueba, calificada en casación en virtud de que el juez colegiado le dio el alcance de confesión, se puede advertir fácilmente que el actor reconoció que a su lugar de trabajo fueron unos asesores del fondo de pensiones Protección SA a ofrecerles la vinculación al RAIS, por tener mayores garantías, más seguridad y estabilidad para su futuro pensional; que le indicaron que podía pensionarse a una edad anticipada, heredar la pensión y, como mínimo, recibir lo mismo que les pagaría el seguro social; que su pensión tendría rendimientos; y que obtendría beneficios tributarios, entre otras.

Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 25 No obstante, en la misma diligencia, el actor fue vehemente al indicar que solo le informaron cosas buenas del régimen privado, pero nunca le advirtieron que perdería el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que nunca supo que su pensión iba a ser un tercio o un cuarto de lo que podría ganar en el seguro social, como en efecto ocurrió; y que, en términos generales, al conocer posteriormente la dimensión real de esa operación, si hubiera sabido todas las variables y condiciones, no se hubiera cambiado; de manera que, básicamente, se sintió estafado.

En ese sentido, teniendo en cuenta la totalidad de las respuestas dadas por el actor, de manera racional, integral y sistemática, se puede ver que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, nunca confesó que le dieron información clara, suficiente y veraz sobre las consecuencias de su traslado, sino que, por el contrario, alegó que no le dieron a conocer todas las implicaciones de tal medida, con transparencia, y que, por ello, no pudo adoptar una decisión consciente y verdaderamente libre.

Aparte de lo anterior, teniendo en cuenta las reglas relativas a la carga de la prueba construidas por la jurisprudencia mayoritaria en este tema, no tuvo en cuenta el Tribunal que al expediente tan solo fue aportado el formulario de vinculación del demandante a Protección SA (f.º 60 y 155), que contiene una leyenda en virtud de la cual seleccionó el RAIS de manera «libre, espontánea y sin presiones», pero no existe prueba de que se le hubiera Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 26 indicado, en forma clara, veraz y transparente, las características de cada régimen y, específicamente para su caso, las complicaciones y consecuencias negativas que se producirían para su derecho pensional, por la pérdida del beneficio de transición que contemplaba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De otro lado, la representante legal de la demandada, al rendir interrogatorio de parte, se limitó a suponer que al actor sí le habían dado información clara y veraz sobre las consecuencias del traslado, en función de la capacitación que tenían los asesores en ese momento, pero no dio cuenta de alguna base cierta y verificable con fundamento en la cual se pudiera evidenciar que, en realidad, toda esa información necesaria para un consentimiento libre hubiera sido transmitida al interesado.

Esa valiosa información, vale la pena advertirlo, no era desconocida para el fondo ni resultaba de difícil confección y transmisión, para el momento del traslado, aparte de que afectaba ciertamente la comprensión del actor sobre la dimensión y las consecuencias de su elección del RAIS. Asimismo, quien debía acompañarlo e informarlo era justamente el fondo de pensiones, en virtud de sus especiales obligaciones, y no era el afiliado el que debía asesorarse por su propia cuenta.

Vale la pena aclarar también que en este caso no fue objeto de litigio el tópico relativo a si el actor podía conservar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 27 1993, pese a su traslado de régimen al RAIS, al amparo de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1024-2004, por lo que las consideraciones del Tribunal en este punto eran intrascendentes de cara al real objeto del proceso, encaminado a determinar si el acto de traslado había cumplido todas las condiciones necesarias para que fuera un acto eficaz.

Igualmente, desde el punto de vista jurídico, cabe mencionar también que, como se explicó en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, los traslados posteriores de un afiliado no pueden convalidar la actuación viciada en el traslado inicial, y como se ratificó en la sentencia CSJ SL1688-2019, las falencias en el suministro de información completa, veraz y efectiva sobre las consecuencias de un traslado, que pueden ocasionar su ineficacia, se deben examinar en el momento mismo del traslado y no con posterioridad.

Como consecuencia de lo expuesto, los cargos son fundados y se casará totalmente la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso de casación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la decisión de la Corte debe abarcar el recurso de apelación formulado por la parte Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 28 demandada Protección SA, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

La parte apelante no realiza cuestionamiento alguno en torno a la decisión del a quo de declarar la ineficacia de la afiliación del actor al RAIS, y, en todo caso, en ese punto, basta con reiterar las consideraciones expuestas en sede de casación, en virtud de las cuales el fondo privado de pensiones tenía la obligación de brindarle información clara, comprensible, veraz y transparente en torno a las consecuencias de su afiliación al RAIS, específicamente la pérdida del régimen de transición, en el momento mismo del traslado; que no demostró haberlo hecho en el curso del proceso, con pruebas ciertas y eficaces, diferentes al formulario de afiliación; que tenía la carga probatoria de hacerlo, según lo ha enseñado la jurisprudencia; y que la consecuencia de tal omisión es la ineficacia de la afiliación. Respecto de las costas, que sí cuestiona la apelante, para la Corte las mismas son una simple consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora privada de fondos de pensiones resultó vencida, de manera que no hay lugar a modificación alguna de la decisión en este punto.

Finalmente, en torno a las consecuencias de la ineficacia de la afiliación, analizables en grado jurisdiccional de consulta, la Corte ha explicado que corresponde hacer una ficción de que el acto de la afiliación al RAIS nunca existió, de manera que los fondos privados de pensiones demandados deben trasladar a Colpensiones la totalidad del Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 29 capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, lo que implica devolver los gastos de administración, comisiones, valores destinados a la garantía de pensión mínima y las primas previsionales, con cargo a sus propios recursos, debidamente discriminados e indexados, pues desde el nacimiento mismo del acto ineficaz estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL4989-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL4360-2019).

Por todo lo anterior, la decisión del a quo será confirmada, salvo en lo relativo a las consecuencias de la afiliación que, como ya se dijo, debe incluir todo el capital ahorrado, incluyendo los rendimientos financieros, gastos de administración y todos los demás rubros anteriormente referidos. Costas en la segunda instancia a cargo del apelante Protección SA.

En primera instancia como quedaron allí definidas. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de octubre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el interior del proceso ordinario laboral que promovió ADOLFO LEÓN REYES SATIZABAL contra la ADMINISTRADORA Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 30 COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

En sede de instancia, se ADICIONA la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2018, por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, para aclarar que, como consecuencia de la ineficacia de la afiliación, Porvenir SA y Protección SA, deben trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes de la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros, lo que implica devolver los gastos de administración, comisiones, valores destinados a la garantía de pensión mínima y las primas previsionales, con cargo a sus propios recursos, debidamente discriminados e indexados.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 31 Con impedimento. FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 84942 SCLAJPT-10 V.00 32