SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3631-2020 Radicación n.° 79358 Acta 34 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAYRON ADALBERTO VERGEL ARMENTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez y seis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Mayron Adalberto Vergel Armenta llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se modificara su pensión de vejez, teniendo en cuenta el régimen de transición y los Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 2 artículos 12 y 20 del «Decreto 758 de 1990», a partir del 30 de diciembre de 2010, con un IBL del promedio de los salarios actualizados de los 10 años anteriores a la solicitud de esta, entre el 26 de abril de 2000 y el 29 de diciembre de 2010, con una mesada pensional de $7.591.594,26, a partir del 30 de diciembre de 2010 y con una tasa de reemplazo del 90 %.

Solicitó, que se condenara: i) al retroactivo de las mesadas adicionales causadas entre el 30 de diciembre de 2010 y el 30 de noviembre de 2011; ii) a los intereses moratorios; iii) las diferencias pensionales a partir del 1° de diciembre de 2011; iv) la indexación de lo solicitado; v) la pensión reajustada anualmente; vi) lo que resultara probado y, vi) las costas.

Narró, que el 29 de diciembre de 2010 solicitó el pago de su pensión de vejez amparado en el régimen de transición, teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas; que el 30 de diciembre de 2010 requirió a AFA Consultores y Constructores S. A., que lo desafiliara del sistema de pensiones y solo le pagara hasta el 29 de diciembre de 2010; que el 31 de enero de 2011 ésta respondió que no lo haría hasta que el ISS contestara su pedimento, pues revisado su historial laboral, no acreditaba el tiempo mínimo para que se le reconociera su derecho, aunque ya tuviera la edad.

Dijo, que mediante Resolución n.° 0006065 del 31 de mayo de 2011, se le negó el derecho pretendido aduciendo: i) que a la fecha de la solicitud solo contaba 873 semanas; ii) Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 3 que los tiempos cotizados con Telecartagena y con EPM, reportados en el formato CLEBP como aportados al ISS no figuraban en su historia laboral; iii) que la obligación de corregir y aclarar lo referente a estos era de tales empresas y, iv) que no se tendrían en cuenta las contribuciones efectuadas entre el 1° de junio de 2003 y el 30 de febrero de 2006, pues no se habían realizado pagos en salud.

Manifestó, que la accionada no incluyó en su base de datos el tiempo cotizado con Telecartagena y con EPM de Cartagena, no obstante figurar en las planillas de aportes de la entidad entre 1974 y 1982: i) los pagos mensuales de las cotizaciones tanto del trabajador como del empleador; ii) el número de semanas y, iii) la fecha de la novedad de entrada y salida de la afiliación; que cotizó 255 semanas, discriminadas así: 69 con la primera entidad entre el 1° de enero de 1974 y el 31 de marzo de 1975 y 186 con la segunda, del 5 de abril de 1979 al 30 de diciembre de 1982.

Recordó, que mediante Acto Administrativo n.° 1874 del 18 de noviembre de 2011, se le concedió la prestación solicitada, a partir del 1° de diciembre de 2011, con base en 1015 semanas cotizadas, un IBL de $8.717.070, una tasa de reemplazo del 75 % y un valor mensual de $6.537.803,oo; que no le indicaron los periodos a los cuales conciernen aquellas; que estas correspondían a 980.71 relacionadas en la historia laboral del 26 de mayo de 2010 y, 34.32 cotizadas por la sociedad AFA Consultores y Construcciones S. A., para los ciclos de marzo a octubre de 2010, pero que no se validaron por no registrar relación laboral.

Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 4 Adujo, que en el último documento no se mostraron las cotizaciones efectuadas entre el 1° de enero de 1974 y el 30 de diciembre de 1982, por Telecartagena y las Empresas Públicas Municipales de Cartagena; que en las del 11 de enero de 2012, 18 de abril de 2012 y 23 de enero de 2014, se reportaban 918, 918, 14 y 918.02, respectivamente; que en el Acto del 18 de noviembre de 2011, las hechas por AFA Consultores y Constructores S. A., para los ciclos 11 y 12 de 2010, suman 8.43 semanas, pero no se tuvieron en cuenta.

Planteó, que el tiempo que tiene a su favor entre el 1° de enero de 1974 y el 29 de diciembre de 2010, suma 1.278,43 semanas, las cuales discrimina así: i) 69 y 186 pagadas por Telecartagena y EEPPMM de Cartagena, respectivamente, no registradas por el fondo pensional; ii) 1.015 reconocidas en la Resolución n.° 1874 del 18 de noviembre de 2011 y, iii) 8.43 reportados por AFA Consultores y Constructores S. A. para los ciclos 11 y 12 de 2010; que transcurrieron 11 meses y 18 días para que se le reconociera su derecho pensional; que le fue negado el retroactivo, por cuanto no se había reportado la novedad de retiro para el ciclo de octubre de 2010.

Esbozó, que el IBL de $8.717.070 no correspondía a los salarios actualizados sobre los cuales cotizó en los 10 últimos años anteriores a la solicitud, esto es, entre el 26 de abril de 2000 y el 29 de diciembre de 2010, ni al mismo periodo de tiempo, antepuestos al reconocimiento de la pensión el 1° de diciembre de 2011; que el correcto era de $8.453.104,73 al Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 5 cual se le debía de aplicar una tasa de reemplazo del 90 %, que generaba una mesada pensional, a 30 de diciembre de 2010, de $7.591.594,26; que la accionada no le pagó las mesadas causadas entre aquella calenda y el 30 de noviembre de 2011, los intereses moratorios, las diferencias pensionales habidas a partir del 1° de diciembre de 2011 y la indexación (f.° 1 a 15, cuaderno n.° 1, del proceso de instancia).

Colpensiones, se opuso a las pretensiones. Aceptó la solicitud de desafiliación al sistema elevada a AFA Consultores y Constructores S. A.; su respuesta negativa debido a que no se acreditaban las semanas mínimas para que se reconociera la pensión solicitada. De los restantes, dijo no constarle algunos, por cuanto el expediente administrativo no le había sido entregado de manera formal, ateniéndose a lo que resultare probado; de los otros aseguró, que no constituían hechos en sí mismos, pues hacían referencia a apreciaciones subjetivas del que se desconocían o no eran ciertos, pues no debía ningún valor al actor.

Propuso las excepciones meritorias de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción e innominada o genérica (f.° 175 a 183, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, el 23 de noviembre de 2015, resolvió: Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas en contestación de demanda.

SEGUNDO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a reconocer pensión de vejez al actor MAYRON VERGEL ARMENTA, desde el 30 de diciembre de 2010, en 13 mesadas anuales, y por las siguientes cuantías. 2010 2,00 % $ 7.686.932 2011 3,17 % $7.930.608 2012 3,73 % $ 8.226.419 2013 2,44 % $ 8.427.144 2014 1,94 % $ 8.590.631 2015 3,66 % $ 8.905.048 Más las que se sigan causando a futuro, y sobre ellas se aplican los reajustes de ley TERCERO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a pagar pensión de vejez al actor MAYRON VERGEL ARMENTA, desde el 30 de diciembre de 2010 a 30 de noviembre de 2011, por total de OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS DIECISEIS PESOS ($87.492.916), más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 29 de abril de 2011, hasta la fecha en que se cancelen las mesadas a que se refiere este ordinal.

CUARTO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a pagar las diferencias causadas sobre las mesadas pensionales a favor de MAYRON VERGEL ARMENTA, desde el 1° de diciembre de 2011, de conformidad a los montos descritos en el ordinal 2o de esta providencia. Y así mismo a pagar tales diferencias debidamente indexadas entre la fecha de causación de cada mesada y aquella en que alcance la ejecutoria esta providencia. A partir de dicha ejecutoria, todas las sumas que se imponen a título de condena en esta providencia generan intereses monitorios.

QUINTO: CONDENAR a […] COLPENSIONES al pago de agencias en derecho a favor del actor en suma equivalente a Veinte (20) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia (mayúsculas del texto, f.° 212 a 213, en relación con el CD de folio 214, ib). Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 16 de mayo de 2017, al resolver la apelación de la demandada y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en su favor, decidió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia proferida […] en el proceso ordinario laboral de MAYRON VERGEL ARMENTA contra COLPENSIONES, por las razones expuestas en precedencia, en el sentido de desautorizar o dejar sin efecto los numerales SEGUNDO y TERCERO de la citada sentencia.

SEGUNDO. MODIFICAR los numerales CUARTO y QUINTO de la misma sentencia, los cuales quedan del siguiente tenor:

CUARTO: Condenar a […] COLPENSIONES a reconocer y pagar a MAYRON VERGEL ARMENTA, la suma de $7.389.541, por concepto de mesada pensional a partir del 1° de diciembre de 2011, ocasionándose un retroactivo por diferencias frente a las mesadas pensiónales pagadas de $66.976.324, hasta la presente fecha, suma que deberá ser indexada en el momento de su pago, para el presente año 2017, se reconocerá la suma de $9.368.646., por concepto de mesada pensional;

QUINTO. Condenar en costas de la primera instancia a la demandada […].

TERCERO: MANTENER INCÓLUME en lo demás la sentencia que se revisa en sede apelación y consulta.

CUARTO: Sin costas en ésta instancia, por no aparecer causadas (negrita y mayúsculas del texto). Argumentó, que debía determinar si le asistía derecho al actor a la reliquidación de su mesada pensional, teniendo en cuenta la sumatoria de los tiempos prestados en el sector público y de ser el caso, si había lugar al retroactivo solicitado.

Aseguró, preliminarmente, que si tenía derecho a la reliquidación pensional conforme a lo «cotizado en toda su vida laboral, aplicando un IBL de los últimos 10 años de Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 8 cotización con una tasa de reemplazo del 84 %» (sic); que en relación a los tiempos públicos no cotizados a Colpensiones, sino a otras cajas o fondos de pensión, no se computaban para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y revocó el retroactivo concedido; que como fundamentos legales y jurisprudenciales se apoyaría en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, las sentencias de la Sala identificadas con los radicados «12032 de 2015», «11577 de 2015» y la de la Corte Constitucional CC SU-769- 2014.

Sostuvo, que esta corporación había reiterado en varias sentencias la forma de reliquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, haciendo la diferenciación entre aquellas personas que les faltaron menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y las que les faltaron más de esa cantidad para adquirirlo; que la sentencia «12032 de 2015» ratificó lo que ya se había indicado en otras anteriores, como en la del CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, en las que se dijo que para quienes estaban en la segunda situación, el IBL era el previsto en el artículo 21 de la normativa citada, esto es, sobre el promedio de lo que hubiera cotizado el afiliado en los últimos 10 años anteriores a la fecha de cumplir el requisito para pensionarse o el promedio de éste ajustado por inflación, sobre los ingresos de toda la vida laboral, si resultaba superior al anterior, siempre y cuando hubiera cotizado 1250 semanas como mínimo.

Consideró, que no era posible acceder a la reliquidación solicitada, pues la prestación había sido concedida bajo las Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 9 reglas del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 37 del cuaderno de primera instancia); que los tiempos públicos que aparecían acreditados a folios 68 a 162 ibídem, que fueron cotizados al ISS, no podían ser sumados para estos efectos, según lo expuesto, entre otras, en las sentencias la CSJ SL11577- 2015; que si bien, en la sentencia CC SU-769-2014, se dispuso que para el reconocimiento de las pensiones de vejez establecidas en el artículo 12 del Acuerdo aludido, era posible acumular tiempos cotizados a cajas del sector público o el simplemente laborado en entidades del estado, que no realizaron la respectiva cotización a ninguna entidad, esto era frente al reconocimiento pensional mas no en reliquidaciones.

Razonó, que como bien lo manifestaba la Corte Constitucional en su interpretación, el reconocimiento de la pensión en estos términos era excepcional, pues sería procedente única y exclusivamente con el fin de amparar derechos fundamentales como el minino vital y la vida digna de las personas, sin que se pudiera extender esta prerrogativa a las que ya gozaban de una pensión de vejez o de jubilación, reconocida con arreglo a disposiciones del Decreto 758 de 1990 o de la Ley 71 de 1988, para atender ahora una eventual reliquidación, porque en ese sentido no se estaría protegiendo los derechos fundamentales aducidos, pues el afiliado ya estaría pensionado y no se podía predicar que se encontraba en una situación que mereciera una protección constitucional en tal sentido.

Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 10 Planteó, que al momento en que se concedió el derecho pensional no se había expedido el pronunciamiento de la Corte Constitucional en esta materia, por lo que no se podía aplicar el mismo, ya que existiría una extralimitación en lo decidido por dicha corporación, dado que solo se refirió al cómputo de tiempos públicos y privados para el otorgamiento de la pensión y no para la reliquidación de la misma.

Explicó, en cuanto al retroactivo solicitado, que en principio no obraba novedad de retiro para el 29 de diciembre de 2010; que la respuesta que dio la empleadora gozaba de plena validez, pues estaba ante la ejecución de un contrato de trabajo y era obligación suya mantener la cotización efectiva hasta cuando se resolviera la solicitud pensional y mantener al trabajador afiliado, sin que se presentara ningún tipo de desprotección frente a la seguridad social, atendiendo lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo como fecha del reconocimiento el día siguiente a la última data de cotización, esto es, el 1° de diciembre de 2011.

Arguyó, en punto a la reliquidación pretendida con base en el IBL de los últimos 10 años de cotización, con variación de la tasa de remplazo, que de la Resolución n.° 1874 de 2011, se leía que fue reconocida bajo el Acuerdo 049 de 1990, con 1.015 semanas cotizadas, aplicando un porcentaje del 75 %, situación que no concordaba con la documental de folio «997 del expediente», la cual informaba un total de 1.104,86, modificando aquél, al 81 %, por lo que era procedente hacer una nueva reliquidación de la prestación. Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 11 Manifestó, que atendiendo esos datos, la mesada pensional del reclamante ascendía a $7.389.541, superior a la obtenida por la demandada, por lo que procedía condenar a las diferencias entre lo pagado y el resultado de la liquidación, a razón de $66.976.324, suma que debía ser indexada; que tal cifra era la que resultaba hasta la fecha de la sentencia; que no eran procedente los intereses moratorios, pues solo operaban en caso de mesadas adeudadas o retroactivo, el cual al haber sido revocado, desaparecía su vocación de prosperidad.

Indicó, frente a la excepción de prescripción, que verificadas las fechas entre el otorgamiento pensional, la interposición de recursos y el de la demanda, no superaban los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS (f.° 17 a 18, en relación con el CD de f.° 19 del cuaderno del tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta de la siguiente manera: CASE la sentencia [impugnada] y que constituida […] en sede de juez colegiado de segunda instancia, desate el grado jurisdiccional de consulta CONFIRMANDO EN SU INTEGRIDAD la sentencia de instancia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena […]. Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 12 En relación con la sentencia que desató el recurso de apelación presentado por COLPENSIONES como parte demandada, […] se aclara, que no es objeto de la presente demanda de casación, y que en síntesis, decidió desfavorablemente a COLPENSIONES su solicitud de declararle al actor la pensión de jubilación por aportes, por lo que el demandante no tiene interés para atacar dicha providencia por ser la pensión de vejez lo que ha pretendido (f.° 15 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones, que serán estudiados conjuntamente, pues persiguen igual objetivo y se cimientan en similares proposición jurídica y argumentación. VI. CARGO PRIMERO Dice que, Incurrió La Honorable Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cartagena en error de hecho trascendente y claramente ostensible, AL NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que MAYRON ADALBERTO VERGEL ARMENTA laboró en calidad de TRABAJADOR OFICIAL para la extinta empresa Estatal TELECARTAGENA entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril del año 1975, y NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que Las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA estaba registrada como patrono ante el ISS y que el actor también laboró como TRABAJADOR OFICIAL entre el 5 de abril de 1979 y el 30 de diciembre de 1982, y pasó de los riesgos de IVM administrado por el I.C.S.S., al administrado por el ISS con el mismo número de afiliación. En dichos errores incurrió el Tribunal, por falta de apreciación probatoria y error de apreciación probatoria de los siguientes documentos incorporados legal y oportunamente al plenario, que hacen parte del cuaderno de primera instancia: a) Certificación expedida por El Patrimonio Autónomo de Remanentes -PAR- suscrita por La Coordinadora Administrativa y Financiera señora AURA LILIANA PINZÓN BAEZ, del 31 de octubre de 2012, que reposa a folio 25 del expediente;

Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 13 b) Certificado PARDS 042486-12 del 06 de noviembre de 2012 expedido por la Coordinadora Administrativa y Financiera del PATRIMONIO AUTONO (sic) REMANENTES - PAR TELECOM, que reposa a folio 26 del expediente; c) Copia de la afiliación (Aviso de Entrada del Trabajador) de MAYRON VERGEL ARMENTA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA en mayo de 1979, el cual reposa a folio expediente; d) Certificación expedida el 10 de agosto del año 2006 por el Gerente Liquidador de La Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación señor JOSE MIGUEL CHAR CHICRE, que reposa a folio 28 del expediente; y, e) 65 planillas de aportes, así: 16 planillas correspondientes a los aportes efectuados entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril de 1975 para los riesgos de IVM para el entonces I.C.S.S., correspondientes de los folios 98 al 113 del expediente; y 49 planillas de aportes correspondientes a los aportes efectuados a los riesgos de IVM del 5 de abril de 1979 al 30 de diciembre de 1982 ante correspondientes de los folios 114 al 162 del expediente.

La falta de apreciación probatoria y el error de apreciación probatoria de las documentales relacionadas en el párrafo anterior por parte del juez colegiado de segunda instancia, lo llevaron a INFRINGIR INDIRECTAMENTE las siguientes normas de Nacional: • Literal b, del artículo 2, Del Decreto Extraordinario 433 del año 1971; • Artículos 133-, y 134-, del Decreto 1650 del año 1977 • El Literal c) del numeral 2, del artículo 1, del Decreto 758 del año 1990 Lo que se tradujo en la VIOLACIÓN SUSTANCIAL del Literal b) de la Sección II., del [artículo] 20 del Decreto 758 de 1990, por la NO CONTABILIZACIÓN PARA EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE VEJEZ de las 255 semanas válidamente cotizadas por el actor al ICSS y al ISS a través de las Empresas Estatales TELECARTAGENA y EEPPMM DE CARTAGENA, respectivamente (negrita y mayúsculas del original) Expone, que si el Tribunal hubiera valorado las pruebas documentales relacionadas, habría concluido que la afiliación y pago de los aportes efectuados a su favor por Telecartagena, entre el 1° de enero de 1974 y el 14 de abril Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 14 de 1975, era por su vinculación laboral mediante contrato de trabajo, esto es, como trabajador oficial; que a igual desenlace hubiera llegado, pues las EEPPMM de Cartagena siguió con la inscripción de sus trabajadores ante el ISS en continuidad con la que tenía anteriormente con el I.C.S.S. y, por ello, entre el 5 de abril de 1979 y el 30 de diciembre de 1982 mantuvo esta y pagó sus aportes por los riesgos de IVM.

Refiere, que las pruebas documentales no valoradas, que acompañan a las 65 planillas de aportes, apreciadas incorrectamente son: a) Certificado de La Coordinadora Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes -PAR- TELECARTAGENA en fecha 31 de octubre de 2012 en el párrafo 3 de dicho certificado da fe: «Que al señor MAYRON ADALBERTO VERGEL ARMENTA, quien se identificó con cédula de ciudadanía número […], laboró para la extinta empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - TELECARTAGENA S. A. E.S.P., mediante contrato a término indefinido desde el 01 de enero de 1974, hasta el 14 de abril de 1975».

En manera alguna dicha documental se refiere al actor como NOMBRADO, ni como POSESIONADO, SINO, COMO UN TRABAJADOR CONTRATADO A TÉRMINO INDEFINIDO, INDICATIVO DE SU CALIDAD DE TRABAJADOR OFICIAL. B) Certificado PARDS 042486-12 del 06 de noviembre de 2012 expedido por la Coordinadora Administrativa y Financiera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - PAR TELECOM, documento que en el párrafo segundo textualmente le informan al actor que: « Adicionalmente, se le informa que el número patronal con el cual se identificaba la extinta Telecartagena ante el Instituto de Seguros Sociales era 18017300003».

Certificado que acredita la calidad de TELECARTAGENA como patrono inscrito ante el I.C.S.S., en vigencia el contrato laboral del actor con la extinta empresa entre enero 1° de 1974 y abril de 1975. C) AVISO DE ENTRADA DEL TRABAJADOR al ISS que da crédito que el «Trabajador» MAYRON VERGEL ARMENTA con C.C 3.957.226 ingresó al INSTITUTO DE SE SOCIALES el 11 - IV- Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 15 1979 en el cargo de «Director Financiero» con la empresa «EE.PP.MM CARTAGENA» con número patronal 18018200165, muestra a las claras que el actor tenía la calidad de TRABAJADOR, en el CARGO de Director Financiero; evidencia que EEPPMM DE CARTAGENA VENÍA REGISTRADO COMO PATRONO ANTE EL I.C.S.S., posteriormente I.S.S., NO SE LEE DE NINGUNA MANERA RECURRENTE HUBIESE SIDO EMPLEADO PÚBLICO; y, D) Certificado expedido por El Gerente Liquidador de Las Empresas Públicas Distritales De Cartagena en Liquidación de fecha 10 de agosto del año 2006, en el primer párrafo señala textualmente «Que el señor MAYRON VERGEL ARMENTA, identificado con la cédula de ciudadanía […] expedida en San Marcos (Sucre), laboro en esta Empresa durante el periodo comprendido entre el 5 de Abril de 1979, hasta el 30 de septiembre de 1982, siendo su último cargo desempeñado el de Director Financiero, devengando un salario básico mensual de $45.000,oo y un salario promedio de $ 138.465.89 para efectos de liquidación definitiva», el gerente en la certificación se refiere al recurrente con los vocablos ÚLTIMO CARGO, SALARIO BÁSICO, SALARIO PROMEDIO, PROPIOS DE QUIEN TIENE UN VÍNCULO LABORAL CON EL ESTADO MEDIANTE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO (mayúsculas del texto).

Estima, que las omisiones y errores de apreciación probatoria denunciados, condujeron al colegiado a «infringir indirectamente» el literal b) del artículo 2° del Decreto Extraordinario 433 de 1971, que incluyó como afiliados forzosos al ISS a los trabajadores de la empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, departamental y municipal como Telecartagena, habilitándolos para continuar en los riesgos de IVM a los trabajadores estatales afiliados al I.C.S.S. Aduce, que la validez de las cotizaciones efectuadas a su favor por Telecartagena y por la EPM de Cartagena, quedaron blindadas por el literal c) del numeral 2° del artículo 1° del Decreto 758 de 1990, que confirmó el carácter de patronos de estas empresas estatales ante el ISS; que, Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 16 «las infracciones indirectas de las normas citadas en el cargo, evidencian violación sustancial al literal b) de la sección II, del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 por la falta de contabilización del ad quem de las 255 semanas cotizadas por el actor al ICSS al ISS» (f.° 17 a 21, ibídem).

VII. CARGO SEGUNDO Asevera, que las afirmaciones realizadas por el Tribunal, tendientes a aseverar que las cotizaciones efectuadas por él para Telecartagena y las Empresas Públicas Municipales de Cartagena al ISS, entre el 5 de abril de 1979 y el 30 de diciembre de 1982, correspondían a tiempos públicos, lo llevaron a la «infracción directa» de las siguientes normas del orden nacional: a) Por FALTA DE APLICACIÓN, las siguientes normas: el Literal b., del articulo Decreto Extraordinario 433 del año 1971; los artículos 1330, y 1340, del 1650 de 1977; el Literal c) del numeral 2, del artículo 1, del Decreto 758 1990; finalmente, el Literal b., del artículo 32, de la Ley 100 de 1993; y b) Aun cuando el colegiado de segundo grado no las menciona de manera (sic) se entiende que infringió directamente por APLICACIÓN INDEBIDA el artículo 17° de la Ley 6ª del año 1945, el artículo 5° del Decreto 3135 1968, el artículo 6° del Decreto 1650 de 1977 y el artículo 13° de la Ley 33 de 1985.

Infracciones que condujeron a violación Sustancial del Literal b) de la Sección II, del artículo 20, del Decreto 758 de 1990, aplicable al caso por la remisión establecida en el artículo 36, de la Ley 100 de 1993 Sostiene, que entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril de 1975, cuando entró a laborar a Telecartagena como trabajador oficial, estaba vigente el artículo 2°, literal b) del Decreto Extraordinario 433 de 1971, que habilitó a dicha Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 17 empresa para afiliar y pagar aportes a todos los trabajadores a los riesgos de IVM del I.C.S.S.; que esa norma no fue aplicada por el Tribunal y que de ella se entiende que el extinto empleador actuó en derecho y, por lo tanto, la afiliación y aportes fueron válidamente efectuados.

Plantea, que el fallador aplicó indebidamente las normas denunciadas en el cargo al desatar el grado jurisdiccional de consulta, porque entendió que él estaba excluido de los seguros sociales obligatorios, pues el artículo 6° del Decreto 1650 del 18 de julio de 1977 consagró que eran afiliados forzosos los trabajadores nacionales o extranjeros que prestaran sus servicios a patronos particulares, mediante contrato de trabajo; que entendió que los servidores oficiales clasificados en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 como trabajadores oficiales, estaban fuera de la cobertura de los riesgos de IVM administrado por el ISS, pero que si lo estaban por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

Arguye, que los artículos 133 y 134 del Decreto Ley 1650 de 1977, dejados de aplicar en segunda instancia, garantizaron la validez de la afiliación y el pago de aportes al I.C.S.S. para los servidores estatales entre los años 1971 y julio 17 de 1977 y la continuidad de la cobertura para estos, a partir del 18 de julio de 1977, en el ISS; que el literal c) del numeral 2° de artículo 1° del Decreto 758 de 1990, no aplicado por el juez de segundo grado, ratificó la validez de dichas cotizaciones entre 1974 y 1982.

Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 18 Afirma, que si estas normas hubiesen sido aplicadas, la segunda instancia habría entendido que la afiliación y pago de aportes, que efectuaron a su favor Telecartagena y EEPPMM de Cartagena, son válidas y computables para el reconocimiento pensional de vejez; que se debían sumar las 255 semanas cotizadas por éstas a las 1.015 reconocidas en la Resolución n.° 1874 del 18 de noviembre de 2011, más las 8,43 cotizadas de los ciclos de octubre y noviembre de 2010, superando con creces las 1.250 exigidas por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, para ser acreedor al 90 % del monto pensional al 20 de diciembre de 2010; que lo anterior está en armonía con lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1988, rad. 10.803.

Señala, que se incurrió en infracción directa del literal b) del artículo 32 de la Ley 100 de 1993, pues independientemente de la calidad del empleador (público o privado), el colegiado habría conceptuado que los aportes van a conformar un todo común para financiar las pensiones del régimen de prima media, situación que hizo que de manera implícita aplicara indebidamente el artículo 13 de la Ley 33 de 1985, pues Colpensiones no es una caja o fondo previsional del Estado, error que se traduce en la violación sustancial del literal b) de la sección II, del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 (f.° 21 a 23, ib).

VIII. CARGO TERCERO Propone el cargo de la siguiente manera, Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 19 Incurrió […] el Tribunal […] en error de hecho trascendente y ostensible, por falta de apreciación probatoria y por error de apreciación probatoria de los documentos legales y oportunamente incorporados al plenario que se relacionan con la densidad de cotizaciones de mi representado a los riesgo de IVM, AL NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que el ISS al resolver sobre la solicitud pensional de vejez del demandante evidenció gran negligencia en la custodia, conservación y actualización de la información laboral del actor, comportamiento visible en las Resoluciones n.° 0006065 de mayo de 2011 y n.° 1874 del 18 de noviembre de 2011, incurriendo además, en tardanza en el reconocimiento de la pensión de vejez.

El Tribunal tampoco DIÓ POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que COLPENSIONES también incurrió en negligencia en la custodia, conservación y actualización de la información laboral del actor, cuando informa inicialmente en la historia laboral de fecha enero 23 de 2014 un total de 918.02 semanas cotizadas y, posteriormente en la historia Laboral de fecha 15 de mayo de 2014 aportada por su vocero judicial al juzgado de origen el 27 de junio de 2014 informa de un total de 1.104 semanas cotizadas (en donde incluye las cotizaciones de diciembre 30 de 2010 a noviembre 30 de 2011).

Contrariamente a lo anterior, DIO POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO que el total de cotizaciones en toda la vida laboral del demandante fue de 1.104,86 semanas, cuando lo cierto es que cotizó un total de 1.359,86 semanas, que eran las totalmente cotizadas a noviembre 30 del año 2011. Los señalados errores de apreciación y de valoración probatoria, se pueden escuchar en las consideraciones del fallo recurrido extraordinariamente del minuto 23:37 al 24:48 de la grabación de la audiencia pública de juzgamiento de segundo grado.

Los siguientes documentos que se encuentran en el cuaderno de primera instancia, prueban la falta de apreciación probatoria y el error de apreciación probatoria en que incurrió La sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Justicia de Cartagena: a) La copia de la Historia Laboral impresa en fecha 26 de mayo del año 2010 de la base virtual del ISS, la cual consta de diez (10) hojas, contenidas en los folios del 43 al 47 del expediente. b) Las copias de las Historias Laborales impresas en las siguientes calendas: en fechas 11 de enero del año 2012 - contenida en los folios del 48 al 56 del expediente, 18 de abril del año 2012 -contenida en los folios del 57 al 65 del expediente, de la base virtual del ISS, y la de fecha 23 de enero del año 2014-contenida en los folios del 66 al 74 del expediente- ésta última de la base de datos de COLPENSIONES.

Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 20 c) Las copias de las 65 planillas de aportes para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, distribuidos así: 16 planillas de aportes del INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES correspondientes al tiempo cotizado entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril de 1975- correspondiente a los folios 98 al 113 del expediente-; y, 49 planillas de aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES correspondientes a los meses o ciclos de abril 05 del año 1979 a diciembre 30 del año 1982 - correspondiente a los folios 114 a 162 del expediente-. d) La copia de la solicitud de desafiliación al régimen de pensiones del ISS, efectuada por el actor el 30 de diciembre de 2010 a su entonces empleador AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A. - correspondiente al folio 22 del expediente; y copia de la respectiva respuesta de dicha solicitud de AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., al actor el 31 de enero de 2011 –correspondiente a los folios 23 y 24 del expediente. e) Las copias de las Resoluciones n.° 0006065 del 31 de mayo del año 2011- correspondiente a los folios 18 al 21 del expediente - y La No. 1874 de fecha 18 de noviembre del año 2011 ambas expedidas por el ISS- correspondiente a los folios 37 al 42 del expediente -; y, f) El «EXTRACTO» o resumen de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES de fecha 15 de mayo de 2014 - correspondiente al folio 197 del expediente-, aportado por esta entidad al juzgado de primer grado el 27 de junio de 2014 a través de su vocera judicial - correspondiente al folio 195 del expediente- (mayúsculas del texto).

Sostiene que, i) Siendo válidas las cotizaciones reportadas en las 65 Planillas de Aportes para los riesgos de IVM, que informan las cotizaciones efectuadas por el actor entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril de 1975 al entonces I.C.S.S. con el patrono Estatal TELECARTAGENA y a los riesgos de IVM del ISS con el empleador Estatal EEPPMM DE CARTAGENA entre el 05 de abril de 1979 y el 30 de diciembre de 1982, se EVIDENCIA EL ERROR EN LA APRECIACIÓN del ad quem de LAS PLANILLAS DE COTIZACIONES TANTO AL I.C.S.S COMO AL ISS; si bien existe error de transcripción en el primer apellido del actor en la columna del nombre del trabajador de las planillas de aportes al I.C.S.S., TRANSCRITO COMO «VERJEL», quedó SUPERADO ÉSTE CON LA CERTIFICACIÓN DE PAR- TELECOM DEL 6 DE NOVIEMBRE AÑO 2012, QUE CERTIFICÓ EL NUMERO PATRONAL DE TELECARTAGENA 18017300003 Y NUMERO DE AFILIACIÓN DEL ACTOR 180015503, números patronales y de afiliación QUE APARECEN EN LAS 16 PLANILLAS de aportes al I.C.S.S., Lo que acredita QUE EL ACTOR COTIZÓ Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 21 ININTERRUMPIDAMENTE DEL 1° DE ENERO DE 1974 AL 15 DE ABRIL DE 1975 Y QUE COTIZÓ A TODOS LOS RIESGOS (aparecen en las 16 planillas pagos en las columnas de I.V.M., E.M., I.V.M., E.M/CED., A.T.E.P).

Con nombres y apellidos correctos aparecen las PLANILLAS DE APORTES del actor CON EL PATRONO EEPPMM DE CARTAGENA, en la columna No. AFILIACIÓN o No. PATRONAL se reporta EL NÚMERO PATRONAL 18018200165 Y EL MISMO NÚMERO DE AFILIACIÓN 180015503 DE MAYRON VERGEL ARMENTA que acreditan que de manera ininterrumpida cotizó y pagó del 05 de abril de 1979 al 30 de diciembre de 1982, tal y como lo muestran las columnas de I.V.M., E.M., I.V.M., E.l A.T.E.P. ii) De la Historia Laboral del 26 de mayo de 2010 de la base de datos del ISS, se pueden apreciar dos aspectos probatorios no tenidos en cuenta por el ad quem: a) en el folio 43 del expediente relativo al RESUMEN TOTAL DE SEMANAS COTIZADAS (hoja 1 de 10), informa el ISS como inicio de cotizaciones a los riesgos de IVM por el actor el ocho (08) de enero del año 1988;

ES DECIR NO REFLEJA DICHO RESUMEN DE HISTORIA LABORAL LAS COTIZA VÁLIDAMENTE EFECTUADAS POR EL ACTOR ENTRE ENERO 1° DE 1974 Y DICIEMBRE 30 DE 1982; totaliza 980,71 semanas, con corte a febrero 28 de 2010; y, b) a folio 46 del expediente -frente y anverso de dicho folio correspondiente al REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS (Hoja 7 de 10 y hoja 8 de 10) EN LA COLUMNA NÚMERO 21 DE OBSERVACIONES, se aprecia en cada una de las casillas que corresponde a cada mes o ciclo, que los ciclos correspondientes a los meses de junio 1° del año 2003 a febrero 30 del año 2006 QUE EL PAGO DE CADA CICLO FUE APLICADO A CADA PERIODO DECLARADO, SIN NINGUNA OTRA OBSERVACIÓN. iii) La solicitud del actor al ISS para el reconocimiento y pago pensional fue el 29 de diciembre de 2010 y el 30 de diciembre de 2010 el actor solicito al empleador AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., su desafiliación al sistema de pensiones del ISS a partir de la fecha, por cumplir con los requisitos para pensionarse por vejez, documental erróneamente apreciada, que evidencia la convicción del accionante de cumplir con los requisitos legales para tener derecho a su pensión de vejez a partir de esa data. iv) La respuesta de AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., de fecha 31 de enero de 2011, fue mal apreciada, pues si bien en el primer párrafo de la respuesta la empresa dice al actor que no lo desafiliaba, en el párrafo siguiente le explicó a su trabajador que verificado su historial laboral del ISS no cumplía con el mínimo de semanas para retirarlo del sistema de pensiones y que era su obligación seguir cotizándole hasta que el ISS resolviera la solicitud pensional del 29 de diciembre de 2010.

Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 22 v) Los folios 2 de 4 y 3 de 4 de la Resolución n.° 0006065 del 31 de mayo de 2011 – que corresponden a los folios 19 y 20 del expediente – nos muestran que el ad quem incurrió en estos errores de apreciación probatoria: a) el folio 2 de 4 del acto administrativo citado, reportó 873 semanas cotizadas al ISS en toda su vida laboral y 437 en los 20 años anteriores a los 60 años de edad; es decir, dicha resolución informó menos semanas que las 980,71 semanas reportadas en mayo de 2010, información que está en concordancia con lo dicho por AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., el 31 de enero de 2011 al actor, evidencia que absuelve de cualquier culpa la entonces empleador del actor; también se evidenció que el ISS en el mismo folio 2 de 4 de la resolución de mayo de 2011 que los tiempos cotizados con TELECARTAGENA y EEPP CARTAGENA no figuraban en su historia laboral y que era obligación de las extintas empresas corregir tal situación ante las oficinas del ISS, HECHO QUE MUESTRA GRAVE NEGLIGENCIA EN LA CUSTODIA Y ACTUALIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN LABORAL DEL ACTOR; y, b) en el folio 3 de 4 de la Resolución 0006065 de mayo de 2011, el ISS no computó del tiempo válidamente cotizado por el actor entre el 1° de junio de 2003 y el 30 de febrero de 2006, A PESAR DE HABERSE INFORMADO EN LA HISTORIA LABORAL DE MAYO 26 DE 2010 QUE LOS PAGOS DE DICHOS CICLOS FUERON APLICADOS A CADA PERIODO DECLARADO. vi) En los folios 2 y 3 de la Resolución 1874 del 18 de noviembre de 2011 del ISS, se puede verificar los siguientes errores de apreciación por parte del juez colegiado: a) En el folio 2 para que el ISS accediera a la revocatoria de la Resolución n.° 0006065 de mayo 31 de 2011, reconoció que sí debía computar las cotizaciones correspondientes a los periodos de junio 1o del año 2003 a febrero 30 de 2006 pues fueron válidamente cotizadas a los riesgos de IVM del ISS, CONDUCTA ÉSTA QUE EVIDENCIA NEGLIGENCIA Y MAL MANEJO DE LA INFORMACIÓN LABORAL DEL ACTOR; y, b) en el folio 3 se lee claramente que el ISS le reportó al actor 1015 semanas cotizadas a ese Instituto y de ellos solo 821 semanas en los últimos 20 años anteriores a la fecha de reconocimiento, lo que evidencia que MANTUVO LA NEGATIVA A NO INCLUIR las 255 semanas válidamente cotizadas por el actor con TELECARTAGENA y EEPPMM de CARTAGENA, CONDUCTA GRAVEMENTE NEGLIGENTE POR PARTE DEL ISS vii) Es notoria por parte del juez colegiado la falta de apreciación probatoria de las historias laborales de fechas 11 de enero de 2012 y del 18 de abril del año 2012 de la base de datos del ISS y del 23 de enero del año 2014 de COLPENSIONES, para el presente cargo, puntualmente el RESUMEN DE SEMANAS COTIZADAS de cada historia laboral - folios 48, 57 y 66 del expediente- que informan que el actor reporta un total de 918.oo semanas, 918.14 y 918.02 respectivamente;

ES DECIR, NO SE INCLUYEN EN NINGUNO DE DICHOS RESÚMENES LOS CICLOS COTIZADOS VÁLIDAMENTE DE JUNIO 1o DEL AÑO Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 23 2003 AL 30 DE FEBRERO 2006, LAS 255 SEMANAS VÁLIDAMENTE COTIZADAS POR EL ACTOR CON TELECARTAGENA Y EEPPMM DE CARTAGENA, NO SE REFLEJARON LAS COTIZACIONES DEL 1° DE MARZO DE 2010 AL 29 DE DICIEMBRE DE 2010, NI TAMPOCO SE REFLEJARON LAS COTIZACIONES DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2010 AL 30 DE NOVIEMBRE DE 2011, DOCUMENTALES OUE PERMITÍAN CONSTATAR LA NEGLIGENCIA EN EL MANEJO, CUSTODIA Y ACTUALIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN LABORAL DEL ACTOR (mayúsculas del texto).

Refiere, que si el Tribunal hubiera apreciado las historias laborales que se denuncian y valorado correctamente las 65 planillas de aportes efectuados a los riesgos de IVM, llegaría a la conclusión que la información que reposa en la base de datos del ISS no fue consistente ni uniforme; que esos errores lo llevaron a analizar de manera aislada la historia laboral del 15 de mayo de 2014, que refiere un total de 1.104,86 semanas cotizadas a corte del 30 de noviembre de 2011, entre el 8 de enero de 1988 y el 30 de noviembre de 2011.

Menciona, que los defectos fácticos traen como consecuencia la «infracción indirecta» de los artículos 4° y 9° del Decreto 656 de 1994 y 13 del Decreto 758 de 1990, pues debido a las inconsistencias denunciadas y comprobadas en el manejo de su información, se encuentra acreditada la tardanza en el reconocimiento de la pensión de vejez, durante 11 meses y 19 días después de su solicitud y no en los cuatro meses estipulados; que las cotizaciones del 30 diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2011, fueron producto del error al cual fue inducido el empleador AFA Consultores y Constructores S. A. por parte del ISS, lo cual imponía el Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 24 reconocimiento pensional, a partir del 30 de la primera calenda (f.° 23 a 29, ibídem).

IX. CARGO CUARTO Dice que, el sentenciador incurrió […] en error de hecho trascendente y claramente ostensible, por falta de apreciación de la historia laboral del ISS impresa el 26 de mayo de 2010, y por error de apreciación probatoria de las documentales que se enlistan y analizan en este cargo, AL DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO, que MAYRON ADALBERTO VERGEL ARMENTA le echó la culpa a su entonces empleador AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., de no haberlo desafiliado del sistema de pensiones a partir del 30 de diciembre de 2010.

Sumado al anterior yerro, [el sentenciador] NO DIO POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que las cotizaciones efectuadas desde el 30 de diciembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2011 por el ex empleador del actor AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., fueron el resultado de la información errónea, inconsistente e incorrecta que le suministró el ISS.

Los anteriores yerros valorativos, se pueden escuchar claramente del minuto 22:18 al 23:36 de la grabación de la audiencia de fallo de segundo grado. Del mismo acervo documental probatorio que reposa en el cuaderno de primera instancia en el expediente, relacionamos los documentales soportes del presente cargo: a) Las copias de las 65 planillas de aportes para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, distribuidos así: 16 planillas de aportes del INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES correspondientes al tiempo cotizado entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril de 1975- correspondiente a los folios del 98 al 113 del expediente-; y, 49 planillas de aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES correspondientes a los meses o ciclos de abril 05 del año 1979 a diciembre 30 del año 1982 - correspondiente a los folios del 114 a 162 del expediente-. b) Las copias de las Planillas de AUTOLIQUIDACIONES a través del Sistema de Pago Integrado de Aportes SOI de las cotizaciones del actor al Sistema General de Pensiones de los ciclos de marzo/2010, abril/2010, junio/2010 y noviembre/2010- correspondientes a los folios del 86 al 89 del expediente-.

Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 25 c) La copia de la solicitud de desafiliación al régimen de pensiones del ISS, efectuada por el actor el 30 de diciembre de 2010 a su entonces empleador AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A. - correspondiente al folio 22 del expediente; y copia de la respectiva respuesta de dicha solicitud de AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., al actor el 31 de enero de 2011 –correspondiente a los folios 23 y 24 del expediente. d) Las copias de las Resoluciones Nos. 0006065 del 31 de mayo del año 2011- correspondiente a los folios 18 al 21 del expediente - y La No. 1874 de fecha 18 de noviembre del año 2011 ambas expedidas por el ISS- correspondiente a los folios 37 al 42 del expediente Aduce que, La falta de apreciación probatoria de la historia laboral del ISS del 26 de mayo de 2010 y de las AUTOLIQUIDACIONES de marzo, abril, junio y noviembre de 2010, y el error de apreciación probatoria de las documentales relacionadas en el párrafo anterior pe (sic) del juez colegiado de segunda instancia, llevó al tribunal a la INFRACCIÓN INDIRECTA del artículo 4º.- del Decreto 656 de 1994, aplicable por la remisión sustantiva estable el artículo 19, del Código Sustantivo del Trabajo y la INFRACCIÓN INDIRECTA artículos 13 y 35, del Decreto 758 del año 1990 por remisión del artículo 31- d 100 de 1993, lo cual se tradujo en que el Tribunal no comprobara la violación sustancial de los derechos fundamentales del actor a la Igualdad de trato de las autoridades – en este caso por parte del ISS-, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, desconociendo el ad quem el derecho fundamental al goce oportuno de su mesada pensional de vejez consagrado en el artículo 53 Constitucional y el c fundamental a la propiedad (artículo 58 de la Constitución Política de Colombia) al ser privado del goce de su mesada pensional de vejez a partir del 30 de diciembre del año 2010 y de los intereses moratorios del artículo 141 Ley 100/1993.

Plantea, que de haberse apreciado la historia laboral expedida por el ISS el 26 de mayo de 2010 y valorado correctamente las pruebas, hubiese llegado a la conclusión de que su no desafiliación por parte de su ex empleador, a partir del 30 de diciembre de 2010, obedeció a que su información laboral estuvo plagada de inconsistencias, la Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 26 cual tomó de buena fe a AFA Consultores y Constructores S. A. para responder negativamente a su solicitud.

Expone, que analizada cronológicamente la documental que soporta los errores denunciados se advierte que, i) Siendo válidas las cotizaciones reportadas en las 65 Planillas de Aportes para los riesgos de IVM, que informan las cotizaciones efectuadas por el actor entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril de 1975 al entonces I.C.S.S. con el patrono Estatal TELECARTAGENA y a los riesgos de IVM del ISS con el empleador Estatal EEPPMM DE CARTAGENA entre el 05 de abril de 1979 y el 30 de diciembre de 1982, se EVIDENCIA EL ERROR EN LA APRECIACIÓN del ad quem de LAS PLANILLAS DE COTIZACIONES TANTO AL I.C.S.S COMO AL ISS; si bien existe error de transcripción en el primer apellido del actor en la columna del nombre del trabajador de las planillas de aportes al I.C.S.S., TRANSCRITO COMO «VERJEL», quedó SUPERADO ÉSTE CON LA CERTIFICACIÓN DE PAR- TELECOM DEL 6 DE NOVIEMBRE AÑO 2012, QUE CERTIFICÓ EL NUMERO PATRONAL DE TELECARTAGENA 18017300003 Y NUMERO DE AFILIACIÓN DEL ACTOR 180015503, números patronales y de afiliación QUE APARECEN EN LAS 16 PLANILLAS de aportes al I.C.S.S., Lo que acredita QUE EL ACTOR COTIZÓ ININTERRUMPIDAMENTE DEL 1° DE ENERO DE 1974 AL 15 DE ABRIL DE 1975 Y QUE COTIZÓ A TODOS LOS RIESGOS (aparecen en las 16 planillas pagos en las columnas de I.V.M., E.M., I.V.M., E.M/CED., A.T.E.P).

Con nombres y apellidos correctos aparecen las PLANILLAS DE APORTES del actor CON EL PATRONO EEPPMM DE CARTAGENA, en la columna No. AFILIACIÓN o No. PATRONAL se reporta EL NÚMERO PATRONAL 18018200165 Y EL MISMO NÚMERO DE AFILIACIÓN 180015503 DE MAYRON VERGEL ARMENTA que acreditan que de manera ininterrumpida cotizó y pagó del 05 de abril de 1979 al 30 de diciembre de 1982, tal y como lo muestran las columnas de I.V.M., E.M., I.V.M., E.l A.T.E.P. ii) En la Historia Laboral del 26 de mayo de 2010 de la base de datos del ISS, se pueden apreciar dos aspectos probatorios no tenidos en cuenta por el ad quem: a) en el folio 43 del expediente relativo al RESUMEN TOTAL DE SEMANAS COTIZADAS (hoja 1 de 10), informa el ISS como inicio de cotizaciones a los riesgos de IVM por el actor el ocho (08) de enero del año 1988;

ES DECIR NO REFLEJA DICHO RESUMEN DE HISTORIA LABORAL LAS COTIZA VÁLIDAMENTE EFECTUADAS POR EL ACTOR ENTRE ENERO 1° DE 1974 Y DICIEMBRE 30 DE 1982; totaliza 980,71 semanas, con corte a febrero 28 de 2010; y, b) a folio 46 del expediente -frente y anverso de dicho folio correspondiente al Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 27 REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS (hoja 7 de 10 y hoja 8 de 10) EN LA COLUMNA NÚMERO 21 DE OBSERVACIONES, se aprecia en cada una de las casillas que corresponde a cada mes o ciclo, que los ciclos correspondientes a los meses de junio 1° del año 2003 a febrero 30 del año 2006 QUE EL PAGO DE CADA CICLO FUE APLICADO A CADA PERIODO DECLARADO, SIN NINGUNA OTRA OBSERVACIÓN. iii) Es evidente que el juez colegiado de segundo grado no apreció las planillas de AUTOLIQUIDACION a través del Sistema de Pago integrado de Aportes Sol de las cotizaciones del actor al Sistema General de Pensiones de los ciclos de marzo/2010, abril/2010, junio/2010 y noviembre/2010; documentos que informan que el actor siguió cotizando y pagando al sistema de pensiones entre marzo de 2010 y noviembre de 2010, que le representaban 38,57 semanas de cotizaciones, que sumadas a las 1.235,71 obtenidas y relacionadas en el punto anterior, nos da un gran total a noviembre 30 de 2010 de 1.274,28 semanas, suficientes para el reconocimiento del monto final del 90 % de la pensión de vejez reconocida. iv) Ocurrió la solicitud del actor al ISS para el reconocimiento y pago pensional fue el 29 de diciembre de 2010 y el 30 de diciembre de 2010 el actor solicito al empleador AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., su desafiliación al sistema de pensiones del ISS a partir de la fecha, por cumplir con los requisitos para pensionarse por vejez, documental erróneamente apreciada, que evidencia la convicción del accionante de cumplir con los requisitos legales para tener derecho a su pensión de vejez a partir de esa data. v) La respuesta de AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., de fecha 31 de enero de 2011, fue mal apreciada, pues si bien en el primer párrafo de la respuesta la empresa dice al actor que no lo desafiliaba, en el párrafo siguiente le explicó a su trabajador que verificado su historial laboral del ISS no cumplía con el mínimo de semanas para retirarlo del sistema de pensiones y que era su obligación seguir cotizándole hasta que el ISS resolviera la solicitud pensional del 29 de diciembre de 2010. vi) Los folios 2 de 4 y 3 de 4 de la Resolución 0006065 del 31 de mayo de 2011 – que corresponden a los folios 19 y 20 del expediente – nos muestran que el ad quem incurrió en estos errores de apreciación probatoria: a) el folio 2 de 4 del acto administrativo citado, reportó 873 semanas cotizadas al ISS en toda su vida laboral y 437 en los 20 años anteriores a los 60 años de edad; es decir, dicha resolución informó menos semanas que las 980,71 semanas reportadas en mayo de 2010, información que está en concordancia con lo dicho por AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., el 31 de enero de 2011 al actor, evidencia que absuelve de cualquier culpa la entonces empleador Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 28 del actor; también se evidenció que el ISS en el mismo folio 2 de 4 de la resolución de mayo de 2011 que los tiempos cotizados con TELECARTAGENA y EEPP (sic) CARTAGENA no figuraban en su historia laboral y que era obligación de las extintas empresas corregir tal situación ante las oficinas del ISS, HECHO QUE MUESTRA GRAVE NEGLIGENCIA EN LA CUSTODIA Y ACTUALIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN LABORAL DEL ACTOR; y, b) en el folio 3 de 4 de la Resolución 0006065 de mayo de 2011, el ISS no computó del tiempo válidamente cotizado por el actor entre el 1° de junio de 2003 y el 30 de febrero de 2006, A PESAR DE HABERSE INFORMADO EN LA HISTORIA LABORAL DE MAYO 26 DE 2010 QUE LOS PAGOS DE DICHOS CICLOS FUERON APLICADOS A CADA PERIODO DECLARADO, y vii) En los folios 2 y 3 de la Resolución 1874 del 18 de noviembre de 2011 del ISS, se puede verificar los siguientes errores de apreciación por parte del juez colegiado: a) En el folio 2 para que el ISS accediera a la revocatoria de la Resolución No. 0006065 de mayo 31 de 2011, reconoció que sí debía computar las cotizaciones correspondientes a los periodos de junio 1o del año 2003 a febrero 30 de 2006 pues fueron válidamente cotizadas a los riesgos de IVM del ISS, CONDUCTA ÉSTA QUE EVIDENCIA NEGLIGENCIA Y MAL MANEJO DE LA INFORMACIÓN LABORAL DEL ACTOR; y, b) en el folio 3 se lee claramente que el ISS le reportó al actor 1015 semanas cotizadas a ese Instituto y de ellos solo 821 semanas en los últimos 20 años anteriores a la fecha de reconocimiento, lo que evidencia que MANTUVO LA NEGATIVA A NO INCLUIR las 255 semanas válidamente cotizadas por el actor con TELECARTAGENA y EEPPMM de CARTAGENA, CONDUCTA GRAVEMENTE NEGLIGENTE POR PARTE DEL ISS (mayúsculas del texto).

Explica, que la «infracción indirecta» del artículo 4° del Decreto 656 de 1994, tiene cimiento en las inconsistencias denunciadas y comprobadas en la custodia, conservación y manejo de su información laboral, pues de haber apreciado la del 26 de mayo de 2010, donde se indica que tiene cotizadas 980.71 semanas, los soportes de autoliquidaciones de marzo a noviembre de 2010 y la solicitud de desafiliación a su empleador, hubiera llegado a la conclusión de que el ISS no fue eficiente, pues en el Acto del 31 de mayo de 2011, negó el reconocimiento de la pensión afirmando que solo tiene 873 semanas y 437 en los últimos 20 años anteriores al Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 29 cumplimiento de la edad pensional, no validando las cotizaciones con Telecartagena y EEPPMM de Cartagena.

Reflexiona, que en la Resolución del 18 de noviembre de 2011, se reconoce que no se computaron los ciclos de junio 1° de 2003 al 30 de febrero de 2006 y persiste en no sumar las 255 semanas válidamente cotizadas a las entidades públicas mencionadas; que es evidente la «infracción indirecta» de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, pues las inconsistencias del ISS indujeron en error a su ex empleador, contribuyendo en exceso del 30 de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2011; que la Corte tiene adoctrinado que los afiliados al ISS no deben de asumir los errores, negligencias y tardanzas en que incurre dicho ente en su actividad de administrar las pensiones (f°. 29 a 34, ib).

X. CARGO QUINTO Señala que el juzgador, Incurrió […] en error de hecho trascendente y claramente ostensible, al DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO que el actor cotizó y pagó a los riegos de IVM del ISS un total de 1.104,86 semanas comprendidas entre el 08 de enero del año 1988 y el noviembre 30 del año 2011 y NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO que para el 29 de diciembre del año 2010 el actor ya tenía cotizadas y pagadas a los riesgos de IVM del ISS un total de 1278,42 semanas; lo que trajo como consecuencia que el ad quem modificara la reliquidación efectuada por el juzgador de primer grado, disminuyendo el monto de la pensión del 90 % al 81 %, e incluyendo dentro del Ingreso Base de Liquidación -IBL- las cotizaciones efectuadas por el actor entre el 30 de diciembre de 2010 y el 30 de noviembre de 2011, al apoyarse de manera aislada en la historia laboral de COLPENSIONES IMPRESA el 15 de mayo del año 2014.

Los anteriores dislates los cometió el juez colegiado de segundo grado, por 1a apreciación probatoria y error de apreciación Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 30 probatoria de los siguientes documentos del cuaderno de primera instancia, legal y oportunamente incorporados al plenario: a) Las copias de las 65 planillas de aportes para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, distribuidos así: 16 planillas de aportes del INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES correspondientes al tiempo cotizado entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril de 1975- correspondiente a los folios del 98 al 113 del expediente-; y, 49 planillas de aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES correspondientes a los meses o ciclos de abril 05 del año 1979 a diciembre 30 del año 1982 - correspondiente a los folios del 114 a 162 del expediente-. b) Las copias de las Planillas de AUTOLIQUIDACIONES a través del Sistema de Pago Integrado de Aportes SOI de las cotizaciones del actor al Sistema General de Pensiones de los ciclos de marzo/2010, abril/2010, junio/2010 y noviembre/2010- correspondientes a los folios del 86 al 89 del expediente-. c) La copia de la solicitud de desafiliación al régimen de pensiones del ISS, efectuada por el actor el 30 de diciembre de 2010 a su entonces empleador AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A. - correspondiente al folio 22 del expediente; y copia de la respectiva respuesta de dicha solicitud de AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., al actor el 31 de enero de 2011 – correspondiente a los folios 23 y 24 del expediente. d) La historia laboral de fecha mayo 15 del año 2014 – correspondiente al folio 197 del expediente (mayúsculas del texto).

Asevera, que la falta de apreciación probatoria y los errores de hecho denunciados, llevaron al colegiado a la «infracción indirecta» de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 y 21 y 31 de la Ley 100 de 1993, lo que se traduce en la violación sustancial del literal b) de la sección II del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, en armonía con lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues es ostensible y trascendente que: i) Siendo válidas las cotizaciones reportadas en las 65 Planillas de Aportes para los riesgos de IVM, que informan las cotizaciones efectuadas por el actor entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril de 1975 al entonces I.C.S.S. con el patrono Estatal TELECARTAGENA y a los riesgos de IVM del ISS con el empleador Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 31 Estatal EEPPMM DE CARTAGENA entre el 05 de abril de 1979 y el 30 de diciembre de 1982, se EVIDENCIA EL ERROR EN LA APRECIACIÓN del ad quem de LAS PLANILLAS DE COTIZACIONES TANTO AL I.C.S.S COMO AL ISS; si bien existe error de transcripción en el primer apellido del actor en la columna del nombre del trabajador de las planillas de aportes al I.C.S.S., TRANSCRITO COMO «VERJEL», quedó SUPERADO ÉSTE CON LA CERTIFICACIÓN DE PAR- TELECOM DEL 6 DE NOVIEMBRE AÑO 2012, QUE CERTIFICÓ EL NUMERO PATRONAL DE TELECARTAGENA 18017300003 Y NUMERO DE AFILIACIÓN DEL ACTOR 180015503, números patronales y de afiliación QUE APARECEN EN LAS 16 PLANILLAS de aportes al I.C.S.S., Lo que acredita QUE EL ACTOR COTIZÓ ININTERRUMPIDAMENTE DEL 1° DE ENERO DE 1974 AL 15 DE ABRIL DE 1975 Y QUE COTIZÓ A TODOS LOS RIESGOS ( aparecen en las 16 planillas pagos en las columnas de I.V.M., E.M., I.V.M., E.M/CED., A.T.E.P).

Con nombres y apellidos correctos aparecen las PLANILLAS DE APORTES del actor CON EL PATRONO EEPPMM DE CARTAGENA, en la columna No. AFILIACIÓN o No. PATRONAL se reporta EL NÚMERO PATRONAL 18018200165 Y EL MISMO NÚMERO DE AFILIACIÓN 180015503 DE MAYRON VERGEL ARMENTA que acreditan que de manera ininterrumpida cotizó y pagó del 05 de abril de 1979 al 30 de diciembre de 1982, tal y como lo muestran las columnas de I.V.M., E.M., I.V.M., E.M/CED, A.T.E.P.; todo lo anterior evidenció QUE COTIZÓ DE MANERA VALIDA CON LOS DOS PATRONOS ESTATALES 255 SEMANAS, NECESARIAS PARA EL COMPUTO FINAL DEL TOTAL DE SEMANAS. ii) La historia laboral del 26 de mayo de 2010 de la base de datos del ISS, se pueden apreciar dos aspectos probatorios no tenidos en cuenta por el ad quem: a) en el folio 43 del expediente relativo al RESUMEN TOTAL DE SEMANAS COTIZADAS (hoja 1 de 10), informa un total de 980,71 semanas, entre el 8 de enero del año 1988 y febrero 28 del año 2010, pieza procesal que no fue apreciadas por el juzgador de segunda instancia, que evidencian que no están incluidas las 255 semanas válidamente cotizadas por el actor entre el 1° de enero de 1974 y el 30 de diciembre de 1982; cotizaciones que sumadas a esas 980,71 semanas nos arroja un subtotal de 1.235,71 semanas a febrero 28 de 2010. iii) Es evidente que el juez colegiado de segundo grado no apreció las planillas de AUTOLIQUIDACIÓN a través del Sistema de Pago integrado de Aportes Sol de las cotizaciones del actor al Sistema General de Pensiones de los ciclos de marzo/2010, abril/2010, junio/2010 y noviembre/2010; documentos que informan que el actor siguió cotizando y pagando al Sistema de Pensiones entre marzo de 2010 y noviembre de 2010, que le representaban 38,57 semanas de cotizaciones, que sumadas a las 1.235,71 obtenidas y relacionadas en el punto anterior, nos da un gran total a noviembre 30 de 2010 de 1.274,28 semanas, suficientes para el Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 32 reconocimiento del monto final del 90 % de la pensión de vejez reconocida. iv) La Historia Laboral de mayo 15 del año 2014 aportada por COLPENSIONES también fue erróneamente apreciada, denominada por COLPENSIONES como "EXTRACTO" o resumen de semanas, que informan un total de 1.104,86 semanas, en la cual SI APARECEN las cotizaciones efectuadas por AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES DEL 01/01/2010 AL 30/11/2.

Si descontamos los ciclos de enero/2010 y febrero de 2010 computados en la historia laboral del 26 de mayo de 2010, nos arroja entre marzo 1 de 2010 a diciembre 29 de 2010 un subtotal de 42,71 semanas; si las sumamos a las 1.235,71 semanas nos da un gran total a diciembre 29 de 2010 de 1.278,42 semanas, LO QUE EVIDENCIA UN OSTENSIBLE ERROR EN EL EXTRACTO FINAL DE SEMANAS COTIZADAS EXPEDIDA POR COLPENSIONES; v) Como lo muestra la solicitud de desafiliación del actor al sistema de pensiones del ISS al empleador AFA CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S. A., del 30 de diciembre de 2010, a partir de la fecha, por cumplir con los requisitos para pensionarse por vejez, documental erróneamente apreciada que evidencia la convicción del accionante de cumplir con los requisitos legales para tener derecho a su pensión de vejez a partir de esa data (sabía que tenía más de 1250 semanas cotizadas a los riesgos del ISS); vi) En la respuesta del ex empleador del actor de fecha 31 de enero del año 2011, fue mal apreciada, pues en el primer párrafo de la respuesta la empresa si le dice al actor que no lo desafiliaba, pero en el párrafo siguiente le explica a su trabajador que verificado su historial laboral del ISS no cumplía con el mínimo de semanas para retirarlo del sistema de pensiones y que era su obligación seguir cotizándole hasta que el ISS resolviera la solicitud pensional del 29 de diciembre de 2010, DOCUMENTO MAL APRECIADO QUE EVIDENCIA EL ORIGEN DE LAS COTIZACIONES EN EXCESO DE DICIEMBRE 30 DE 2010 AL NOVIEMBRE DE 2011, COMO LO INFORMA LA HISTORIA LABORAL DE COLPENSIONES DEL 15 DE MAYO DE 2014 (mayúsculas del texto).

Insiste, que los errores en los que incurrió el sentenciador lo condujeron a la «infracción indirecta» de los artículos 13 y 35 ib, pues de haberse apreciado que a 29 de diciembre de 2010 tenía cotizadas 1278,42 semanas y que Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 33 las efectuadas entre el 30 de diciembre de 2010 y el 30 de noviembre de 2011, fueron producto de la inducción al error por parte del ISS al empleador, hubiera declarado el derecho a partir de la solicitud.

Plantea, que se «infringió indirectamente» el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues el IBL que tomó el Juzgador de segundo grado, al incluir las cotizaciones en exceso del 30 de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2011, ALTERÓ LOS EXTREMOS DE LOS SALARIOS BASE QUE DEBÍAN INCLUIRSE PARA OBTENERLO; ES DECIR, AL CORRER COMO EXTREMO FINAL AL 30 DE NOVIEMBRE DE 2011 TAMBIEN MODIFICÓ EL EXTREMO INICIAL DE LOS SALARIOS O RENTAS SOBRE LOS CUALEES COTIZÓ EL ACTOR, ANTERIORES A LA FECHA DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL (mayúsculas del texto).

Sostiene, que las «infracciones indirectas» demostradas en el cargo, se traducen en la violación de los siguientes artículos: literal b) de la sección II del artículo 20 del Decreto 758 de 1990; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 53 CN y al derecho fundamental a la propiedad, al revocarse el retroactivo pensional, los intereses moratorios y la disminución de las diferencias resultantes entre el valor de las mesadas pagadas por Colpensiones y a las que realmente tenía derecho a partir del 1° de diciembre de 2011, ordenadas por el Juez de primera instancia (f.° 34 a 38, ibídem).

Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 34 XI. RÉPLICA Dice, que se opondría conjuntamente a los cargos 1°, 3°, 4° y 5° ya que fueron dirigidos por la vía indirecta, acusan similares normas y acuden a idénticas probanzas; que se denuncia la infracción directa de los artículos 2° del Decreto 433 de 1971, 133 y 134 del Decreto 1650 de 1977 y 1° del Decreto 758 de 1990 (primer cargo); 19 del Decreto 656 de 1994, 13 del Decreto 758 de 1990 (tercer cargo); 4° del Decreto 656 de 1994, 35 del Decreto 758 de 1990 (cuarto cargo) y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 (quinto cargo), todo para concluir que el colegiado erró al apreciar las planillas de su historia laboral, las cuales permitían verificar el tiempo aportado en el sector público, por lo que era viable contabilizarlo para conceder la pensión, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.

Asevera, que el recurrente incurrió en errores de técnica a saber: i) que al haber dirigido la demanda por la vía de los hechos, no le era viable acusar la infracción directa de las normas enunciadas, pues este sub motivo es propio de la senda directa, por lo que mezcla conceptos que son excluyentes; ii) que de la lectura de los ataques no se evidencia cuál es el alcance de las pruebas indicadas como erróneamente apreciadas y cuál fue el que le dio el colegiado para cometer el error que se le está reprochando y, iii) que omite atacar los pilares fundamentales de la decisión recurrida, pues reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, asemejando los cargos más a un alegato de instancia que a una demanda de casación. Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 35 Estima, que el juez de segundo grado no cometió yerro alguno, pues se atuvo a la jurisprudencia de esta Sala al encontrar que el impugnante era beneficiario de la reliquidación pretendida, pero no por sumar tiempos públicos y privados como lo solicitó, pues eso no es posible en aplicación del Acuerdo 049 de 1990; que en cuanto al cargo segundo, reitera los mismos argumentos expuestos en los anteriores, relacionados a que las cotizaciones hechas como trabajador oficial eran válidas para sumarlas con las efectuadas al ISS, pero ello no puede darse, teniendo en cuenta la sumatoria pretendida, pues los reglamentos del ISS no permiten tal situación (f.° 46 a 50, ib).

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la negativa de reliquidación pensional al recurrente, como beneficiario del régimen de transición, tras considerar: i) Que no obstante que el actor era beneficiario del régimen de transición, su pensión de vejez fue concedida de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por lo que no era posible la sumatoria de los tiempos públicos solicitados; ii) Que del criterio de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-769-2014, se extraía que el reconocimiento de la pensión en estos términos era excepcional, pues sería procedente única y exclusivamente con el fin de amparar derechos fundamentales como el Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 36 minino vital y la vida digna de las personas, sin que se pudiera extender esta prerrogativa a quienes ya gozaban de una pensión de vejez o de jubilación reconocida de conformidad con el Decreto 758 de 1990 o la Ley 71 de 1988, para atender una eventual reliquidación de sus prestaciones sociales; iii) Que no había vulneración alguna de derechos fundamentales, pues el demandante ya era beneficiario de una pensión y la reliquidación solicitada era un debate accesorio a ella, el cual se debía dirimir bajo las leyes que gobiernan la materia; iv) Que al momento en que se concedió aquella prestación, no se había expedido el pronunciamiento de la Corte Constitucional al respecto, por lo que no se podía aplicar, pues habría una extralimitación en lo que esa corporación decidió, dado que solo se refirió al cómputo de tiempos públicos y privados para el otorgamiento de la pensión y no para la reliquidación de la misma; v) Que en relación al retroactivo, no era procedente este, debido a que no obraba novedad de retiro para el 29 de diciembre de 2010 y porque la respuesta que dio la empleadora gozaba de plena validez, pues estaba ante la vigencia de un contrato de trabajo y era su obligación mantener la cotización hasta cuando se resolviera la solicitud de pensión de vejez que se encontraba pendiente y, además, ante las inconsistencias presentadas dentro de la historia laboral, expuestas por la empresa, era su deber mantener al Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 37 trabajador afiliado, sin que se presentara ningún tipo de desprotección frente a la seguridad social; vi) Que accedía a la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 81%, porque encontró acreditadas 1.104,86 semanas cotizadas y, vii) Que no concedía los intereses moratorios, ya que estos solo operaban en caso de mesadas adeudadas o retroactivo, que había sido revocado, por lo que, en ese escenario, carecían de prosperidad.

En contraste, la censura en la totalidad de los cargos, argumenta: i) Que la segunda instancia se equivocó al no tener en cuenta, para la reliquidación pensional, los tiempos cotizados para el sector público en las empresas Telecartagena y EEPPMM de Cartagena, pues estos eran válidos toda vez que fue trabajador oficial entre el 1° de enero de 1974 y el 14 de abril de 1975, así como entre el 5 de abril de 1979 y el 30 de diciembre de 1982; ii) Que la validez de estas cotizaciones quedó protegida por el literal c) del numeral 2° del artículo 1° del Decreto 758 de 1990, que confirmó el carácter de patronos de las empresas estatales ante el ISS; iii) Que el colegiado entendió erradamente que estaba excluido de los seguros sociales obligatorios del ISS, pues el Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 38 artículo 6° del Decreto 1650 de 1977, consagró que eran afiliados forzosos los trabajadores nacionales o extranjeros que presten servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo, esto es, entendió que los servidores públicos, clasificados por el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, como trabajadores oficiales, estaban fuera de la cobertura de los riesgos de IVM administrados por el ISS, pero que sí estaban cobijados por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945; iv) Que al no haberse tenido en cuenta los ciclos cotizados válidamente, entre junio 1° de 2003 al 30 de febrero de 2006, las 255 semanas cotizadas a Telecartagena y EEPPMM de Cartagena, las efectuadas entre el 1° de marzo y el 29 de diciembre de 2010 y las realizadas entre el 30 de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2011, faltó a los mandatos legales, por estar acreditada la tardanza en su reconocimiento pensional por 11 meses y 19 días, desde la solicitud inicial y no en los cuatro meses, término máximo establecido en el artículo 19 del Decreto 656 de 1994; v) Que la no desafiliación por parte de su entonces empleador a los riesgos de IVM, a partir del 30 de diciembre de 2010, obedeció a que su información laboral se mantuvo plagada de inconsistencias, la cual tomó de buena fe para responder negativamente a su petición de desafiliación del sistema pensional, a partir del 30 de diciembre de 2010; vi) Que de haberse apreciado que al 29 de diciembre de 2010, tenía cotizadas 1278,42 semanas y que las realizadas Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 39 entre el 30 de diciembre de 2010 y el 30 de noviembre de 2011, fueron producto de la inducción al error por parte del ISS al empleador, se hubiera declarado el derecho a partir de la solicitud pensional y, vii) Que el Juez de segunda instancia al haber incluido las cotizaciones en exceso del 30 de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2011, alteró los extremos de los salarios base, que debían sumarse para obtenerlo, imponiendo la confirmación del IBL que estableció el juzgador de primer grado.

Realiza la Sala la confrontación entre los fundamentos de la sentencia acusada con los de la censura, pues de ella emerge que el recurrente no ataca los asertos cardinales de la sentencia controvertida, en razón a que dedicó sus esfuerzos a demostrar que, como había sido trabajador oficial cuando laboró para Telecartagena y EEPPMM de Cartagena, se debían sumar estos tiempos públicos, para obtener la reliquidación de su pensión, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y que, como el entonces ISS, había inducido en un error a su antiguo empleador, lo que devino en la no desafiliación desde el 29 de diciembre de 2010, cuando solicitó el reconocimiento pensional, era procedente el retroactivo y los intereses peticionados.

Sin embargo, obvió que el sentenciador, definió el litigio argumentando que las cotizaciones efectuadas al sector público no era posible tenerlas en cuenta, toda vez que el reconocimiento pensional se hizo bajo los postulados del Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 40 Acuerdo 049 de 1990, que prohibían dicha sumatoria, por lo que, no sostuvo, en la forma que se le adjudica, que esas cotizaciones no fueran válidas, como lo quiere hacer ver el recurrente en su argumentación; además de que, tampoco hizo mención de la calidad de trabajador oficial del reclamante, respecto de la que insistentemente se duele.

Además, con relevancia para el caso, la segunda instancia también consideró, sin que lo confrontaran los cargos, que en atención a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, referente de la sumatoria de tiempos públicos y cotizaciones al ISS para efectos pensionales, dicha operación solo era posible para el reconocimiento de la pensión de vejez, más no para eventos de reliquidación de la prestación, como lo solicita el recurrente, debido a que como ya es beneficiario de esta, no está involucrando ningún derecho fundamental, como sería el mínimo vital o la vida digna, agregando que no era posible acceder al retroactivo solicitado, porque existiendo un contrato vigente, así como unas inconsistencias por resolver en la historia laboral, el empleador tenía la obligación mantener la cotización hasta cuando se solventara la petición pensional y las correcciones pertinentes.

Implica lo anterior, que la acusación no cumplió con la carga que le era imperativa, de atacar y desquiciar todos los soportes de la providencia gravada con el recurso extraordinario, lo cual es suficiente para no casarla, pues por esa omisión continúa protegida por la doble presunción de legalidad y acierto que asiste a las sentencias de los jueces, Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 41 conforme lo ha explicado en múltiples oportunidades la Sala, por ejemplo en sentencias como las CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, la última de las cuales orienta: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.

Ahora, aunque lo anterior es suficiente para desestimar la acusación, su conjunto evidencia otras deficiencias, como las siguientes: 1. En el cargo primero, el recurrente le hace decir al Tribunal algo que no sostuvo, esto es, que la razón de no haber tenido en cuenta las 255 semanas cotizadas al ISS por TELECARTAGENA y EEPPMM de CARTAGENA, era porque no advirtió su calidad de trabajador oficial, premisa argumentativa falsa, pues el cimento del colegiado fue otro, según quedó visto.

En consecuencia, la equivocación del suplicante, respecto de la veracidad de la premisa fáctico probatoria del fallador de segundo grado, conlleva indefectiblemente a la desestimación del cargo, como lo ha considerado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL17025-2016, en el Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 42 sentido que la acusación no solo debe confrontar los verdaderos basamentos de la decisión impugnada, sino que debe elegir la senda de ataque adecuada, atendiendo la naturaleza del argumento de la sentencia cuestionada, elección que en el caso concreto está afectada, lógicamente, por la falsedad de la premisa fáctica. 2.

En los cargos 1°, 3°, 4° y 5°, la censura incurrió en una inconsistencia lógica, pues aseguró que los errores fácticos fueron consecuencia de la apreciación equivocada y de la falta de valoración de las pruebas anunciadas de folios 18 a 20 cuaderno de la Corte (primer cargo); 24 a 27, ibidem (tercer cargo); 29 a 33, ib (cuarto cargo) y 34 a 37, ibidem (quinto cargo), contrariando con ello el principio de identidad, pues es obvio, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018, que la indebida apreciación de la prueba y la omisión valorativa de ella, son equivocaciones probatorias diferentes y excluyentes, pues no se puede valorar con error aquello sobre lo cual no se emitió ningún juicio de apreciación. Sobre tal falencia de la acusación, como una deficiencia técnica insalvable, la Corte en la sentencia CSJ SL7541- 2016, dijo: […] lo que si se constituye en un obstáculo insalvable para la Corte es la acusación que se hace de los medios de convicción relacionados por la censura, en tanto de manera indiscriminada afirmó que los yerros fácticos fueron producto de la no apreciación o de la apreciación errónea por parte del tribunal de dichos medios.

Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 43 […] Con dicha aseveración, la censura pondría a la Corte en el papel de determinar cuáles de tales elementos fueron en realidad observados por el Tribunal y cuáles no lo fueron, labor que es totalmente ajena al recurso e impropia para su estructura, por cuanto debe recordarse que la sentencia acusada en casación viene amparada por la presunción de acierto y legalidad, siendo deber del recurrente desvirtuar esa presunción con razonamientos adecuados y que no sean excluyentes. 3.

En el segundo cargo, el impugnante ataca la sentencia, aduciendo que el Tribunal, a pesar de que no hizo mención expresa a los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 5° del Decreto 3135 de 1968, 6° del Decreto 1650 de 1977 y 13 de la Ley 33 de 1985, los «infringió directamente» por «aplicación indebida», pasando por alto, que el primer sub motivo de violación es uno independiente, autónomo y excluyente del segundo, puesto que aquél, consiste en la no aplicación de una norma sustantiva por desconocimiento o por rebeldía del juzgador, mientras que el último tiene lugar cuando, entendida correctamente en sus alcances y significado, se aplica a un caso no regulado por ella, conforme lo ha señalado la corporación en la sentencia CSJ SL10119-2015. 4.

El recurrente, a lo largo de los cargos 1°, 3°, 4° y 5°, se refiere a la «infracción indirecta» de las normas que enlista en cada uno de ellos, pasando por alto que aquel tipo de violación es inexistente, pues se recuerda que conforme lo ha explicado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 44 La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta.

En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica. 5. De otro lado, quien plantea la existencia de yerros fácticos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, debe establecer que el sentenciador: i) no valoró una prueba que reposa en el expediente o, ii) que la contempló de manera equivocada y, una vez singularizada, debe acreditar el error, mediante un proceso de razonamiento que confronte lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción, evitando caer en el mero planteamiento de una lectura alternativa del caudal probatorio, con la cual lo único que se obtiene es desconocer la libertad de formación del convencimiento de la que goza el sentenciador, de conformidad con el artículo 61 del CPTSS.

Se destaca lo anterior, porque el recurso, aun cuando adjudica falencias en la actividad de valoración probatoria de la segunda instancia, en la demostración de las acusaciones presentadas como indirectas, se extravía del cuestionamiento a la legalidad de la sentencia, para ocuparse de las pruebas que considera, desde su perspectiva, evidencian su derecho a la reliquidación pensional, así como al retroactivo solicitado, omitiendo cumplir con la carga argumentativa que corresponde en este excepcional medio, consistente en alegar sobre las equivocaciones fácticas del fallo del segundo sentenciador, si ellos es producto y de qué forma de la apreciación equivocada o la falta de valoración de Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 45 las probanzas, principalmente calificadas y de qué manera todo ello precipitó la trasgresión de las normas legales sustanciales, enlistadas en la proposición jurídica de los ataques. 6.

El impugnante se aparta, tanto de la orientación del artículo 91 del CPTSS, que obliga a plantear sucintamente la demanda de casación, sin extenderse en consideraciones propias de un alegato de instancia, como de la permanente instrucción de esta corporación, en el sentido de que la acusación, además de clara en su formulación, debe ser suficiente, concreta en su desarrollo y eficaz.

En la sentencia CSJ SL717-2018, la corporación expresó lo siguiente, respecto a la forma como se debe plantear la demanda de casación: Consciente de esta necesidad de racionalizar el discurso jurídico, el legislador consagró en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social el deber del recurrente de «plantear sucintamente su demanda», lo que, en armonía con lo previsto en el artículo 90 ibídem, impone también la obligación de presentar un recurso respaldado con argumentos concisos y claros, compatibles con la completa comprensión de las razones expuestas y los cometidos de eficacia que exige la casación del trabajo.

Sin embargo, en contraste con lo anterior, la demostración de la acusación se separa totalmente de las esas exigencias, pues lejos de exponerla conforme a ellas, el impugnante estructura una extensa disertación, en la que, además, procura oponer su particular visión de las pruebas del juicio, a la del tribunal, como si el recurso extraordinario tuviera como fin solucionar el conflicto jurídico entre las Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 46 partes, por el mérito de aquellas, cuando, aún en la vía indirecta, permite es confrontar la sentencia con la ley que la somete, para advertir si no se sujetó a ella, porque se abstuvo de valorar las pruebas, preponderantemente las calificadas, o lo hizo pero con error, precipitando a la segunda instancia a dar por probado un hecho que no lo está, o a no tenerlo por acreditado cuando sí lo fue.

Así está decantado en múltiples pronunciamientos de la corporación, como se evidencia en la sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, en las CSJ SL10092- 2017 y CSJ SL11095-2017. En consecuencia, por las razones anotadas, se desestiman los cargos. Las costas en el recurso extraordinario, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán por el juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por La Sala de Laboral del Tribunal Radicación n.° 79358 SCLAJPT-10 V.00 47 Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez y seis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral y de seguridad social que instauró el señor MAYRON ADALBERTO VERGEL ARMENTA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.