Radicación n.° 53663 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3631-2019 Radicación n.° 53663 Acta 30 Bogotá D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OSCAR AYERBE VILLEGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al ISS, con el fin de que se le condenara a la reliquidación de la pensión de vejez, a partir del 23 de abril de 2007, con base en el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante toda la vida, a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, subsidiariamente, a la indexación de las sumas adeudadas y a las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 23 de abril de 1947, es beneficiario del régimen de transición y el ISS le reconoció pensión de vejez por Resolución 009695 de 2007, a partir del 23 de abril de ese año, teniendo en cuenta 1130 semanas cotizadas, un IBL de $2.649.465 y una tasa de remplazo del 81%, lo que arrojó como valor de la mesada $2.146.067; que tiene derecho a que se le reliquide la prestación con el promedio de las cotizaciones de toda la vida laboral, por lo cual la reclamó a la demandada, pero le fue negada por auto 274 de 27 de enero de 2009.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 23-27), la accionada se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones inexistencia del derecho del señor Oscar Ayerbe Villegas y cobro de lo no debido por falta de presupuestos legales para su reclamación, carencia del derecho por indebida interpretación normativa por quien reclama intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y prescripción. Aceptó los hechos, salvo que el actor tuviera derecho a la reliquidación de la pensión. Señaló que le reconoció la pensión al demandante, conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, en consideración a 1130 semanas cotizadas y una tasa de remplazo del 81%.

Aseguró no ser procedente liquidar el IBL con toda la vida laboral, en tanto el actor no alcanzó a cotizar 1250 semanas, de suerte que «se le aplicó el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral Adjunto de Cali, mediante fallo de 31 de marzo de 2011 (fls. 73-84), absolvió a la demandada de las pretensiones y declaró probadas las excepciones.

Gravó con costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por el promotor del juicio, mediante el fallo gravado el Tribunal confirmó el de primer grado y se abstuvo de imponer costas. El juez plural adelantó el análisis del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, a partir de la transcripción de fragmentos de la sentencia «del 15 de febrero de 2011», de la Sala de Casación Laboral, y señaló que el actor cumplió los requisitos para la pensión de vejez el 23 de abril de 2007, por manera que le faltaban más de 10 años para acceder al derecho, desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, por lo que la prestación debía liquidarse «como en efecto lo fue (folios 40 y 41), sobre los últimos 10 años cotizados».

Estimó que no era viable liquidar la prestación con el promedio de toda la vida laboral, dado que el total de 1130 semanas cotizadas por el actor, no fue motivo de debate, insuficientes para optar por la alternativa propuesta por el apelante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida: (…) revocándola en su totalidad y en sede de instancia se dicte sentencia condenando a la entidad demandada (…) a la reliquidación de la pensión de vejez (…) teniendo en cuenta para la liquidación de aportes de toda la vida laboral, y sea reajustada con un ingreso base de liquidación de $3.752.123 del año 2007 aplicando una tasa de reemplazo del 81% ascendiendo la mesada pensional a $3.039.219 desde esa fecha, haciendo las actualizaciones anuales, junto con la retroactividad sobre el reajuste y los intereses moratorios.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Luego de copiar dicho precepto y parte de las consideraciones del ad quem, asegura que las reflexiones del colegiado no corresponden a lo que quiso aleccionar la Sala de Casación Laboral sobre el ingreso base de liquidación en el proveído que sirvió de soporte a la decisión cuestionada.

Apunta que erró el fallador al señalar que el IBL para el cálculo de la pensión de quien estuviere inmerso en la transición pensional, depende del tiempo faltante para jubilarse, a partir del 1 de abril de 1994, sin darle al afiliado la posibilidad de que elija si su mesada se liquida con el tiempo que le hiciere falta, o con las cotizaciones de toda la vida laboral.

Asegura que se inaplicó el principio in dubio pro operario, pues a pesar de que la norma admite interpretaciones diversas, el fallador optó por la más desfavorable al actor. Reproduce el mencionado inciso tercero y con relación al fragmento que reza: «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», manifiesta que como en realidad, entre el 1 de abril de 1994 y el 23 de abril 2007, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, no debería aplicarse esta primera hipótesis planteada por el legislador; que por el contrario, la expresión: «(…) o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior», deja la duda de qué quiso decir el legislador: 1.

Superior el salario base cotización? o 2. Superior el tiempo que le hiciere falta para cumplir los requisitos para pensionarse a partir del 1 de abril de 1994. En cualquiera de los dos eventos o interpretaciones el actor se ve enmarcado, si quiso decir el salario, efectivamente el salario de toda la vida es más favorable, y si quiso decir el tiempo, el tiempo para cumplir la edad, desde el 1 de abril de 1994, desde el 1 de abril de 1994 al 23 de abril de 2007, es más de 10 años.

(subrayado del texto). Menciona que el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue creado para salvaguardar los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los afiliados al sistema pensional y si ese fue el objetivo, no entiende porqué se le habría de afectar con una restricción en el IBL. Califica de carente de sentido que la persona haya cotizado más de 20 años, con un salario mayor en toda su vida que en los últimos 10 años, por razones laborales y económicas del país, y sea «castigado» por el propio Sistema, «retribuyéndose (sic) de los aportes con ingresos altos y no otorgando una pensión proporcional al salario percibido durante todo el tiempo, si lo que el legislador pretendía era proteger esas expectativas legítimas, no solamente el de la edad, las semanas de cotización, sino el ingreso base de liquidación», pues la expectativa que tiene un trabajador que ha cotizado durante toda su vida con salarios elevados, es una mesada proporcional al aporte efectuado.

Dice no ser admisible «castigar» a una persona como «culpable» de la falta de precisión del legislador y de la situación económica del país; que si aquel transgredió el principio de inescindibilidad de la norma al establecer la aplicación de una parte del régimen anterior para efectos de edad, semanas y porcentaje, y reglamentar otra como el IBL, lo hizo para sostener el Sistema, «no como un castigo a los afiliados fieles y cumplidores», que esperan mantener su calidad de vida.

Asegura que mediante la circular 19955 de 10 de diciembre de 2004, el ISS fijó como directriz que el funcionario asignado para hacer reconocimientos pensionales debía liquidar con el promedio de todas las cotizaciones, si al interesado le resultaba más conveniente, siempre que estuviera cobijado por el régimen de transición, y que así fueron beneficiadas gran número de personas, sin importar que les hiciera falta o no, menos de 10 años para adquirir el derecho a partir del estatuto pensional, de suerte que no reconocer tal prerrogativa al demandante, es violatorio del derecho de igualdad.

Discrepa de las reflexiones vertidas en la «sentencia con radicación 43336 (…)», en la cual se señaló que a quienes les hacía falta más de 10 años para pensionarse, se les debe aplicar el artículo 21 de la Ley 100 ibídem, « porque se está afectando el principio in dubio pro operario, aplicando la interpretación menos favorable». Por último, arguye que es procedente la condena por intereses moratorios, pues la diferencia pensional es manifiestamente alta; que se aparta de la posición de esta Corporación frente a tal temática, habida cuenta que el reajuste de la pensión hace parte de la mesada. «No es atraso de pago de alguna parte de la mesada? Entonces que es?».

RÉPLICA La demandada destaca la deficiencia en el alcance de la impugnación, pues guarda silencio sobre lo que debe hacer la Corte con el fallo de primera instancia, aunado a que se aspira a la casación de la sentencia y también a su revocatoria, lo cual es una impropiedad. Expone que el Tribunal no podía interpretar de otra manera el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto establece la manera de obtener el IBL de quienes se benefician del régimen de transición. CONSIDERACIONES Si bien, como lo aduce la réplica, el alcance de la impugnación no refiere de manera expresa la tarea que la Sala debe desplegar como juez de instancia, de cara a la decisión de primer grado, esto es, si revocarla, confirmarla o modificarla, de la lectura integral de lo solicitado, es posible derivar el querer del recurrente y el sentido de la decisión que se debería adoptar a fin de satisfacer sus pretensiones.

Despejado lo anterior, se observa que con apoyo en precedentes de la Sala de Casación Laboral, el ad quem concluyó que como el actor es beneficiario del régimen de transición y le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, desde la entrada en vigencia de estatuto pensional, el IBL debía calcularse con el promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años, que no con los aportes de toda la vida, pues para ello se requiere como mínimo 1250 semanas y el actor solo cuenta 1130.

El blanco del ataque a la decisión colegiada es justamente que el Tribunal hubiera hallado acertado el cálculo del IBL de la pensión del actor, bajo los parámetros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los 10 últimos años cotizados y, en cambio, descartara su obtención con lo cotizado en toda la vida, pues, en sentir del impugnante, ha debido aplicarse lo que le resultaba más favorable, que en este caso dice ser las cotizaciones de toda la vida.

Dada la orientación del cargo, no está en discusión y se encuentran probados los siguientes supuestos fácticos: i) que mediante Resolución 009695 de 28 de junio de 2007, el ISS le reconoció a Oscar Ayerbe Villegas pensión de vejez en cuantía inicial de $2.146.067, a partir del 23 de abril anterior y, ii) que para obtener el Ingreso Base de Liquidación de la prestación, se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, 1130 semanas y una tasa de reemplazo del 81%.

La Sala advierte que no hay controversia en torno a la conclusión del ad quem consistente en que el IBL de los beneficiarios de la transición pensional está regulado por los lineamientos de la Ley 100 de 1993, específicamente por el inciso tercero del artículo 36 y el 21 ibídem; lo que en esta oportunidad le corresponde a la Sala definir, es si erró el Tribunal al asentar que para el cálculo de la base de liquidación de la prestación del demandante, debía tomarse el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y si con ello transgredió el principio de favorabilidad.

Sobre el ingreso base de liquidación, esta Corporación tiene adoctrinado que tratándose de personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017), luego no erró el fallador plural en la intelección que le imprimió al aludido inciso, si se tiene en cuenta que Oscar Ayerbe Villegas nació el 23 de abril de 1947.

Ahora bien, la Sala de Casación Laboral también tiene dicho que para calcular el IBL con toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema (CSJ SL7263-2015), por manera que al no cuestionarse la densidad de semanas cotizadas (1130), no podría acudirse a tal posibilidad, por manera que tampoco desatinó el Tribunal en la selección de la norma con base en la cual debía obtenerse el IBL, ni en el periodo a tomarse para el efecto.

La aspiración de la censura de que se le tengan en cuenta los aportes de toda la vida laboral, con independencia del tiempo que le hacía falta para alcanzar el derecho, al momento del cambio de modelo, no resulta posible, ni siquiera bajo la invocación del principio de favorabilidad, dada la claridad del precepto legal que se examina, de suerte que la ausencia de duda en la aplicación o interpretación de la norma, presupuesto necesario para que opere, no acontece en el caso analizado, pues hay norma expresa y clara que regula la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, a las que les faltara más de 10 años para consolidar su derecho pensional, que no es otra que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, no cometió el Tribunal el yerro que se le atribuye, pues sus deducciones jurídicas se avienen a las enseñanzas jurisprudenciales a las cuales se ha hecho mención, por lo que el cargo no prospera. En virtud a lo resuelto, no hay lugar a pronunciarse sobre los intereses moratorios. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante.

Como agencias en derecho se fijan $4.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró OSCAR AYERBE VILLEGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00