SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 48858 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 363-2013 Radicación N° 48858 Acta N°16 Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2010, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso ordinario que LORENZO EMIRO MUÑOZ MUÑOZ le adelanta a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso ordinario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que le fuera reconocida la pensión de invalidez a partir del 2 de diciembre de 1984, se le pagara el retroactivo pensional o mesadas que se hubieran causado desde el 1° de septiembre de 2008, la indexación de las sumas adeudadas, y a las costas.

Como fundamento de sus pedimentos, adujo que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales entre el 9 de enero de 1951 y el 31 de octubre de 1984, habiendo cotizado 741 semanas; que nació el 19 de diciembre de 1932 y por tener más de 60 años de edad solicitó su pensión de vejez, la cual le fue negada mediante las resoluciones Nos. 000436 del 12 de mayo de 2003, 001329 del 24 de noviembre de igual año, y 000114 del 13 de junio de 2007; que posteriormente el 27 de junio de 2007 peticionó la pensión de invalidez, pues fue calificado por parte de medicina laboral del ISS, obteniendo como resultado una pérdida de capacidad laboral equivalente al 72.60%, con fecha de estructuración 2 de diciembre de 1984, presentando una notable disminución de la visión que le impide desarrollar cualquier actividad de tipo laboral, encontrándose por tanto en estado de invalidez; que nunca le fue contestada tal solicitud y por consiguiente el 10 de septiembre de 2008 instauró tutela, que le fue concedida en forma “transitoria” con el fallo calendado 10 de noviembre del mismo año, siendo acatada por el ISS con la resolución No. 3988 del 12 de noviembre de 2008; que en el trámite de esa acción el Juez constitucional constató el cumplimiento de los requisitos legales para que pudiera acceder a la pensión de invalidez, conforme a lo dispuesto en el A. 019/1983 Art. 19, aprobado por el D. 232/1984, dado que dentro de los seis (6) años anteriores a su estado de invalidez tenía más de 150 semanas de cotización e incluso contaba también con 300 semanas en cualquier tiempo.

Continuó diciendo que para el reconocimiento de la pensión de invalidez de manera “definitiva” y cumpliendo con lo estipulado en el fallo de tutela, está demandando dentro de los cuatro (4) meses que se le concedieron para instaurar el proceso ordinario, además que el ISS otorgó la prestación transitoriamente pero con el salario mínimo, sin tener en cuenta los últimos aportes a la seguridad social realizados en el año 1984, como tampoco indexó el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Mediante proveído del 26 de mayo de 2009, el Juez de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Popayán, dispuso que “Visto el informe secretarial que antecede y revisada la actuación se observa que el término de traslado está vencido, que la contestación de la demanda no fue subsanada en el término hábil, razón por la cual se tendrá como no contestada ”, dando así aplicación al CPT y SS Art. 31 parágrafo 3°, modificado por la Ley 712/2001 Art. 18 (folios 50 y 51 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Popayán, en sentencia del 5 de octubre de 2009, declaró que el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez, en cuantía igual al salario mínimo legal, junto con las mesadas adicionales, y condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar dicha prestación económica y un retroactivo pensional por la suma de $61.059.403,4, valor que se deberá indexar aplicando la fórmula correspondiente; negó las demás pretensiones e impuso las costas a la parte vencida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad demandada y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en sentencia del 30 de junio de 2010, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, y condenó en costas de la alzada a la accionada. El ad quem comenzó por advertir, que de conformidad con lo preceptuado en el CPT y SS Art. 66A, solo se pronunciará sobre los motivos de inconformidad planteados por la entidad apelante, así: En primer lugar, frente a la decisión del Juez de conocimiento adoptada durante el trámite del proceso, en el sentido de dar por no contestada la demanda en virtud de no haberse subsanado los defectos que señaló adolecía el escrito de respuesta, y que ahora se reprocha en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio de primer grado, la Colegiatura sostuvo que el Instituto de Seguros Sociales no puede pretender en la segunda instancia revivir etapas procesales precluidas o extinguidas, para lo cual trajo a colación lo consagrado en el CPC Art. 118, que regula la perentoriedad de los términos y oportunidades procesales, lo expuesto en la sentencia de la CConst.

T-546/1995, relativa al cumplimiento de actividades procesales, y lo dicho en la sentencia de la CSJ Civil, 29 de agosto de 2000, Rad. C-20153, en torno al principio de preclusión y oportunidad. Puso de presente que el demandado ISS, oportunamente no manifestó ningún reparo frente a la determinación del a quo de aplicar en este asunto el CPT y SS Art. 31 parágrafo 3° y consecuentemente tener por no contestada la demanda inicial.

Tampoco mostró inconformidad alguna en relación con el auto que citó a las partes a la audiencia de conciliación y/o primera de trámite prevista en el CPT y SS Art. 77, a la cual ni siquiera compareció, para que en la etapa de saneamiento planteara los reproches que consideraba tenía el trámite procesal que se le había impartido al proceso.

Concluyó que en este asunto operó el fenómeno de preclusión o la eventualidad de términos, establecido en guarda de la buena fe y la lealtad procesal de los contendientes, lo que impedía volver sobre situaciones ya resueltas. En segundo término, el fallador de alzada esgrimió que, en lo concerniente al punto de la apelación que tiene qué ver con el régimen jurídico aplicable para la pensión de invalidez del demandante, con apoyo en la sentencia de la CSJ Laboral del 20 de mayo de 2008, Rad. 32017, que es la “fecha de estructuración de la invalidez” la que determina el ordenamiento jurídico aplicable a este tipo de prestaciones, por razón de la aplicación inmediata de la ley y el efecto retrospectivo inherente a las leyes laborales, antecedente jurisprudencial que copió en algunos de sus apartes.

Descendiendo al caso en particular, adujo que no había discusión sobre la fecha de estructuración de la invalidez del actor, el 2 de diciembre de 1984, por estar así consignado en el dictamen de calificación de invalidez emanado de los médicos laborales del ISS, en el cual se determinó una pérdida de capacidad laboral del 76.06% (folio 10), el que cumplió con los requisitos de oralidad, contradicción y publicidad.

Que con base en ello “para la situación particular y concreta del demandante, se debe dar aplicación Acuerdo No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en la forma como fuera modificado por el Decreto 0232 del 31 de Diciembre (sic) de 1984 (Publicado en el diario oficial No. 36490 del 14 de Febrero de 1984) el cual aprobó el Acuerdo 019 de 1983 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, el cual señala: Tendrán derecho a pensión por invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el Art. 62 del Decreto Ley 433 de 1971. b) Tener acreditadas 160 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte IVM dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época >.

Teniendo en cuenta que la norma, envía al artículo 62 del Decreto 433 de 1971, se hace necesario remitirnos a tal disposición, la cual en su tenor literal consagra:. Arguyó que el demandante satisface la densidad de semanas exigido por D. 232/1984 literal b), esto es, la segunda alternativa que corresponde a las 300 semanas de cotización en cualquier época, pues según lo muestra las resoluciones del ISS Nos. 0436 y 1329 de 2003 y 114 de 2007 (folios 2 a 7 del cuaderno principal), dicho afiliado cotizó “741 semanas en todo el tiempo que realizó aportes al ISS”.

Así mismo, cumple con el otro requisito de la norma, que tiene que ver con la invalidez permanente, dado que conforme lo comprueba el dictamen emitido por los propios médicos laborales del ISS “… el señor LORENZO EMIRO MUÑOZ, tiene una, tenía como ocupación el ejercicio de la profesión de Ingeniero Civil y en lo que se refiere a su estado patológico, del referido dictamen se desprende que el actor padece, además de; como hallazgos se encontró que debe andar debe usar.

En consecuencia, podemos colegir sin temor a equívocos que el señor MUÑOZ es casi invidente y padece una grave discapacidad auditiva, su desplazamiento se realiza acompañado de otra persona y con bastón para ciego, siendo ostensible que tales afecciones, reducen y limitan su calidad de vida y le impiden al individuo usar adecuadamente dos de sus cinco sentidos”; todo lo cual lleva a inferir que el accionante reúne los requisitos de la disposición legal que gobierna el caso, y por consiguiente la sentencia apelada está llamada a su confirmación. Finalmente el Juez de apelaciones acotó que no hará pronunciamiento acerca del monto de la pensión y la forma como fue liquidado el retroactivo pensional, por no ser temas objeto del recurso.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales, con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el CPT y SS Art. 87, D. 528/1964 y L.16/1969 Art. 7°, con el cual pretende que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado que acogió las súplicas demandadas, para que en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal fin formuló dos cargos que merecieron réplica, que se estudiarán en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del A. 224/1966 Art. 5°, aprobado por el D. 3041/1966, en relación con el artículo “1° del decreto 232 del 31 de diciembre (sic) de 1984”, aprobatorio del A. 019/1983 del ISS.

Para la demostración del cargo, la censura señaló que dado el sendero escogido, no discute los supuestos fácticos que determinó el Tribunal: “i)Que el demandante cotizó al ISS durante el periodo (sic) comprendido entre el 1° de septiembre de 1950 y el 23 de noviembre de 1976, 741 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; ii) Que el último período de cotización realizado por el demandante correspondió al mes de noviembre de 1976; iii) Que la fecha de estructuración de la invalidez del señor LORENZO EMIRO MUÑOZ MUÑOZ fue el día 2 de diciembre de 1984; iv) Que el demandante nació el día 19 de octubre de 1932; y v) Que el demandante sufrió una pérdida de capacidad laboral del 72,60%”.

Esgrimió que el reproche a la sentencia impugnada es estrictamente jurídico, en cuanto aplica un precepto legal que no gobierna la situación pensional del promotor del proceso, concretamente el D. 232/1984 aprobatorio del A.019/1983, en virtud de que aquel, al ser expedido el “31 de diciembre de 1984” como lo admite el mismo Tribunal en su decisión, mal podía regular un caso de pensión cuyo estado de invalidez se estructuró de manera previa el “2 de diciembre de 1984”, y por tanto le hace producir a la norma efectos retroactivos que no tiene.

Explicó que en consecuencia la norma aplicable en este asunto, lo era el original A. 224/1966 ART. 5°, aprobado por el D.3041 de igual año, que en tratándose del requisito de semanas cotizadas exigía “Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años”, el cual no cumple el actor, ya que “de acuerdo con la historia laboral que obra en el Seguro Social y con la conclusión fáctica del H. Tribunal, el último reporte cotización al sistema de pensiones data del 23 de noviembre de 1976, esto es, un poco más de seis años antes del 2 de diciembre de 1984, fecha en que se estructuró la invalidez y que ha sido aceptado desde la propia contestación de la demanda por parte de mi representada”; lo que resulta suficiente para negar la pensión de invalidez reclamada Y concluyó que “el Ad-quem desacertó en su análisis jurídico, pues partiendo de la fecha de estructuración de la invalidez (2 de diciembre de 1984) y de que la vigencia del Decreto 0232 empezó el 31 de diciembre (sic) de 1984, no podía concluir, como lo hizo, que el demandante acreditaba los requisitos legales para acceder a su pensión de invalidez”.

VII. RÉPLICA A su turno, la parte opositora solicitó de la Corte rechazar el cargo porque el demandante sí satisface el requisito de semanas cotizadas, ya sea conforme a la norma que el Tribunal aplicó o la que reclama la censura, además que la decisión recurrida está congruente con lo pretendido a través de esta acción, y adicionalmente lo estudiado en la alzada está en consonancia con lo planteado en la apelación. VIII.

SE CONSIDERA Como primera medida debe anotarse que en el trámite del recurso casación, mediante proveído del pasado 13 de febrero de 2013, se tuvo como sucesor procesal del demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” (folios 73 y 74 del cuaderno de la Corte). En este cargo orientado por la vía directa, el ataque se centra exclusivamente en el análisis jurídico que verificó el Tribunal del caso sometido a su escrutinio, pues la norma que gobierna la pensión de invalidez del demandante, en criterio del recurrente, no corresponde a la señalada en la sentencia impugnada.

Esto es, el A. 019/1983, aprobado por el D. 232 de 1984, que modificó el requisito de semanas, en el sentido de que el afiliado debe “Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte I.V.M., dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época”, según la censura entró en vigencia a partir del “ 31 de diciembre de 1984 ” y, por consiguiente, no podía regular un caso de pensión cuya invalidez se estructuró antes, o sea el 2 de diciembre de 1984, pues dicha normativa no tiene efectos retroactivos.

Ello implica que se aplicó indebidamente. La acusación con fundamento en lo precedente, aseguró que la disposición legal aplicable en este asunto, era la norma precedente, valga decir, el A. 224/1966 Art. 5°, aprobado por el D. 3041 de igual año, que traía como exigencia “Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años”, número último de semanas que, asevera, no satisface el actor, por lo cual no tiene derecho a la prestación pensional reclamada.

Para dar al traste con la acusación basta con decir, que el ad quem no pudo incurrir en el yerro jurídico endilgado, porque la norma cuestionada no entró en vigor en la fecha que alude el censor, pues el D. 232 del 31 de enero de 1984, cuyo artículo 1° aprobó el A. 019 del 22 de diciembre de 1983, rigió a partir de la fecha de su expedición, y fue publicado en el Diario Oficial No. 36490 del 14 de febrero de 1984.

En tales condiciones, como bien se concluyó en la sentencia impugnada, era la norma aplicable a la situación pensional del actor, por ser un hecho indiscutido y aceptado por las partes de que el estado de invalidez de éste se estructuró el 2 de diciembre de 1984, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada preceptiva.

Es cierto que el Tribunal, al mencionar la modificación de que fue objeto el A. 224/1966 Art.5°, aprobado por el D. 3041 del mismo año, invocó como norma modificatoria el “Decreto 0232 del 31 Diciembre de 1984” (subraya la Sala), pero fácil resulta inferir que se trató de un lapsus calami, pues debió escribirse y no diciembre. Lo anterior es así, porque a reglón seguido se especificó que el Decreto en cita fue “Publicado en el diario oficial No. 36490 del 14 de Febrero de 1984” (Resalta la Sala), y no resultaba lógico que se hubiera publicado antes de emitirse.

Así las cosas, por el efecto general e inmediato que informa la aplicación de la ley laboral y de seguridad social en el tiempo, consagrado en el CST Art. 16, que le reviste con el carácter de orden público, el fallador de alzada acertó al estimar que, en cuanto a la prestación por invalidez del afiliado demandante, la norma que gobierna dicha prestación es la vigente para el 2 de diciembre de 1984, fecha de estructuración de su invalidez.

Es decir, el D. 0232 del 31 de enero de 1984. Como no se controvierte en la esfera casacional que las 300 semanas de cotización en cualquier época, que refiere el literal b) de tal disposición, las reúne el promotor del proceso al contabilizar hasta el 23 de noviembre de 1976 un total de 741 semanas, al igual que tampoco se discute la pérdida de capacidad laboral equivalente al 76.06%, ni la calidad de inválido permanente que le fue dictaminada por la misma entidad demandada, no cabe duda que le asiste el derecho a la pensión de invalidez objeto de condena.

Por lo dicho, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico enrostrado, y por ende el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado, de violar la ley sustancial por la vía directa, a través de la violación de medio respecto de los artículos 66A, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como del artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, que condujo a la aplicación indebida de los artículos “29 y 53 de La Constitución Nacional, en relación con los artículos 1°, 55 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el articulo 5° del Acuerdo 224 de 1966 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el decreto 3041 de 1966, modificado por el artículo 1° del decreto 232 del 31 de diciembre de 1984, aprobatorio del Acuerdo 019 de 1983 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”.

Al sustentarlo argumentó básicamente que el Tribunal “en su sentencia no se refiere a la prescripción propuesta por el Instituto demandado en el recurso de apelación”, por lo que no observó lo preceptuado en el CPT y SS Art. 66A, pues de haberlo hecho “tendría que haber declarado probada, así fuera oficiosamente, la excepción de prescripción”.

Expresó que la excepción de prescripción debe proponerse por quien pretenda beneficiarse de ella, y aun cuando en el examine el juez de conocimiento desechó la contestación de la demanda, por no contener un acápite específico de hechos, fundamentos y razones de derecho de la defensa, en el escrito de apelación en relación con la prescripción, “se recabó sobre la necesidad de declararla probada, pues sólo en el año 2007 la entidad demandada conoció la intención del demandante de reclamar un derecho que consideraba tener”.

Pese a ello, al no pronunciarse el Tribunal sobre este medio exceptivo, el demandado ISS quedó sin defensa, con clara violación de la CN Arts. 29 y 53, lo que significa que avalar el proceder del sentenciador “se haría prevalecer sobre lo sustancial, una circunstancia de tipo adjetivo o procesal que, además, hace más gravosa la ya calamitosa situación financiera” de la entidad.

Y remató el ataque diciendo que la violación de medio de las normas procesales denunciadas, “permitieron que el H. Tribunal impusiera la confirmación de la sentencia de primera instancia, en la cual mi representada se ve obligada a pagar una pensión cuya causación es francamente discutible, desde el año 1984, es decir, casi 30 años después, sin que pueda beneficiarse al menos del fenómeno de la prescripción, que por ser notorio tendría que declararse oficiosamente, repito, en los casos que así lo ameriten”.

X. RÉPLICA Por su parte, la oposición señaló que resulta improcedente que el demandado recurrente pretenda que se le dé curso a la excepción de prescripción, cuando por su propia inactividad procesal, la actuación que no tuvo en cuenta la contestación de la demanda quedó en firme, no siendo posible que en sede de casación se reversen actuaciones procesales que están debidamente ejecutoriadas.

Por tanto, debe desestimarse la acusación. XI. SE CONSIDERA En este cargo orientado por la vía directa, el recurrente se duele que el Tribunal no se hubiera percatado que en el escrito de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primera instancia, se aludió a la prescripción y se recabó en la necesidad de declararla probada, lo que obligaba al Tribunal a pronunciarse sobre este punto, así fuera oficiosamente y aún cuando el Juez de conocimiento no hubiera admitido la contestación a la demanda inaugural que hizo el ISS.

Máxime – dice- cuando es notorio que en este asunto operó el fenómeno de la prescripción, pues no resulta procedente después de casi 30 años, ordenar una condena al pago de la pensión, para el caso desde el año 1984. Como se puede observar, la censura invita a la Corte a revisar el contenido de la contestación dada a la demanda inicial que no fue admitida por el Juez instructor, y del escrito de apelación de la parte demandada, lo cual en la forma en que está planteado el ataque, implica el cuestionamiento de la apreciación de tales piezas procesales.

Esta argumentación resulta ajena a la senda escogida, pues debió haberse planteado por separado y por la vía adecuada, que lo es la indirecta. De otro lado, si la parte demandada consideraba que el Tribunal, debiendo hacerlo, no se había pronunciado sobre la excepción de prescripción, bajo la aseveración de que su declaratoria se pidió en el recurso de alzada, debió remediar esa situación en las instancias.

O sea, debió solicitar la adición o complementación de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analógica al procedimiento laboral. No es, en consecuencia, el recurso extraordinario de casación el mecanismo adecuado para subsanar la inactividad de la parte. Finalmente, es pertinente recordar que la excepción de prescripción debe formularse expresa y oportunamente por el demandado, y por consiguiente la sustentación del recurso de apelación, en el evento de tenerse que allí fue alegada, no sería el momento oportuno para hacerlo, ya que ciertamente, esa excepción debió proponerse en las etapas procesales que la legislación procesal contempla para el efecto y siguiendo el trámite correspondiente.

En efecto, el CPC Art. 306, aplicable por remisión analógica del estatuto procesal laboral, dispone que las excepciones de prescripción, compensación o nulidad relativa deben alegarse expresamente y en tiempo, por quien pretenda beneficiarse de las consecuencias de tales medios exceptivos. Y con arreglo al mismo precepto legal, el juez debe reconocer de oficio cualquier excepción cuyos hechos se encuentren probados, salvo las anteriormente mencionadas, que se insiste deben ser alegadas en debida forma por la parte interesada.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la entidad recurrente, por cuanto la acusación no salió triunfante y hay réplica, las cuales se fijan en la suma de SEIS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.000.000,oo), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2010, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso ordinario que LORENZO EMIRO MUÑOZ MUÑOZ instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, respecto del cual operó la sucesión procesal con la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Las costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 19