Radicación n.° 74173 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3629-2019 Radicación n.° 74173 Acta 29 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CAROLINA GUÁQUETA CORREDOR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1°) de octubre de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES MARÍA CAROLINA GUÁQUETA CORREDOR llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo ejecutado desde el 28 de octubre de 2009 hasta el 31 de agosto de 2011, el pago de las vacaciones, las primas de navidad, de vacaciones, de servicio, técnica, las cesantías, sus intereses, el reajuste salarial respecto de los profesionales universitarios vinculados al demandado, la indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación y los aportes a seguridad social.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios al demandado en los extremos atrás mencionados; que cumplió funciones propias de una profesional universitaria especializada en la vicepresidencia financiera del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; que su vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios personales; que cumplía órdenes y horario; que le fue exigido prestar el servicio dentro de las instalaciones y con las herramientas de la entidad demandada; que se ajustó al reglamento de la institución; que el demandado contaba con personal vinculado mediante contrato de trabajo, que prestaba similares funciones a los profesionales universitarios especializados.
Relató, que los trabajadores de planta les reconocían todas las prestaciones legales e inclusive las prestaciones extralegales previstas en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita el 31 de diciembre de 2001 entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRASEGURIDADSOCIAL; que el periodo de la convención 2001-2004 se ha venido prorrogando.
Narró que, a pesar de cumplir similares funciones a los profesionales universitarios especializados, estos percibían una asignación salarial superior y que nunca se le incrementó su estipendio (f.° 3 a 11 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no eran ciertos porque la demandante se vinculó con contratos de prestación de servicios.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito de, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (f.° 148 a 161 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2015 (f.° 177 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la señora MARÍA CAROLINA GUÁQUETA CORREDOR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY liquidado existió relación de trabajo entre el 22 de octubre del año de 2009 y el 30 de abril de 2010, y una segunda entre el 1° de junio de dicha anualidad y hasta el 31 de octubre de 2011.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de la vinculación laboral entre el 22 de octubre 2009 y hasta el 30 de abril de 2010, y no probada la excepción de respecto de la segunda relación de trabajo.
TERCERO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR ISS EN LIQUIDACIÓN a pagar las siguientes sumas de dinero: a. por concepto de nivelación salarial $3.365.670,00. b. por concepto de cesantías $4.229.952,17. c. por concepto de intereses a las cesantías $810.740,83. d. por concepto de prima de navidad $4.229.952,17. e. por prima de servicios convencionales $4.229.952.17. f. por concepto de vacaciones $2.224.049, 67. g. por concepto de indemnización moratoria $25.782.533,47.
CUARTO: ABSOLVER al PAR ISS EN LIQUIDACIÓN de las demás súplicas formuladas en su contra. […]. Posteriormente, adicionó su sentencia de la siguiente manera:
PRIMERO: CONDENAR al reconocimiento y pago de $6.091.131,12 por concepto de PRIMA TÉCNICA.
SEGUNDO: RATIFICAR la negativa sobre la indexación de los valores.
TERCERO: SE ORDENA la devolución de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones en el porcentaje señalado en la parte motiva correspondiente al 75 % que en materia legal le corresponde al empleador. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de la accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 1° de octubre de 2015 (f.° 188 Cd y 189 del cuaderno principal), revocó la del Juzgado y absolvió al demandado.
En lo que interesa al recurso de casación, precisó que la demandante fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios (f.° 28 a 32 ibídem ), conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993, situación que aun cuando valida, podía presentar, en su desarrollo, elementos y características de un contrato laboral. Adujo, que debía determinar la calidad de servidor pública de la demandante, para lo cual, recordó, que con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, realizada con la sentencia CC C-279-1996, se expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, con el que se aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero de la misma anualidad, donde se acordó clasificar como empleados públicos, a los servidores profesionales y las secretarias ejecutivas de los despacho de presidencia, secretaria general o seccional, vicepresidente general y directos del ISS; siendo los demás, trabajadores oficiales.
Dijo, que el mencionado Decreto derogó el 461 de 1994 y el 656 de 1995 y que lo tendría en cuenta para determinar si fue trabajadora oficial e indicó: Para establecer tal calidad, se revisa entonces la prueba documental arrimada al proceso: Certificación expedida por la oficina nacional de contratación del ISS en donde se relaciona los contratos suscritos por la actora inicialmente como economista y posteriormente como economista especializa en alta dirección en el departamento nacional de análisis financiero y costos (Folio 34 vto.); los contratos de prestación de servicios (folio 28 a 32) donde costa que la actora que fue vinculada como economista y como economista especializada en alta dirección en seguros, realizando labores como revisar por muestreo, la forma como se realiza la valoración de las inversiones que componen los portafolios administrados por el ISS, revisar las compras y ventas de inversiones que se realizan durante el mes, analizar la participación de los contrapartes en las compras y ventas de inversiones, así como la participación de los diversos subsectores del sector financiero, controlar la forma de valoración del acuerdo con lo ordenado por la superintendencia financiera, apoyar la liquidación diaria de inversiones especiales que por sus características no han sido liquidadas con el software, entre otras funciones, conforme a otras certificaciones que obran a folio 33 y 34, servicios que prestaban en el departamento nacional de análisis financiero del ISS.
Por manera que se colige sin lugar a dubitación alguna […] que si bien existió la prestación personal del servicio por parte de la actora en ejercicio de su cargo como economista especializada en alta dirección de seguros en el departamento de análisis financiero y costos, y si bien pudo haber existido una relación laboral, no tiene la demandante la calidad de trabajador oficial, sino de empleada pública, por cuanto la transformación a empleados oficiales de los servidores del ISS que tenían la naturaleza de funcionarios de la seguridad social operaba a partir de la promulgación de la sentencia C-579 del 30 de oct 1996, la cual quedó ejecutoriada el 20 de noviembre del mismo año y, basta con revisar las pruebas anteriores citadas para colegir que la demandante se encontraba dentro de los servidores públicos adscrito a la vicepresidencia financiera del ISS […].
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del Juzgado, respecto a las condenas impuestas por nivelación salarial, cesantías, sus intereses, prima de navidad, prima de servicios, primas técnicas, vacaciones y devolución de aportes al sistema de seguridad social, pero lo modifique en cuanto limitó la condena por indemnización moratoria, para ordenar su pago hasta el momento en que le sean reconocidas las prestaciones sociales (f.° 32 a 66 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula cinco cargos, oportunamente replicados, que se decidirán conjuntamente, ya que, aun cuando se presentan por distinta vía, se sirven de igual argumentación y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Dice lo siguiente: […] Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.
(subraya del texto). En su desarrollo, se refiere a la decisión cuestionada e informa que tratándose de empresas industriales y comerciales del estado, sus servidores se vinculan con contratos de trabajo, con la excepción de aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza; que conforme al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, son los estatutos de esa clase de empresas, las que deben establecer las funciones susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos, sin que pueda suplirse por la simple referencia a un cargo.
Cita las sentencias con radicación 41337 y 38601 de esta Corporación e indica que se aplicaron indebidamente las normas relacionadas en la proposición jurídica al concluir sobre su condición de empleada pública, ya que el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, determina los cargos, pero no las funciones inherentes a cada uno de ellos, situación desatendida por el Tribunal, quien debió analizar si las funciones eran las propias de una empleada pública (f.° 37 a 42 del cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO Anota: […] Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.
Su sustentación es igual a la del cargo anterior, de allí, que no es necesario resumir nuevamente los mismos (f.° 43 a 47 del cuaderno de la Corte). CARGO TERCERO Textualmente, expone: […] Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.
Los argumentos son similares a las acusaciones primera y segunda (f.° 48 a 53 del cuaderno de la Corte). CARGO CUARTO Aduce: […] Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.
Su sustentación es similar a la de los cargos anteriores, razón por la que, se hace innecesario referirse nuevamente a los mismos (f.° 53 a 58 del cuaderno de la Corte). CARGO QUINTO Dice: […] Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida el artículo1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.
Violación, que supedita a los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo “que la demandante se encontraba dentro de los servidores públicos adscritos a la Vicepresidencia Financiera del ISS”. No dar por demostrado estándolo que mientras le prestó servicios al ISS la demandante estuvo adscrita al Departamento Nacional de Análisis Financiero y no a la Vicepresidencia Financiera.
Yerros, que somete a la errada apreciación de los contratos suscritos entre las partes y las certificaciones emitidas por la accionada (f.° 28 a 34 del cuaderno principal). En su sustentación, indica que los medios de convicción atrás relacionados, no enseñan que la demandante hubiera estado adscrita a la vicepresidencia financiera de la accionada, ya que esos documentos indican que lo estuvo, pero frente al departamento de análisis financiero del ISS (f.° 59 a 63 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Dice, que lo pretendido por la recurrente, es realizar un juicio de legalidad sobre el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, situación que no es competencia de esta Corporación, glosa que hace extensiva a todas las acusaciones (f.° 98 a 112 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES No asiste razón a la réplica en el reproche realizado a las acusaciones formuladas, pues en estas no se pretende un juicio de legalidad del Acuerdo 145 de 1997, ya que lo censurado se centra en establecer si el ad quem pasó por alto, conforme a lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, así como en el 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, que para catalogar a un empelado, de una empresa industrial y comercial del Estado, como público, debía estarse a los estatutos de esa entidad, a efectos de determinar si ejercían funciones de dirección o confianza, esto en relación con los cuatro primero cargos.
En el último, lo reprochado, es haber concluido que estaba adscrita a la vicepresidencia financiera del ISS, pues las pruebas relacionadas en esa imputación, muestran una realidad contraria a la sostenida por el Tribunal. Siendo ello así, se recuerda que el ad quem, para formar su convencimiento, acudió al Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de la misma anualidad; cuerpo normativo, donde destacó, la clasificación de empleados públicos a los servidores profesionales y las secretarias ejecutivas de los despachos de presidencia, secretaria general o seccional, vicepresidencia general y directivos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, siendo los demás, trabajadores oficiales.
Luego, con sustento en las pruebas analizadas en su providencia, encontró la labor desarrollada por la demandante, la cual, al estar adscrita a la vicepresidencia financiera del accionado, la catalogaba como empleada pública. Para la Sala, si bien con ese discernimiento se acudió a los decretos aprobatorios de los estatutos del accionado, no se percató, conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, que los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, cuando ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza, empleados públicos, situación que debe estar contemplada en los estatutos de la entidad y que emana, precisamente, de una función constitucional de orden administrativo, situación no apreciada por el Juez de apelaciones.
De allí, que esta Corporación, halla señalado que, para considerar a una persona como empleado público, específicamente en lo relativo al enjuiciado, debe verificarse que su cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en la decisión recriminada; que presten sus servicios directos a los titulares de esos despachos y que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.
Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL2584-2019, se indicó: Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.
Visto ello, se destaca, conforme a los criterios orgánico y funcional, previsto en el Decreto 3135 de 1968, que el consejo directivo del ISS previó, en el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, de la siguiente manera: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.
A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11.
Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos (Subrayas fuera del texto).
Asimismo, el Acuerdo 76 de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 1995, que estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012, modificó la estructura del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, adoptando otra a nivel nacional, seccional, zonal y local, conforme al cual y, atendiendo a las particularidades de este asunto, previó: Artículo 3°.
El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura específica de los niveles. La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina con base en las siguientes reglas: En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.
Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. […]. Vicepresidencias. Funcionan a Nivel Nacional en número de seis (6) y corresponden a las cuatro (4) áreas de servicio a los afiliados del Instituto, Promotora de Salud, Prestadora de Servicios de Salud, Pensiones, Protección de Riesgos Laborales y a las dos áreas de apoyo, Administrativa y Financiera. […] Artículo 4°.
El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: NIVEL NACIONAL […] 9: Vicepresidencia financiera 9.1 Gerencia Nacional de Gestión Financiera 9.1.1 Departamento Nacional de Presupuesto 9.1.2 Departamento Nacional de Contabilidad 9.1.3 Departamento Nacional de Costos 9.2 Gerencia Nacional de Tesorería 9.2.1 Departamento Nacional de Cuentas por Pagar 9.2.2 Departamento Nacional de Recaudo y Cartera 9.2.3 Departamento Nacional de Cobro Coactivo Las pruebas relacionadas en el cargo quinto, objetivamente examinadas, enseñan que la demandante suscribió sendos contratos de prestación de servicios, (f.° 28 a 32 del cuaderno principal), para realizar la labor de economista especialista en alta dirección de seguros, cuyo control y vigilancia lo ejercería el jefe del Departamento Nacional de Análisis Financiero, quien además, certificó las funciones que ésta realizaba (f.° 33 ibídem ), sin que en esos medios de convicción, se hubiera indicado que estaba adscrita a la vicepresidencia financiera del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como tampoco, que la labor encomendada la desarrollara directamente al titular de ese despacho y sin que esos documentos, o en los otros arrimados al proceso, den cuenta de esas situaciones, como tampoco, se halla evidencia de que sus funciones fueran de dirección y confianza, según los estatutos del accionado.
Lo hasta aquí dicho, conlleva a tener por acreditado el yerro del Tribunal, al haber catalogado a la actora como empleada pública, siendo en realidad, una trabajadora oficial, rigiéndose por la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2127 del mismo año y demás normas concordantes, situación con la que, además, vulneró las disposiciones relacionados en las acusaciones.
Por lo visto, los cargos prosperan. SENTENCIA DE INSTANCIA En este asunto, quedó definido por el Juez de primer grado, que la excepción de prescripción se había demostrado respecto a la vinculación laboral ejecutada desde el 22 de octubre de 2009 hasta el 30 de abril de 2010, no sucediendo lo mismo con la verificada entre el 1° de junio de esa anualidad y el 31 de octubre de 2011, sin que existiera cuestionamiento al respecto.
Verificado lo anterior, al momento de formular la demanda de casación, la actora solicitó de esta Corporación, una vez infirmada la decisión del Tribunal, se confirmara el fallo del Juzgado respecto a las condenas impuestas por nivelación salarial, cesantías, sus intereses, prima de navidad, prima de servicios, primas técnicas, vacaciones y devolución de aportes al sistema de seguridad social, solicitando modificarla, únicamente en cuanto limitó la condena por indemnización moratoria, tópico este sobre el que se pronunciará la Sala.
Por su parte, el demandado, censuró la decisión del Tribunal, bajo el argumento de que la convención colectiva de trabajo no le era aplicable a la demandante, al no haberse acreditado que agrupara más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa; que el derecho de petición no puede tenerse como tal, al no ser formulado por la accionante, situación que conlleva a desechar las condenas por nivelación salarial; que no había lugar a la impuesta por sanción moratoria, en la medida que actuó de buena fe y que se demostró que la demandante no fue despedida.
Esta Corporación se ocupará, en primer lugar, de los cuestionamientos del llamado a juicio, para lo cual destaca que, en la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 2001-2004, en su artículo 1°, se reconoce a SNTRASEGURIDADSOCIAL como sindicato mayoritario y en el 3°, adujo: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).
Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.
En casos tratados contra este instituto, esta Sala se ha ocupado de analizar el alcance de los mentados artículos. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL5165-2017, se dijo: Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).
Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.
Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el Juez”.
Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357. Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.” (subrayado fuera de texto).
Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).
Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.
Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).
De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.
Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención [ ]".
Por manera que, el Juez de primer grado no se equivocó, cuando a la demandante le aplicó la convención colectiva de trabajo, en atención a la extensión de los beneficios allí estipulados, así como al carácter reconocido al sindicato celebrante. Tampoco asiste razón al reclamo realizado respecto al derecho de petición al que se hace alusión en la apelación, pues aun cuando su respuesta se dirigió al señor Juan Carlos Gaviria Gómez (f.° 74 del cuaderno principal), es una situación con la que no puede censurarse la decisión de primer grado, respecto a la forma en la que ordenó la nivelación salarial, ya que, ese documento contiene la tabla de salarios históricas de los años 2000 a 2013, con los aumentos anuales realizados a los trabajadores oficiales, información de la que se sirvió la primera instancia para decidir en la forma como lo hizo, tras encontrar que la actora había sido trabajadora oficial de la demanda y tener derecho a las mismas prerrogativas de aquellos vinculados con contrato de trabajo.
Además, no debe desconocerse, conforme se constata a folios 12 a 13 del cuaderno principal, que la accionante presentó su reclamación administrativa en el año 2013, donde solicitó, entre otros conceptos, la nivelación salarial con otros profesionales, es decir oportunamente requirió el pago de ese concepto. Respecto al despido, en la sentencia apelada no se realizó ninguna determinación de esa naturaleza y, siendo ello así, no pudo cometer ninguna infracción. Por último, se destaca que el concepto de sanción moratoria, es incompatible con la noción de buena fe, pero, no siempre que se discuta la naturaleza del contrato, debe dejar de aplicarse, porque si así fuera, se abriría la puerta para que ese mandato fuera defraudado; de allí que solo en los eventos en que por razones realmente poderosas y serias que surjan de los hechos del litigio, la postura del empleador pueda tener carácter de realmente respetable para discutir la calidad de la vinculación, la indemnización no debe surtir efectos.
Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL986-2019, donde se trató el mismo tema propuesto en esta oportunidad, siendo llamada a juicio también el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se dijo: Por otra parte, respecto del pago de la indemnización moratoria, la Sala considera oportuno reiterar que en el presente caso quedó demostrada la prestación personal del servicio de la demandante al ISS, a través de un contrato de trabajo, que estuvo revestido de la forma de uno de prestación de servicios personales.
Sin embargo, la sola celebración de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta del demandado para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto a su trabajador subordinado, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.
Por ello es que la jurisprudencia de la Corporación de manera pacífica y reiterada ha adoctrinado que el reconocimiento de la indemnización moratoria no es automático y que corresponde al Juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de sus obligaciones laborales, para efectos de determinar la procedencia o no de la misma (CSJ SL 24397, 13 abr. 2005, CSJ SL 39186, 8 may. 2012, CSJ SL665-2013, CSJ SL8216-2016, CSJ SL6621-2017, CSJ SL1166-2018, CSJ SL1430-2018 y CSJ SL2478-2018).
En concordancia con lo precedente, la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes es lo que determina si el empleador actuó o no desprovisto de buena fe. Ahora, el Juzgado encontró la existencia de dos relaciones de trabajo, siendo estas las ejecutadas desde el 22 de octubre de 2009 al 30 de abril de 2010 y del 1° de junio de igual anualidad al 31 de octubre de 2011, destacándose conforme a los testimonios de Yaneth Viasus Gamboa y Amanda Torres Joya Ortiz (f.° 167 y f.° 174 Cds del cuaderno principal), que la accionante cumplía horario, suscribía ordenes de trabajó sucesivas; la actividad no era esporádica, sino sucesiva y estaba supeditada a las órdenes de sus superiores, circunstancia que, sin lugar a dudas, conlleva al convencimiento que la labor encargada no fue independiente, sino sometida a las órdenes y directrices del accionado y sin que exista alguna razón realmente poderosa para haber encubierto la relación laboral, bajo el manto de un contrato de prestación de servicios, lo que conlleva a concluir que el accionado actuó de mala fe.
En cuanto a la temporalidad de la sanción, se indica, conforme a jurisprudencia de esta Corporación, que la misma opera hasta la suscripción del acta final de la liquidación de la entidad, publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015 (al efecto puede consultarse la sentencia de casación CSJ SL194-2019). Siendo ello así y teniendo en cuenta que el último salario de la demandante fue de $3.209.444, conforme lo sostuvo el Juzgado, en atención a la nivelación salarial con los profesionales (f.° 77 vuelto del cuaderno principal), ítem que no fue cuestionado y atendiendo que la relación finalizó el 31 de octubre de 2011, debe tomarse un plazo de gracia de 90 días, desde el día siguiente (CSJ SL981-2019), término que se cumplió el 29 de enero de 2012, para condenar al pago de $106.981 diarios, a partir del día 30 del mismo mes y año, hasta el 31 de marzo de 2015, para un total de $121.958.872.
Así mismo, la deuda anterior, es susceptible de sufrir deterioro económico, de allí que se ordenara su indexación entre el 1° de abril de 2015 y hasta el momento en que se verifique su pago. Conforme a lo expuesto, se modificará el literal g) del numeral tercero de la sentencia de primer grado, para ordenar el pago de la sanción por mora en los términos señalados en precedencia, junto con la respectiva indexación. Sin costas en el recurso extraordinario.
Las de las instancias a cargo de la demandada que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el primero (1°) de octubre de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CAROLINA GUÁQUETA CORREDOR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En SEDE DE INSTANCIA, se modifica el literal g) del numeral 3° de la decisión de primer grado, para en su lugar condenar al demandado al pago de la indemnización moratoria desde el 30 de enero de 2012 hasta el 31 de marzo de 2005, para un total de $121.958.872, suma que deberá ser indexada desde el 1° de abril de 2005 y hasta el momento de su pago.
Se confirma en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00