SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3626-2020 Radicación n.° 82317 Acta 35 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de junio de 2018, en el proceso ordinario laboral seguido contra la recurrente por ALEJANDRA RESTREPO CASTAÑEDA y al cual fue llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, Alejandra Restrepo Castañeda persiguió que la hoy recurrente fuera condenada a reconocerle y pagarle en forma vitalicia el 50% de la pensión de sobrevivientes causada por Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 2 el fallecimiento de su cónyuge, Carlos Mario Soto Jaramillo, junto con el retroactivo pensional, la indexación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones adujo que contrajo matrimonio católico con el causante el 22 de diciembre de 2007, de cuya relación nació su hijo, Diego Alejandro Soto Restrepo, «aun(sic) menor de edad»; que aquél cotizó a la AFP Horizonte S.A. (hoy Porvenir S.A.) desde el 10 de julio de 2000 hasta el 8 de septiembre de 2012, fecha en la que falleció; que presentó reclamación pensional a la demandada en nombre propio y en calidad de representante legal de su menor hijo; que mediante comunicación del 29 de enero de 2013 la administradora de pensiones demandada le manifestó que «El niño DIEGO ALEJANDRO SOTO RESTREPO demostró detentar la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes originada por el fallecimiento de su padre el señor CARLOS MARIO SOTO, con respecto a usted, le informamos que la compañía de seguros MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. entidad con la cual tiene contratado el seguro previsional para la fecha del fallecimiento del afiliado, concluye que no tiene derecho a ser reconocida como beneficiaria de la pensión de sobrevivencia, ya que no cumplió con el tiempo minino (sic) de convivencia, es decir, cinco (5) años antes de la muerte del afiliado para ser reconocida como beneficiaria y acceder a tal beneficio, en esta medida no habrá lugar a reconocer pensión a su favor»; que el día 5 de marzo de 2013 presentó derecho de petición a la demandada con el propósito de que reconsiderara su decisión de negar el Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 3 beneficio pensional pero la entidad ratificó su negativa aduciendo iguales argumentos; que convivió con el afiliado fallecido de manera ininterrumpida un total de 4 años, 9 meses y 8 días «hasta el día en que este dejó de existir»; y que la convivencia «debe ser superior a 5 años solo si el que fallece es el pensionado nunca el afiliado».
La demandada se opuso a la pretensión pensional de la actora, alegando que «Al momento del fallecimiento del señor CARLOS MARIO SOTO JARAMILLO, la actora no convivía con el causante, lo que significa que no dio cumplimiento al requisito de convivencia establecido en el literal a) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, razón por la cual se efectuó reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes únicamente en favor del menor DIEGO ALEJANDRO SOTO RESTREPO, procreada (sic) por la demandante con el señor SOTO JARAMILLO».
Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, pago, prescripción, compensación, cobro de lo no debido, buena fe, incumplimiento de requisitos legales para acceder al pago de la prestación, ausencia de derecho sustantivo, y la innominada o genérica. Porvenir S.A. llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., quien se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la actora no tenía derecho a la pensión, «en tanto no cumple con los requisitos que la ley le exige para su caso».
En su defensa, propuso las excepciones de ausencia de elementos exigidos para la pensión solicitada, falta de legitimación en la causa, improcedencia de intereses Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 4 moratorios, «cláusulas que rigen el contrato de seguros», ausencia de cobertura por el no lleno de requisitos legales, y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada el 28 de junio de 2016, y con ella el a quo declaró probadas las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación propuestas por la administradora de pensiones demandada y la absolvió de las pretensiones de la actora, a quien impuso el pago de las costas procesales.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior, «para en su lugar CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a reconocer y pagar a la demandante de manera vitalicia la pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de su cónyuge Carlos Mario Soto Jaramillo, a partir de la fecha de ejecutoria de esta Sentencia, en cuantía equivalente al 50% de la pensión que actualmente percibe su hijo Diego Alejandro Soto Restrepo, mientras subsistan las condiciones de edad y escolaridad de éste, luego de lo cual recibirá el 100% de la pensión; la pensión reconocida, aparejará el reconocimiento de la mesada adicional diciembre de cada año con los incrementos anuales o periódicos autorizados por la Ley y con los descuentos por salud Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 5 conforme la Ley».
También ordenó a la llamada en garantía, «continuar asumiendo el pago de la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de la pensión de sobrevivientes tanto de la demandante, como de su hijo en los términos del contrato de seguro suscrito con la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.».
Revocó la condena en costas de primera instancia a cargo de la demandante, «para en su lugar CONDENAR a éstas a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.», y se abstuvo de imponerlas en la alzada. Centró el problema jurídico en determinar sí en tratándose de afiliados fallecidos se requiere demostrar «por la cónyuge supérstite» una convivencia mínima de 5 años para tener derecho a la pensión de sobrevivientes.
Señaló que habiendo fallecido el causante el 8 de septiembre de 2012 (folio 18 del cuaderno principal), no había duda de que la norma aplicable al sub examine lo era el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, el cual reprodujo textualmente. Adujo que, si bien la Corte Suprema de Justicia exigía en cualquier caso una convivencia mínima de 5 años para tener derecho a la prestación pensional deprecada, «esta Sala de Decisión Laboral acoge para estos casos en donde se trata de cónyuge, que no está disputada la pensión de sobrevivientes con una compañera o compañero permanente (…), acoge lo establecido y lo señalado por la Honorable Corte Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 6 Constitucional».
También puntualizó que la mencionada norma distingue cuando se trata de pensionado fallecido, en cuyo caso, establece el requisito de los 5 años de convivencia, empero no dice nada cuando se trata de afiliado fallecido, siendo que «lo pudo haber dicho». Manifestó que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1094 de 2003, explicó que el requisito de 5 años de convivencia era solo para el caso de «causante pensionado», criterio que había sido reiterado, entre otros, en la sentencia T-324 de 2014.
Así las cosas, indicó que ese cuerpo colegiado acogía la posición de la Corte Constitucional por 3 razones fundamentales: i) el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no establece expresamente el requisito mínimo de 5 años para cónyuge o compañero permanente del afiliado sino que «lo exige es para pensionado»; ii) el mencionado requisito va en contravía del principio de progresividad de los derechos sociales; y iii) la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-298 de 2015, precisó que en los eventos en que existan dos precedentes --uno de la jurisdicción especializada y otro de la constitucional--, este último «por ser producto de la interpretación autorizada de la Constitución, que es norma de normas, es el que debe irradiar la doctrina a las demás jurisdicciones».
De consiguiente, afirmó que los jueces y las autoridades administrativas debían dar prevalencia a los postulados constitucionales «cuyo contenido no solo se da por la literalidad de las normas sino por la interpretación que de ellas hace la Corte Constitucional». Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 7 Advirtió que en el sub lite no hubo controversia en torno al requisito de semanas de cotización, pues el afiliado fallecido acreditó más de las 50 semanas en los tres (3) años anteriores al deceso, requeridas por la ley en mención (folio 301), por lo que dejó causado el derecho a la pensión aquí reclamada y, además, porque «viene siendo beneficiario de la pensión el hijo».
A continuación, precisó que efectivamente era necesario acreditar un período de convivencia, pero «no un mínimo de convivencia», sino, para el caso de la cónyuge «estar conviviendo – teniendo vida marital con el causante al momento de la muerte, ese requisito constituye la prueba de los lazos afectivos y de convivencia efectiva» como factor determinante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
En torno a este específico tema, aludió a la sentencia C-389 de 1996 de la Corte Constitucional y a la sentencia de esta Sala de la Corte, SL13930 de 2016, Rad. 50532, relativa a la «convivencia derivada del vínculo afectivo independientemente del vínculo formal». Finalmente, anotó que, conforme a la prueba documental y testimonial recaudada, la pareja de esposos convivió desde el 22 de diciembre de 2007 (fecha del matrimonio) hasta el 8 de septiembre de 2012 (fecha del fallecimiento del causante), por lo que, se demostró por parte de la demandante el requisito de convivencia «siendo cónyuge al momento de la muerte del afiliado fallecido».
Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, «proveyendo en costas en lo que corresponda».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, «como resultado de la infracción directa de los artículos 27 y 31 del Código Civil».
Aduce que el Tribunal se basó en lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias C-1094 de 2003, T-334 de 2014 y SU-298 de 2015 «para señalar que con base en esas decisiones se aparta del criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y las normas sustantivas invocadas como violadas en torno a la resolución del caso concreto referido a la adjudicación de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge del afiliado causante sin cumplir Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 9 con el requisito de convivencia de cinco (5) años establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 al distinguir que ese requisito de convivencia solo se exige respecto del pensionado más no del afiliado».
Señala que dada la orientación jurídica del cargo, no se discuten las conclusiones fácticas del Tribunal, «como las de hallar probado que el causante estaba afiliado a la Administradora de Pensiones HORIZONTE – hoy PORVENIR S.A.»; que contrajo matrimonio con la demandante el 22 de diciembre de 2007; que fruto de esa unión nació el menor Diego Alejandro Soto Restrepo; que el causante falleció el 8 de septiembre de 2012; que reclamó a la AFP demandada el reconocimiento y pago de la pensión; que aquella solo le fue otorgada al menor hijo del causante y negada a la cónyuge supérstite con motivo de haber convivido la pareja tan solo 4 años, 8 meses y 17 días.
Arguye que «a pesar de lo que tuvo por probado el Ad quem sobre la duración de la convivencia, se apartó del criterio de la Sala Laboral de la Corte expuesto sobre el requisito de convivencia, para adjudicar el derecho reclamado al demandante basado en las decisiones antes citadas de la Corte Constitucional», por manera que, «lo que se debate en un plano estrictamente jurídico, es que, no obstante lo probado, el Ad quem concluyera que la demandante sí cumplió con el requisito de convivencia establecido en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 en razón de que la ley no dice nada sobre la duración de la convivencia en tratándose de la muerte del Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 10 afiliado, cuando si se acepta la duración mínima de cinco años cuando se sucede la muerte del pensionado».
Transcribe el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, para sostener que «la exigencia de los 5 años de convivencia se predica respecto de la muerte del causante, sea afiliado o pensionado, puesto que no puede caber otra interpretación que introduciría un elemento discriminatorio entre el fallecido afiliado y el fallecido pensionado, puesto que la finalidad que tuvo el legislador al modificar la norma original de la Ley 100 de 1993, fue precisamente hacer más exigente la sucesión pensional en cabeza del beneficiario con una convivencia más duradera que interpretara una vida en común de afecto, amor y proyecto de vida frente a la duración mínima que se exigió en el pasado de apenas dos años de convivencia».
Esgrime que «de interpretarse la norma conforme a su claro tenor literal y al espíritu del legislador al elevar el tiempo de convivencia para acceder al derecho pensional como requisito para demostrar la vocación de conformar una familia por los convivientes, que es lo correcto por no ser oscura o ambigua», debe concluirse que a un cónyuge o compañero permanente supérstite de un afiliado al sistema general de pensiones no le basta probar el estado civil de la pareja, ni tampoco si se encontraba amparado como beneficiario del sistema de salud del causante, «y mucho menos, ciertas circunstancias de vida que demostraran otros supuestos de hecho», sino que debe probarse la convivencia con el causante Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 11 por 5 años continuos anteriores a la muerte, independientemente de si se trata del fallecimiento de un afiliado o pensionado, pues «esa previsión en equidad es la contenida en la norma».
En sustento de lo anterior, reproduce fragmentos de la sentencia de esta Sala de la Corte, SL1402- 2015, Rad. 39806. Insiste en que de acuerdo con la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación, el requisito del tiempo mínimo de convivencia es de 5 años, «independientemente si el causante tenía estado de afiliado o pensionado al momento del fallecimiento, razón por la cual deben probarse los cinco años de convivencia de conformidad con el artículo 13 de la ley 797 del 2003, tanto para beneficiarios de afiliados al sistema general de pensiones, como para pensionados».
Agrega que el ad quem desconoció los artículos 27 y 31 del Código Civil, los cuales cita textualmente, para señalar que «no podía el Tribunal suponer el cumplimiento de un requisito distinto al previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando se aceptó, como lo expuso el Ad quem en la decisión, que la pareja Soto Jaramillo - Restrepo Castañeda convivieron 4 años 8 meses y 17 días en forma permanente y continua, tomando como prueba la fecha en que contrajeron matrimonio el día 22 de diciembre de 2007 y la fecha del fallecimiento del causante el día 8 de septiembre de 2012, razón por la cual y como está probado y no es motivo de discusión por la vía directa, se le reconoció la pensión de sobrevivientes al menor hijo del causante y se le negó a la demandante por no cumplir el requisito de convivencia Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 12 establecido en la ley vigente, pero que el Ad quem al revocar la decisión absolutoria del Juez Aquo dio por sentado simplemente que si cumplió tal requisito en tratándose de la muerte del afiliado y no del pensionado, en una interpretación odiosa de la norma citada como si eso fuera posible».
Alega que los requisitos que establece el sistema general de pensiones no se presumen «sino que deben ser probados en cada caso por el reclamante, por lo que el fallador de segunda instancia aceptó que el causante y la demandante en todo caso no cumplieron con el requisito de convivencia exigido por el artículo 47 modificado por la Ley 797 de 2003 art. 13, pero aun así adoptó una postura distinta y en rebeldía de lo que tiene resuelto la Sala Laboral de la Corte sobre este punto en particular».
Enseguida, hace alusión a las sentencias de esta Sala, del 18 de septiembre de 2012, Rad. 42425 y del 24 de enero del mismo año, Rad. 41637, así como a la sentencia C-1094 de 2003 de la Corte Constitucional «Sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley». Concluye que, conforme lo adoctrinado por esta Corporación, el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tiene varios supuestos de hecho: «Uno, que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia el beneficiario tenga más de treinta años de edad y no haya procreado hijos.
Si tiene menos de treinta años de edad y no ha procreado hijos, la pensión de sobrevivientes solamente se otorgará en forma temporal con una duración máxima de 20 años, con la obligación de cotizar al sistema durante ese lapso de tiempo para obtener su propia pensión. Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 13 Y otro, que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, vitalicia o temporal, debe probar el beneficiario una convivencia de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del causante afiliado o pensionado».
VII. RÉPLICA La opositora manifiesta que no se equivocó el Tribunal, pues el requisito de convivencia por el término de 5 años «cuando el que muere es un afiliado es diferente exigencia a la muerte del pensionado, tan diferentes son que con una simple lectura de dicho artículo podemos concluir sin mayor análisis que existe distinción y que lo que se quiso fue exigirle más requisitos a la pareja sea cónyuge o compañera permanente del fallecido pensionado con el fin de proteger el principio de auto sostenibilidad financiera del sistema».
Resalta que las condiciones de afecto y amor «se encuentras (sic) más que probadas en este caso particular y concreto, donde mi poderdante contrajo matrimonio con el fallecido y jamás se separaron, además tuvieron un hijo durante dicho término de convivencia, que compartieron techo, lecho y mesa, que a pesar de su enfermedad, su esposa jamás se separó de él y que lo que llevo a la pareja a no cumplir más años de convivencia (estaban a pocos días de cumplir los 5 años), fue un cáncer que hizo grandes desastres en el cuerpo de su esposo que lo llevaron hasta su muerte, no fue otra causa».
Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES De conformidad con el sendero escogido para el ataque de la sentencia, esto es, la vía directa, se destaca que no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal: i) que el causante, Carlos Mario Soto Jaramillo, falleció el 8 de septiembre de 2012; ii) que el afiliado dejó cumplidos los requisitos para que, en caso de existir beneficiarios, accedieran a la pensión de sobrevivientes; iii) que con la demandante procreó un hijo de nombre Diego Alejandro Soto Restrepo; y iv) que la pareja de esposos convivió de manera ininterrumpida desde el 22 de diciembre de 2007 hasta el 8 de septiembre de 2012, es decir, un total de 4 años y 8 meses.
La controversia que a casación trae la censura, consiste en establecer sí el Tribunal hizo una exégesis equivocada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, en punto al número de años de convivencia exigidos a la cónyuge de un afiliado al sistema general de pensiones, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes.
El ad quem una vez se remitió al texto de la norma legal acusada y de la hermenéutica que hizo de la misma, concluyó que era necesario acreditar un período de convivencia, pero que en relación con la cónyuge o compañera permanente de un afiliado, ese lapso no era de cinco (5) años, pues dicho término solo aplicaba cuando de la muerte de un pensionado se trata; ello, porque para los beneficiarios de un afiliado, en Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 15 este caso la cónyuge, como la norma no dice nada debía aplicarse lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003, entre muchas otras, en el sentido de que el requisito de 5 años de convivencia sólo aplica para eventos en los que el de cujus es un pensionado.
En relación con el asunto controvertido, la doctrina reiterada de la Corte, verbigracia, en las sentencias SL1402- 2015, SL14068-2016 y SL347-2019, había sido la de sostener que el término de convivencia mínimo tanto para beneficiarios de afiliados al sistema general de pensiones como de pensionados era de cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante.
Sin embargo, esta Sala recientemente --al efectuar un nuevo estudio de la norma acusada, esto es, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003--, modificó la anterior posición jurisprudencial y, en su lugar, adoctrinó que, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite del afiliado fallecido, no era dable exigir ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se acata el supuesto previsto en la norma, previo cumplimiento, obviamente, de los requisitos de causación pertinentes.
En efecto, así se dijo en la sentencia SL1730-2020: […] de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 16 pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (subraya y negrilla fuera de texto).
Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuando se procedió a la sustentación de los preceptos del proyecto de ley, en lo concerniente al artículo 17 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES», se precisó que “Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad.
Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes de fallecimiento con el fin de evitar fraudes” (subraya y negrilla fuera de texto). Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN).
Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 17 En este punto resulta necesario precisar, que conforme al análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. […] Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado.
Por último, se precisa que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CN ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales.
En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.
Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto.
Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 18 Por lo expuesto, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la entidad recurrente por haber sido replicada la demanda. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia (art. 366 del C.G.P.), inclúyase la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), a título de agencias en derecho.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de junio de 2018, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ALEJANDRA RESTREPO CASTAÑEDA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y al cual fue llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 82317 SCLAJPT-10 V.00 20 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 05 de octubre de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 23 de septiembre de 2020.
SECRETARIA____________________________________ ____ SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Alejandra Restrepo Castañeda Demandado: Porvenir S.A. Radicación: 82317 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el debido respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, no estoy de acuerdo con el sentido de la sentencia en cuanto se determinó que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003, en calidad de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia. Las razones de mi disenso las dejé consignadas en la sentencia SL1730-2020, de fecha 30 de junio de 2020, las cuales transcribo a continuación a efectos de fundamentar este salvamento: (i) LA CONVIVENCIA ES UN REQUISITO EXIGIBLE TANTO EN LA HIPÓTESIS DE MUERTE DEL PENSIONADO COMO DEL AFILIADO En sentencias CSJ SL, rad. 32393, 20 may. 2008, reiterada en la CSJ SL793-2013 y CSJ SL1402-2015, entre otras, la Sala asentó que la cohabitación es un requisito que se predica tanto en la hipótesis de muerte del pensionado como del afiliado, al señalar que pese a que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, alude al «pensionado», la cohabitación durante 5 años es exigible también a la muerte del «afiliado», pues el artículo 12 de la citada ley «conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los miembros del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido», motivo por el cual no existe un principio de razón suficiente para establecer diferencias fundadas Radicación n.° 82317 2 exclusivamente en una u otra calidad, como quiera que, se itera, la convivencia o comunidad de vida es el elemento central y estructurador del derecho.
A mi juicio, la posición mayoritaria para sustentar este cambio jurisprudencial, recurrió exclusivamente a una interpretación textualista y exegética de la norma y, así, olvidó que la hermenéutica jurídica es un ejercicio mucho más amplio y que existen al lado de la interpretación literal, otros métodos de comprensión de los textos normativos que permiten desentrañar el mejor sentido de los enunciados.
En ese sentido, el hecho de que la norma se haya referido específicamente al pensionado, no significa que deba desconocerse que la cohabitación por un lapso específico constituye un requisito indispensable para que los beneficiarios accedan a la prestación, ya que, como lo explicaré ampliamente en el apartado que sigue, la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia es un requisito de racionalidad de acceso a la prestación. Precisamente, ante esta duda que dejó el texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 -que la posición mayoritaria desechó por considerar que «no puede ir más allá de la ley»-, tuvo la intención de precisar qué ocurre con el tiempo de convivencia de los afiliados, para lo cual señaló que corresponde a los mismos 5 años de convivencia exigido al pensionado: COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE.
Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona que haya hecho vida marital con él, durante el lapso previsto en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y normas que los modifiquen o adicionen. Tratándose del pensionado, quien cumpla con los requisitos exigidos por los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.
(Resaltado fuera del texto). Por lo demás, no era necesario que el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 -que derogó el Decreto 1889 de 1994 excepto en las materias allí previstas1- clarificara el tiempo mínimo de convivencia respecto al afiliado, en la medida que, bajo una interpretación conforme a la Constitución Política y a los fines de 1 En efecto, el artículo 3.1.1. del Decreto único referido - disposiciones finales «derogatoria y vigencia», dispuso: «Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones pensionales de naturaleza reglamentaria que versen sobre las materias reguladas en este decreto, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos (…)» (Resaltado fuera del texto).
Exclusiones dentro de las cuales no está previsto el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994. https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr001.htm#47 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr002.htm#74 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993.htm#Inicio https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr001.htm#47 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr002.htm#74 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993.htm#Inicio Radicación n.° 82317 3 la seguridad social, era correcto entender que los 5 años de convivencia eran aplicables al afiliado.
E incluso, aun reconociendo la existencia de una laguna normativa respecto al afiliado, esta debía llenarse aplicando analógicamente una norma similar, en este caso, el mismo artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que exige 5 años para el pensionado. De otra parte, la providencia de la que difiero se ocupa de realizar un test de igualdad entre afiliado y pensionado, para de ahí determinar qué requisitos le son exigibles a cada uno de sus beneficiarios, lo cual se cae de su propio peso, porque la Corte ha mantenido la postura relativa a que los beneficiarios, tanto del uno como del otro son los mismos y por tanto deben recibir un trato igualitario.
Bajo ese criterio no es razonable eximir del requisito legal de convivencia a los beneficiarios del afiliado, en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 superior, pues definida una categoría jurídica, en este caso, la de familia, deben consagrarse los mismos derechos, restricciones y efectos jurídicos tanto para aquellas conformadas bajo el vínculo jurídico del matrimonio así como para las integradas mediante uniones maritales de hecho, independientemente de que el causante hubiese tenido la calidad de afiliado o pensionado.
(ii) EL TIEMPO MÍNIMO DE CONVIVENCIA ES UN PRESUPUESTO DE RACIONALIDAD EN EL ACCESO A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES La mayoría de la Sala no tuvo en cuenta un aspecto importante de la pensión de sobrevivientes como derecho social, esto es, la noción de convivencia, que, en mi criterio, es transversal y condicionante del surgimiento del derecho tanto en beneficio de los(as) compañeros(as) permanentes como de los cónyuges.
Por convivencia ha entendido esta Corte que es «aquella comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999. rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011.
Rad. 31605). Así, como lo explicó la Sala en la providencia CSJ SL5169-2019, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo que excluye los encuentros pasajeros, casuales, esporádicos e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
Ahora bien, la decisión de la cual disiento dejó abierta esta última posibilidad, pues al no exigir ningún término de cohabitación los(as) Radicación n.° 82317 4 compañeros(as) permanentes y cónyuge del afiliado, permitió que parejas con un solo día de convivencia accedan a la prestación. Al respecto, es de recordar que son dos los objetos fundamentales de la pensión de sobrevivientes: (i) proteger a la familia del causante de los perjuicios económicos derivados de su muerte, en la medida que lo que busca es que una vez ocurrida, sus beneficiarios no se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento; es decir, responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida el de cujus, y (ii) resguardar al pensionado, al afiliado y a su familia, de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, pues persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión. De este modo, como el fin primordial de la prestación es proteger a la familia, la circunstancia de que los compañeros permanentes y cónyuges cumplan ciertas exigencias de índole temporal para acceder a la pensión, constituye precisamente una garantía de legitimidad y justicia en su otorgamiento, que favorece a los demás miembros del grupo familiar, aunado a que beneficia económicamente a aquellos matrimonios y uniones de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad.
Asimismo, ampara el patrimonio del afiliado y del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, solo pretenden derivar una utilidad pecuniaria. Por lo anterior, resulta realmente preocupante que la mayoría de la Sala, sin ofrecer argumentos sólidos, suficientes y persuasivos, eliminara de tajo el requisito de la convivencia durante el lapso que establece la ley, cuando se trata de afiliados, y dejara en el aire la posibilidad de que parejas con, incluso un solo día de convivencia, puedan acceder a la pensión de sobrevivientes.
Hay que tener presente que los sistemas de seguridad social se caracterizan por ser públicos y reglados en tanto contienen criterios definidos y específicos para el otorgamiento de las prestaciones. Ello, con el fin de garantizar principios y directrices del sistema tales como el de sostenibilidad financiera, planeación, previsibilidad, seguridad, justicia prestacional y progresividad, de manera que suprimir el requisito de la convivencia en un tiempo específico conlleva eliminar la claridad y objetividad que debe tener un sistema de protección a la hora de otorgar las prerrogativas que el mismo contempla.
Basta revisar las legislaciones de la región para advertir que la convivencia durante un tiempo determinado, es una premisa ineludible en los sistemas de protección social, para la estructura del derecho de sobrevivencia: Radicación n.° 82317 5 País Norma Periodo de convivencia Uruguay Art. 25 Ley 16713 de 3 de septiembre de 1995. «las concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas que, hasta el momento de configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual (…)».
Argentina Art. 53 Ley 24241 de 23 de septiembre de 1993. En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: …c) La conviviente; d) El conviviente… En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que él o la causante se hallasen separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatos anteriores al fallecimiento… El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio.
España Ley 40 de 2007 Se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (…).
Chile Art. 7.º del Decreto Ley 3500 de 1980. Para ser beneficiario o beneficiaria de pensión de sobrevivencia, el o la conviviente civil sobreviviente debe ser soltero, viudo o divorciado y haber suscrito un acuerdo de unión civil que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha de dicho fallecimiento, o tres años si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la causante pensionada de vejez o invalidez.
Paraguay Art. 64 de la Ley 98 de 1992. Para que la concubina tenga derecho a la Pensión deberá haber vivido en relación de pública notoriedad, como mínimo durante 2 (dos) años si tuvieren hijos comunes y 5 (cinco) años si no los tuvieren, y además estar inscripta en los registros del Instituto antes del fallecimiento del asegurado". Costa Rica Art. 9.º num 2.º del Reglamento del Seguro de Invalidez Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.
La compañera o compañero económicamente dependiente del asegurado fallecido que al momento de la muerte haya convivido al menos tres años con él o ella y siempre y cuando la convivencia sea continua, exclusiva y bajo el mismo techo, según calificación y comprobación de los hechos que hará la Caja. Radicación n.° 82317 6 País Norma Periodo de convivencia Perú Art. 53 del Decreto Ley nº 19990 de 1973.
Tiene derecho a pensión la cónyuge o integrante sobreviviente de la unión de hecho del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge o integrante de la unión de hecho inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio o unión de hecho se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio o unión de hecho debidamente inscrito a edad mayor de las indicadas.
Guatemala Art. 24 del Acuerdo de Junta Directiva 1124 de 2003 Reglamento Sobre Protección Relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia Tienen derecho a pensión de Sobrevivencia: La esposa o la mujer cuya unión de hecho con el causante haya sido legalizada de acuerdo con el Código Civil, siempre que una u otra haya convivido con él hasta la fecha de su fallecimiento.
Si no resulta comprobada la convivencia, puede otorgarse el pensionamiento siempre que se compruebe que el causante le proporcionaba ayuda económica indispensable para la satisfacción de sus necesidades vitales. El derecho comparado es útil para demostrar un argumento: es lógico que exista algún tiempo de convivencia entre el afiliado/pensionado y su cónyuge o compañero (a) permanente que pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de aquel.
Por muy progresista que sea una ley, algún tiempo de cohabitación debe exigir. De lo contrario, las prestaciones quedarían sometidas a un alto grado de indeterminación y a la subjetividad de los jueces de turno, lo que es contrario a la esencia reglada de los sistemas públicos de seguridad social. Además, queda abierta la posibilidad, se reitera, que desde primer día de cohabitación se entienda demostrado el ánimo de conformar una familia; habilita incluso que parejas que comparten el mismo lugar de residencia, sin intención de conformar un verdadero vínculo con vocación de apoyo moral, material, espiritual y efectivo, puedan acceder a una prestación de sobreviviente.
Finalmente, cuando la Sala refiere a «la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a) permanente» pareciera que implícitamente retrocede en el tiempo y exigiera incluso la formalidad solemne de su celebración, obviando que en reiteradas ocasiones la Corte ha indicado que esta no se requiere para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social, en tanto se predica de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante otros factores que se satisfacen cuando se comparten los recursos obtenidos en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios o de oportunidades laborales.
Radicación n.° 82317 7 Con base en lo anterior, salvo mi voto. Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Demandado: Alejandra Restrepo Castañeda y otro. Radicación: 82317 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, salvo mi voto en la presente decisión, por las mismas razones que dejé consignadas al sustentar mi disenso frente a la sentencia SL1730-2020 de 30 de junio de 2020, las cuales transcribo a continuación: El cambio de jurisprudencia se fundó en los siguientes argumentos: (i) la garantía de los principios establecidos por la jurisprudencial constitucional en materia de pensión de sobrevivientes (C-1035-2008);
(ii) que dicha corporación a través de la sentencia C-1094-2003 precisó que la convivencia solo se fijó para el caso de pensionados a fin de evitar convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer, y si bien en la decisión C-336-2014 se equiparó tangencialmente el requisito de convivencia mínima entre afiliado y pensionado, no modificó lo que aquella estableció previamente, pues su estudio se enmarcó en el supuesto regulado en el apartado final del último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003;
(iii) en la exposición de motivos de dicha ley se hizo alusión únicamente a la convivencia en el caso de pensionados para evitar fraudes; (iv) el extender la convivencia a los casos de afiliados sería variar el sentido y alcance de la norma; (v) las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que solo se requiere acreditar la calidad de cónyuge y “la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte”;
(vi) el Decreto 1889 de 1994, en especial su artículo 10, continúa rigiendo en vigencia de la Ley 797 de 2003, y (vii) no se Radicación n.° 82317 2 transgrede el principio de igualdad al exigir dicho requisito solo para casos de pensionados. Pues bien, respecto a dichos argumentos me permito manifestar lo siguiente: (i) y (ii) El cambio jurisprudencia no responde a los principios que le dan contenido, alcance y finalidad a la pensión de sobrevivientes ni se ajusta a la jurisprudencia constitucional vigente La jurisprudencia de la Sala ha defendido que la causación del derecho pensional no solo ocurre si el afiliado satisface el número de semanas exigido en la ley, sino, de forma prevalente, cuando entre el (la) cónyuge o compañero (a) permanente existió una verdadera convivencia de vida.
Así, se había adoctrinado que tal presupuesto brindaba los insumos fácticos para determinar que la pareja decidió conformar un proyecto de vida común, en el que ambos centraban sus esfuerzos físicos y mentales en la construcción de bienes jurídicos para enfrentar las contingencias de la vida, tales como los efectos económicos y afectivos que puede generar la muerte de uno de ellos.
Hasta hoy, no había discusión acerca que la convivencia «es el elemento central y estructurador del derecho» (CSJ SL1399-2018). A través del fallo que discrepo, la Corte se aleja de esta fundamentación teórica y, si bien en su argumento parece sostener una armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en realidad no lo es así. En primer lugar, los principios que condensa la jurisprudencia constitucional son: (i) estabilidad económica y social para los allegados del causante;
(ii) reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, y (iii) el material para la definición del beneficiario. En ese sentido, nótese que absolutamente todos se realizan, optimizan y maximizan en «el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja», factor determinante que no podría configurarse en un concepto distinto que el de la convivencia, tal como de hecho lo fija de forma textual la definición del último mandato – material-: «la convivencia efectiva al momento de la muerte».
De modo que la decisión mayoritaria es contradictoria, pues alude a principios que son transversales al presupuesto de convivencia. En segundo lugar, contrario a lo que sugiere la Sala, en la sentencia CC C-1094-2003 no se resolvió en estricto rigor la problemática jurídica concerniente a si la convivencia debe exigirse únicamente al pensionado y no al afiliado.
Téngase en cuenta que en esa oportunidad los cargos formulados argüían que la norma era inconstitucional pues exigía un requisito de convivencia pura y simple y ello la hacía más gravosa que las reglas previstas en la legislación civil para conformar una unión familiar matrimonial o de hecho. Radicación n.° 82317 3 A raíz de lo anterior, la Corte Constitucional señaló que [debía] partir de la literalidad de la norma e indicar que tal requisito perseguía una finalidad legítima en tanto pretendía evitar fraudes al sistema, pero no efectuó reflexión alguna acerca de si la no exigencia de convivencia en el caso de los afiliados se ajustaba o no a los propósitos de la ley de seguridad social.
De modo que la referencia a que la convivencia solo se fijó para pensionados fue, a lo sumo, un dicho de paso en el fallo -obiter dictum- que no constituye su razón principal -ratio decidendi- ni puede establecerse como un precedente estrictamente obligatorio en ese tema. Ahora, tal precisión no es novedosa, pues ya había sido advertida por esta Corporación en la sentencia CSJ SL5046-2018, en la que explicó: “( ) esa realidad no puede verse alterada por lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C 1094 de 2003, como se alega en el tercer cargo, pues allí nunca se estableció la regla jurídica reivindicada por la censura, con fuerza de cosa juzgada constitucional, en virtud de la cual el presupuesto de la convivencia es exigible únicamente en los casos de fallecimiento del pensionado, pues, por el contrario, allí se destacó la libertad con la que cuenta el legislador para determinar quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y qué requisitos le son exigibles, entre otros, el de un tiempo mínimo de convivencia”.
Y en contraste, nótese que en la sentencia C-336-2014 la Corte Constitucional indicó expresamente que: “La pensión de sobrevivientes prevista para los regímenes de prima media y de ahorro individual persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, frente a las adversidades económicas ocasionadas con su muerte.
Es por ello que el Legislador, como mecanismo de protección a los miembros del grupo familiar, instituyó el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte para el compañero o cónyuge supérstite [ ]” (subrayo). Y más recientemente, en la sentencia C-34-2020 la [Corte Constitucional] lo precisó así: “De otro lado, los miembros de la familia del afiliado o pensionado fallecido deben acreditar la condición de beneficiarios legales. [ ] “A su vez, el legislador estableció unos límites en cada uno de los tipos de beneficiarios de la mencionada prestación, como fue el requisito de convivencia en caso de los esposas o esposos así como compañeros o compañeras permanentes, la fijación de una edad límite de los hijos e hijas junto con condiciones de estudio, la exigencia de dependencia económica para los padres y la calidad de inválido del hermano. En Radicación n.° 82317 4 Sentencia C-066 de 2016, se sintetizaron el orden y requisitos de acceso de la siguiente manera: “a) Cónyuge o compañero o compañera permanente o supérstite, de forma vitalicia o permanente dependiendo de la edad (30 años), si procrearon hijos e hicieron vida marital con el causante hasta su muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; [ ] (resaltado agregado).
“Aunque ninguna de las providencias mencionadas tuvo como eje temático central el que se discutió en la sentencia de la que me aparto, es claro que la jurisprudencia constitucional, a la par de la de esta Sala de la Corte, era coincidente en que el requisito de convivencia debía exigirse tratándose de un causante afiliado o pensionado, y así puede advertirse en otras decisiones (CC T-128-2016 y T-017-2018)”.
(iii) y (iv) Alcance de la norma a partir de los antecedentes legislativos y su literalidad En mi opinión, el hecho que en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 se manifestara que el requisito de convivencia procuraba evitar fraudes, en modo alguno excluye esa exigencia en el caso de los afiliados. En efecto, si bien de esa finalidad legislativa -evitar fraudes- no escapan los casos en que el causante era afiliado del sistema, el objetivo del legislador fue el establecimiento de un requisito que permitiera determinar que el beneficiario del derecho ha sufrido las afecciones materiales e inmateriales propias de un proyecto de vida común, estable y duradero.
Justamente ese fue el enfoque que imprimió la Corte Constitucional en la citada sentencia C-1094-2003, que al amparo de las consideraciones de la decisión C-1176-2002, explicó que la imposición de los requisitos de semanas y convivencia buscaban “la protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia”, así como “favorecer económicamente a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia ( )”.
Por otra parte, a mi juicio, la redacción de la norma no permite que el método de interpretación hermenéutica sea el gramatical, dado que es necesario ahondar en la finalidad para la cual fue expedida y así darle un sentido, coherencia y contenido en el sistema jurídico. Nótese que de emplearse una lectura textual, podrían surgir conclusiones injustas como que el (la) compañero (a) permanente del causante con sociedad conyugal anterior no disuelta y derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, únicamente tendría derecho a una cuota parte de esta prestación si el fallecido es pensionado, pero no si es afiliado a pesar Radicación n.° 82317 5 que se acredite el requisito de convivencia (inciso 1.º literal b), lo que no tendría sentido.
Tampoco habrían tenido lugar reglas jurisprudenciales no insertas explícitamente en la norma, pero que reclamaban una respuesta de la justicia por tratarse de personas en igual situación social y jurídica que no podían ser excluidas del amparo de la legislación de la seguridad social, so pretexto de incurrir en un acto discriminatorio. En esa dirección, por ejemplo, se han precisado reglas sobre convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes, bajo el argumento que si el legislador admitió la posibilidad de convivencia simultánea entre cónyuge y compañero(a), no habría razón lógica para negarla si tal simultaneidad se dio entre compañeros(as) permanentes (CSJ SL402-2013, CSJ SL18102-2016 y CSJ SL1399-2018).
Adviértase que en esos eventos se ha realizado un juicio analógico a partir de los últimos incisos del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regulan las convivencias simultáneas y sucesivas, y que aquí el legislador no distinguió entre pensionado o afiliado, pues simplemente se refirió al causante que (i) haya mantenido una convivencia simultánea en los últimos cinco años con un cónyuge y un(a) compañero(a) permanente, o (ii) que no desarrolló convivencia simultánea sino sucesiva, esto es, que al momento de la muerte convivía con un(a) compañero(a) permanente, pero con anterioridad también había forjado una unión marital con un cónyuge y conservó el contrato matrimonial.
En todos estos casos, incluidos los de convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes que no reguló expresamente la ley, se exige inexcusablemente que compañero(a) o cónyuge deben acreditar que convivieron con el causante por lo menos 5 años, el primero con anterioridad inmediata al deceso y el segundo en cualquier tiempo. Así, podría argüirse que solo en estos eventos de convivencias plurales el legislador previó expresamente que el cónyuge o compañero(a) permanente sí debían acreditar una convivencia mínima para acceder al derecho pensional; sin embargo, en tal caso no advierto una razón constitucionalmente admisible que permita exigirle una convivencia mínima al compañero(a) permanente que se une con una persona que tiene contrato matrimonial vigente y no cuando [esta] ha disuelto el vínculo civil o nunca lo tuvo; menos aún, si el fin de la norma, insisto, simple y llanamente es proteger las uniones maritales sólidas y duraderas en el marco del tiempo mínimo de convivencia precisado por el legislador.
(v) Las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que únicamente se requiere demostrar la calidad de cónyuge y la conformación de la unión marital de hecho Radicación n.° 82317 6 No discuto que para conformar una unión familiar la ley no establece un tiempo mínimo de convivencia, pues ciertamente basta la decisión de constituirla de forma natural o jurídica y con vocación de permanencia. Así, es claro que una unión marital de hecho existe desde el momento en que la pareja toma la determinación de crear una familia estable, duradera, etc., contrario a mantener un encuentro esporádico, de pernoctación pasajera y sin ánimo de edificar una comunidad de vida permanente.
También es claro que una cuestión distinta es el momento en que surge la sociedad patrimonial de hecho, para lo cual sí se estipula un término en el artículo 2.º de la Ley 54 de 1990 y esto no impide que la unión nazca desde que se determinó constituirla. Lo que no comparto es que, para la mayoría, es suficiente que se acredite la conformación de la unión familiar con vocación de permanencia a efectos que el beneficiario(a) sea destinatario(a) de una pensión de sobrevivientes.
Se confunde así, en mi opinión, que la intervención de la seguridad social no surge en el momento en que las personas deciden crear una familia, sino cuando en su desarrollo los beneficiarios más cercanos del afiliado sufren las contingencias propias que genera la muerte de un integrante del grupo familiar. En efecto, la contingencia de desamparo por muerte que afecta al compañero(a) permanente o al cónyuge solo se produce si ocurrido el riesgo es verificable una convivencia que tenía vocación de estabilidad, apoyo mutuo, con propósitos comunes y planes de vida duraderos, de modo que la ausencia física de uno de sus integrantes haga que el otro deba sobrevivir sin los aportes económicos, físicos, intelectuales o espirituales que complementaban su existencia; y es bajo esta perspectiva que la ley de seguridad social contempló una hipótesis normativa que prevé un tiempo mínimo de convivencia -5 años- que presupone como probable la generación de tales condiciones materiales de existencia, y en lo cual el legislador tiene amplia configuración legislativa.
Por tanto, el ordenamiento jurídico distingue los requisitos que configuran (i) las contingencias protegidas por la seguridad social y (ii) los que regulan la conformación de las uniones maritales, de modo que no podían ser ignorados por la Sala y considerar que con lo segundo era suficiente para adquirir el derecho pensional. Por otra parte, tampoco puede confundirse ni limitarse la finalidad de la pensión de sobrevivientes con actos concretos que pueden efectuarse en el marco de una unión familiar.
Ello porque es apenas razonable que si dos personas deciden constituir una familia en los términos indicados y solo uno de ellos tiene la capacidad económica de contribuir al sistema, este entonces pueda afiliar a su pareja como beneficiaria sin que tengan que esperar el término de dos años que la ley estipula en un ámbito estrictamente económico o patrimonial de la relación. Radicación n.° 82317 7 Sin embargo, tal hecho y los demás que pueden evidenciarse desde el comienzo de la conformación natural o jurídica de un hogar, no garantizan que el vínculo marital perdurará por el tiempo establecido en la ley como parámetro para derivar las contingencias protegidas por la seguridad social.
Precisamente, no puedo dejar de advertir la dificultad probatoria que puede surgir si no se exige una convivencia mínima, pues bastaría con que se demuestre que los integrantes de una familia recién conformada tenían la intención de desarrollarla con vocación de estabilidad, durabilidad, etc., sin que en la realidad se haya corroborado. vi) La pertinencia del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 Contrario a lo que había establecido la jurisprudencia de la Corte, ahora se señala que las reglas previstas en el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 también cobijan las modificaciones contempladas en la Ley 797 de 2003, siempre que no resulten contrarias a ellas.
Dicho precepto, en lo que interesa, estipula que tendrá la calidad de compañero(a) permanente la última persona que haya hecho vida marital con el causante durante un lapso no inferior a dos años, y en el caso del pensionado quien cumpla los requisitos exigidos en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Es evidente que estas previsiones, a lo sumo, podían ser compatibles con las del artículo 47 en su texto original, pues ambas exigían una convivencia mínima de dos años antes de la muerte; mas en modo alguno encaja con la Ley 797 de 2003, en la que el legislador estimó un tiempo mayor de convivencia. Por otra parte, considero que es contradictorio que la Sala integre en sus argumentos la pervivencia jurídica de una norma que prevé la existencia de la unión marital de hecho tras dos años de convivencia, y al tiempo indique que el derecho pensional se adquiere con la conformación de dicha familia pura y simple, sin más requisitos que la misma sea con vocación de estabilidad y permanencia. (vii) En cuanto al principio de igualdad En este punto considero que el patrón de igualdad no residía en las calidades de afiliado o pensionado del causante, sino entre los beneficiarios que deben probar la convivencia mínima de 5 años dependiendo de si su pareja posea alguno de aquellos estatus o si conservaba o no un contrato matrimonial vigente o, nunca lo tuvo.
Es allí donde se advierte una diferenciación entre personas que están en la misma situación jurídica, que no parece estar constitucionalmente justificada en tanto no se aviene a los fines de la seguridad social y, como se explicó, tampoco es el propósito de la norma, que reitero, exige para todos los eventos que compañero(a) permanente y cónyuge cumplan una convivencia mínima de 5 años con anterioridad a la Radicación n.° 82317 8 muerte del causante; y en el caso del segundo en cualquier tiempo si hay separación de hecho con contrato matrimonial vigente.
Dejo así planteado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. Magistrado