Radicación n.° 47649 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3624-2018 Radicación n.° 47649 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FÉLIX CASTRO GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario laboral que le instauró a el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- en los términos del documento de folios 50 a 51 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES FÉLIX CASTRO GÓMEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., en el cual estuvo expuesto directa e indirectamente a factores de alto riesgo; se le reconociera el derecho a la igualdad; el cambio de pensión de vejez por pensión especial de vejez por desarrollar actividades de alto riesgo; y la correspondiente indexación (f.° 2 a 13 del primer cuaderno de instancia).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. en la ciudad de Barranquilla, del 19 de marzo de 1987 al 25 de enero de 2002, en los cargos de técnico III, II, I, técnico maestro y supervisor III; que la demandada fue clasificada por la ARP del ISS como « empresa de ALTO RIESGO-CLASE V (MÁXIMO RIESGO) […] QUÍMICOS INDUSTRIALES FABRICACIÓN PRODUCTOS CANCERÍGENOS, TÓXICOS Y/O CÁUSTICOS»; que estuvo expuesto a factores de riesgos, por cuanto su actividad estaba relacionada con la actividad principal de la empresa, « manipulación y procesamiento de sustancias químicas altamente cancerígenas y toxicas para los seres humanos» (negrilla y subrayado en el texto).
Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, se opuso a las pretensiones por haber reconocido la pensión de vejez del demandante, conforme a la Ley 100 de 1993 y no ser procedente el cambio de pensión que solicita. Frente a los hechos, manifestó que el demandante no acreditó que la función que desarrollaba era catalogada como de alto riesgo y que la empresa haya efectuado los aportes que en forma especial estaría obligada a hacer, si la actividad que realizó fuera tal.
En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de falta de causa para demandar y genéricas (f.° 77 a 81 del primer cuaderno del Tribunal). MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, manifestó que todo el tiempo que el demandante prestó sus servicios, lo hizo desempeñándose como técnico metalista; que ninguno de los oficios que desempeñó en la empresa eran considerados « OFICIOS DE ALTO RIESGO »; además; que la ARP no consideró el oficio del demandante como de alto riesgo.
En su defensa, propuso las excepciones de fondo de prescripción; inexistencia de las obligaciones reclamadas y falta de causa para pedir; las que favorezcan a su causa (f.° 101 a 122 del primer cuaderno del Tribunal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 26 de junio de 2009, decidió (f.° 278 a 298 del segundo cuaderno del Tribunal):
PRIMERO: DECLÁRESE probada de oficio, la excepción de petición antes de tiempo y en consecuencia se absolverá al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.).
SEGUNDO: Sin Costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de abril de 2010, decidió confirmar la del a quo (f.° 333 a 343 del segundo cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que la decisión de primera instancia no estaba equivocada, como lo sostuvo el apelante, ya que, de acuerdo al material probatorio y al concepto del ingeniero de salud ocupacional Moisés Solano Meza, éste estimó que « mediaban las circunstancias necesarias para que fuera favorable el otorgamiento de una pensión especial de vejez»; además, encontró acreditado que el demandante estuvo expuesto a factores de alto riesgo, « tales como altas temperaturas y contacto con sustancias cancerígenas, (benceno)».
Así las cosas, indicó que el a quo precisó que el actor se encontraba cobijado por el régimen de transición, consagrado en el Decreto 1281 de 1994, por lo cual, se le debía aplicar el Decreto 758 de 1990. Además, había cotizado 1.167,71 semanas, […] lo anterior implica que excedió en 417.71 las 750 semanas enunciadas en el decreto 758 de 1990.
Por lo que al darle correcta aplicación al art. 15 del mencionado decreto 758, la edad en la cual se haría exigible su derecho a la pensión especial de vejez, es 52 años de edad como atinadamente señaló el juez a quo. Cabe recordarle al actor en este punto, que el artículo 15 del decreto 758 de 1990, no reza en parte alguna, que al hacerse el descuento de las 50 semanas por cada año subsiguiente a las primeras 750 cotizadas al sistema general de pensiones, la edad no puede exceder los 50 años de edad […] Sin embargo, de conformidad con el artículo 306 del CPC, encontró probada la excepción de petición antes de tiempo, toda vez, que la fecha en la cual se hacía exigible el derecho era el 21 de febrero de 2007, y la demanda fue presentada el 29 de marzo de 2005, la que sustenta en una providencia de ésta Corporación, del 3 de mayo de 2001, sin número de radicado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 15 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] case totalmente la parte resolutiva de la sentencia impugnada, y que constituida en sede de instancia revoque en su totalidad la sentencia de primer y segundo grado y en sustitución condene a la entidad demandada Instituto de Seguro Social, de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial.
Que se provea sobre costas. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados y a continuación se estudian en conjunto, por contener ambos defectos técnicos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de, […] ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por aplicación indebida de los artículos 4° y 5° del decreto 1281 de junio 22 de 1994, reformado por los arts. 3° y 5° del decreto 2090/03, en relación con los artículos 12 y 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, artículos 14, 36, 141 de la ley 100 de 1993, articulo 8° del decreto 1281 de 1994, articulo 29 de la CN., artículo 8° de la ley 153 de 1887, articulo 19 del C.S.T., art. 307 del C.P.C. En la demostración del cargo, indica que aunque el ad quem estimara que la afirmación del apelante respecto a que el a quo se apartó del criterio jurisprudencial era errada, […] el mismo Tribunal está considerando las pruebas que surgen del informe realizado por el ingeniero MOISÉS SOLANO, corroborado por él mismo en su declaración, dentro del proceso, desconoce que si constituyen suficientes pruebas para saber que el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud […] (subrayado en el texto).
Manifiesta, que en la contestación de la demanda, el ISS indicó que la empresa MONÓMEROS realizó las cotizaciones respecto a una pensión simple y no para pensión especial, así que, sostiene que quien tiene que reclamar es el ISS, al estar demostrado el factor de riesgo que es el objeto del reclamo del trabajador (subrayado en el texto). Expone, que se aparta del criterio del ad quem, […] que apoya el fallo del a quo, puesto que a pesar de haberse emitido el fallo permitiendo en forma oficiosa la prosperidad de la excepción de petición de antes de tiempo, basado en el art. 306 del CPC, en forma no oficiosa, no se haya tenido en cuenta el criterio del apelante al recurrir en la esperanza de que el superior considerará que el derecho del demandante para el momento de la emisión de fallo ya estaba causado, y entonces se debió tener en cuenta el concepto de extra y ultra pitita (sic), que no de forma oficiosa debía aplicarse porque es una solicitud plasmada el libelo de la demanda, y es lo que se insiste a través de esta demanda de casación. Lo anterior, en contraposición del principio de economía procesal.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de, […] ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por interpretación errónea del artículo 5° de decreto 1281 del 22 de junio de 1994, reformado por el art. 5° del decreto 2090 de 2003, en relación con los arts. 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de 1990, arts. 14, 36 y 141 de la ley 100/94, art. 8° del decreto 1281 de 1994, art. 29 de la C.N, Art. 8° de la ley 153 de 1887, art. 19 del C.S.T., art. 307 del C.P.C. En la demostración del cargo, transcribe apartes del artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 e indica, «que la obligación de cancelar la cotización especial para las actividades de alto riesgo se encuentra a cargo del empleador y no del trabajador».
Por lo tanto, sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente tal disposición «al negarle la pensión […] porque supuestamente no se le pagó al ISS la cotización especial para alto riesgo», atribuyendo tal obligación al trabajador. RÉPLICA El ISS manifestó, que respecto del primer cargo, el recurrente solo transcribió las consideraciones de la sentencia del Tribunal, «sin agregar ningún comentario […] sin la menor crítica o explicación de cuál es el motivo para reprocharle a la sentencia haber violado la ley»; agregó que eran claras las razones por las cuales no se había otorgado el derecho, siendo temerario el recurso (f.° 42 a 43 del cuaderno de la Corte).
MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A, indicó que el alcance de la impugnación es errado al solicitar que se case únicamente la parte resolutiva de la sentencia impugnada, «excluyendo la parte motiva y el resto de la sentencia», lo que conlleva a que sea desestimada la petición. Asimismo, solicita sea casada y revocada la sentencia de segundo grado, lo cual, resulta contradictorio, excluyente e improcedente.
Afirma, que la causa petendi está sustentada en normas sobre las cuales el Tribunal no se basó para decidir de la forma como lo hizo, toda vez que, el único fundamento de la absolución fue la petición antes de tiempo, « acudiendo para tal fin a los artículos 306 del CPC y 406 del CPT». (f.° 46 a 48 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Se insiste por la Sala que, el recurso de casación, está sujeto a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Ha precisado también, que esos puntuales requerimientos no son un rito a la formalidad (art. 87 y 90 Código Procesal del Trabajo), sino supuestos esenciales de la racionalidad de este medio de impugnación, que constituyen además su debido proceso y son necesarios para que no se desnaturalice. Al respecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Las precisiones anteriores se realizan porque la demanda contiene significativos defectos, al desatender las normas que gobiernan el recurso y la jurisprudencia que ha creado la Corporación al respecto, lo que conduce a desestimar la acusación, como se explica a continuación: a) El alcance la impugnación, se encuentra formulado inapropiadamente, pues solicita lo siguiente: […] a través de este recurso pretendido que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, case totalmente la parte resolutiva de la sentencia impugnada, y que constituida en sede de instancia revoque en su totalidad la sentencia de primer y segundo grado y en sustitución condene a la entidad demandada Instituto de Seguro Social, de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial.
Olvida la censura que, al casar la providencia cuestionada, ésta deja de existir y desaparece del mundo jurídico y, en esa medida, lo procedente era solo decirle a la Corporación, qué hacer en sede de instancia con la sentencia de primer grado. b) El cargo primero se presenta por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 4° y 5° del Decreto 1281 de junio 22 de 1994; 3° y 5° del Decreto 2090 de 2003; 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 y 307 del CPC, entre otros.
Su argumentación la desarrolla frente a la decisión del Tribunal de declarar probada la excepción de petición antes de tiempo, pese a haber reconocido el cumplimiento de los requisitos de la pensión especial de vejez, con posterioridad a la presentación de la demanda, debiendo hacer uso del concepto extra y ultra petita. Sin embargo, los argumentos expuestos en el desarrollo de cargo, nada explican, en qué forma el Tribunal aplicó indebidamente dichas normas, no emite explicación alguna de las normas sustanciales enunciadas en la proposición jurídica y solo formula manifestaciones propias de por qué no se debió aplicar la excepción de petición antes de tiempo, contenida en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, además que alude en un cargo orientado por la vía de puro derecho, cuestiones fácticas ajenas e impropias a la senda seleccionada, como cuando alude a que el informe realizado por el ingeniero Moisés Solano, se desprende su exposición a factores de riesgo.
Si la Corte entendiese que lo que quería la censura era denunciar el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, como medio para transgredir las normas sustanciales, debió exponerlo de esa manera para que el cargo fuera estimable. No sobra indicar que es criterio reiterado de esta Corporación, que la excepción de petición antes de tiempo se configura cuando al momento de reclamarse judicialmente el derecho, los requisitos para su surgimiento no se encuentran acreditados, como sería, por ejemplo, a título enunciativo, cuando el beneficiario no ha cumplido aún la edad requerida o le falta el tiempo exigido, como sucede en este caso que ocurrió y consideró el Juez colegiado.
Frente a la excepción de petición antes de tiempo, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 3 may. 2001, rad. 15155, reiterada recientemente en sentencia CSJ SL13680-2016, señaló: La petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como excepción perentoria temporal. Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aún no se ha consolidado como tal.
Por ser la petición antes de tiempo una excepción perentoria, puede ser declarada de oficio, es decir, no es forzoso proponerla para que el juez pueda declararla. Sólo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben ser alegadas oportunamente, como lo dice el artículo 306 del CPC. Si, como lo admitió el propio Tribunal, el demandante para la fecha de la presentación de la demanda, no tenía la edad suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación, no le estaba dado reconocerla en juicio.
Dijo el Tribunal que a pesar de no ser exigible el derecho pensional, era posible reconocerlo judicialmente, por una razón de economía procesal. Sin embargo, en eso hay un error conceptual, puesto que nadie debe ser llamado a juicio para responder por una obligación que no es exigible y respecto de la cual podría, incluso, hacer un reconocimiento voluntario, sin el apremio del juicio y sin someterse al pago de unas costas judiciales que bajo circunstancia alguna tenía que haber asumido.
No es cierto que con el surgimiento de la exigibilidad de la obligación durante el juicio se presente una modificación del derecho que el juez, en desarrollo de la facultad que le da el artículo 305 del CPC, deba declarar de oficio. La razón está en que en la petición antes de tiempo falta un presupuesto de la pretensión, que se traduce en que se ha ejercitado el derecho de acción sin que exista un bien que merezca la necesaria tutela jurídica, o sea que el accionante reclama por la vía judicial cuando no existe hecho alguno que le cause un perjuicio actual.
Cuando se da el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no ser demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que, si no media el incumplimiento, tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable. Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio.
Además, es equivocado sostener que si el juez puede decidir extra o ultra petita, con mayor razón puede fallar sobre una pensión pedida antes de tiempo, puesto que esa facultad, que es exclusiva del juez de única o de primera instancia, no puede ser ejercida sobre derechos en los cuales falta un presupuesto de la pretensión, como lo es la oportunidad del reclamo judicial.”.
Así las cosas, no pudo cometer el Tribunal la equivocación que se le endilga, pues utilizó, como estaba en su deber, el artículo 306 del CPC, aplicado por analogía al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS. c) Respecto al segundo cargo, se denuncia por vía directa, la interpretación errónea del artículo 5º del Decreto 1281 de 1994, pues a su juicio, la obligación de cancelar los puntos adicionales, se encuentran a cargo del empleador y no del trabajador.
El Tribunal para fundamentar su decisión, i) encontró acreditado el derecho por parte del actor a gozar de una pensión especial de vejez, toda vez que, en desarrollo de su actividad laboral se halló expuesto a factores de alto riesgo, tales como altas temperaturas y contacto con sustancias cancerígenas (benceno); ii) que el actor era beneficiario del régimen de transición contenido en el Decreto 1281 de 1994; iii) que las normas aplicables para su derecho pensional son los artículos 12 y 15 del Decreto 758 de 1990; iv) que la edad exigible para adquirir la pensión especial de vejez, es a los 52 años de edad, pues las cotizaciones excedieron las 750 semanas, en una suma de 417.71 semanas y, iv) que se configuró el derecho (21 de febrero de 2007) con posterioridad a la presentación de la demandada (29 de marzo de 2005).
No se observa en la sentencia del Tribunal manifestación alguna sobre el artículo a que hace alusión la censura, pues este no fue aplicado, y no derivó tampoco la conclusión que se argumenta en el cargo, pues la negativa de la condena fue, como se dijo anteriormente, el cumplimiento de los requisitos de la pensión especial de vejez, con posterioridad a la presentación de la demanda.
En sentido técnico, la interpretación errónea supone la existencia de la norma, pero que en su aplicación el Juez colegiado se desvía de su genuina intelección; en tanto que la infracción directa, comporta un error de juicio respecto de su existencia y validez de la norma que regula el caso. Así, en el presente caso, no pudo, entonces, el sentenciador de segundo grado, interpretar una norma que no fue base o sustento de su decisión y del cual no derivó la conclusión que cuestiona la censura.
Así las cosas, los cargos resultan infundados. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FÉLIX CASTRO GÓMEZ contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Costas, como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00