CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3623-2020 Radicación n.º 79615 Acta 036 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO ENRIQUE ACOSTA SALAZAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de septiembre de 2017, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Orlando Enrique Acosta Salazar llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación vitalicia, por aportes, prevista en la Ley 71 de 1988, a partir del 3 de mayo de 2003, junto con los Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 2 reajustes legales causados, más los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas y la indexación de las mismas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó para los riesgos cubiertos por el régimen pensional administrado por Colpensiones, de manera discontinua, tanto como trabajador dependiente, así como en la condición de independiente; que también cotizó para cajas de previsión social, mientras laboró al servicio de entidades estatales; que mediante sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Pasto, el 7 de noviembre de 2003, se declaró que entre él y el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, existió un contrato de trabajo que se desarrolló entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000; que el tiempo trabajado en la Clínica Maridíaz, IPS del ISS, correspondió a 1634 días, es decir, 233 semanas.

Dijo ser beneficiario del régimen de transición por haber tenido más de 40 años de edad cumplidos al 1 de abril de 1994, pues nació el 3 de mayo de 1943; que cumplió los 60 años el mismo día y mes de 2003; que sumados los tiempos de cotizaciones al ISS, más los del sector público, más los que debió aportar el mismo instituto, en su condición de empleador, reunió 1047 semanas en toda su vida laboral, de manera que le resultaba aplicable lo establecido en el art. 7 de la Ley 71 de 1988; que la última cotización válida la efectuó hasta el 30 de abril de 2000.

Adujo que el 14 de octubre de 2005 pidió al ISS que cargaran a su historia laboral las semanas correspondientes Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 3 al periodo laborado como trabajador de esa entidad; que el 27 de octubre de 2014 reiteró la anterior solicitud; que el 10 de junio de 2015 solicitó a Colpensiones la corrección de la historia laboral, para que se tuvieran en cuenta los tiempos laborados como trabajador del ISS, Seccional Nariño; que esas correcciones no se llevaron a cabo.

Explicó que el 16 de diciembre de 2014 solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez; que esa entidad emitió la Resolución n.º GNR67364 del 9 de marzo de 2015, en la que negó la prestación, por no reunir los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988; que interpuso los recursos previstos en la ley frente a dicha decisión, pero que, tanto en la reposición, como en la apelación, obtuvo respuestas negativas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los referidos a las cotizaciones efectuadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y los tiempos trabajados en el sector público, así como la fecha de nacimiento del actor. También dio por acreditado que se elevaron dos peticiones destinadas a obtener la corrección de las semanas reportadas en la historia laboral del asegurado, así como los requerimientos de la pensión deprecada, y las respuestas negativas que libró la entidad convocada a juicio.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, del cobro de intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, cobro Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 4 de lo no debido, buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de agosto de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que ORLANDO ENRIQUE ACOSTA SALAZAR causó el derecho pensional por vejez a partir del 4 de mayo de 2003, en los términos dispuestos en la ley 71 de 1988, conforme a las consideraciones de la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción y en consecuencia condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante ORLANDO ENRIQUE ACOSTA SALAZAR, la pensión de vejez, en cuantía de $753.007,50 a partir del 16 de diciembre de 2011, junto con los incrementos y mesadas adicionales legales, de conformidad con lo expuesto en los considerandos de este proveído.

TERCERO: el monto a pagar por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES por concepto de retroactivo generado entre el 16 de diciembre de 2011 y el 30 de julio de 2017, asciende a la suma de $76.200.435,60 incluida la indexación, sin embargo esta liquidación es provisional e inane en tanto el valor real solo se tendrá al momento del pago.

CUARTO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al pago de los aportes faltantes, correspondiente (sic) a la seguridad Social en pensiones, del señor ORLANDO ENRIQUE ACOSTA SALAZAR, teniendo en cuenta los periodos laborados entre el 19 de octubre de 1995 al 30 de abril del año 2000. Para tal efecto la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, establecerá el cálculo actuarial correspondiente.

Y efectuara (sic) el cobro respectivo.

QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: COSTAS lo serán a cargo de la parte demandada, liquídense por Secretaria (sic), incluyendo como agencias en Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 5 derecho el equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SÉPTIMO: de ser apelada o no la presente providencia, envíese a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada y el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2017, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en audiencia pública celebrada el 24 de agosto de 2017, dentro del proceso seguido por el señor ORLANDO ENRIQUE ACOSTA SALAZAR contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, para en su lugar absolver a la pasiva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: COSTAS: Se revoca la condena en costas impuestas por el A-quo. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, y en cuanto al régimen de transición, que con la copia del Registro Civil del demandante se evidenciaba que nació el 3 de mayo de 1943, acreditando 50 años de edad para el 1 de abril de 1994, por lo que es beneficiario del mencionado régimen.

También indicó que, según el parágrafo transitorio 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición se extendía hasta el 31 de julio del 2010, y hasta el 2014 para aquellas Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 6 personas que hayan cotizado 750 semanas, o su equivalente en tiempo de servicios, a la entrada en vigencia de esa norma.

Luego vio que a folios 27 y 120 reposaban resúmenes de semanas cotizadas expedidos por Colpensiones, en los que constató que el promotor aportó 143.29 de ellas. Dijo que, al analizar toda la prueba documental que se encontraba en el expediente, también aparecía establecido el tiempo de servicio al sector público. De la suma de esos tiempos contabilizó en total 826 semanas, que dijo que resultaban suficientes para acreditar la densidad de semanas exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005, contrario a lo que alegó Colpensiones.

Determinado que el demandante era beneficiario del régimen de transición, en las condiciones antes anotadas, explicó que el régimen aplicable sería aquél que lo cobijaba a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que era el contenido en la Ley 71 de 1988, la cual exige como requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la edad de 60 años en el caso de los hombres y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, en una o varias de las entidades de previsión social y en el ISS.

Al constatar si el señor Acosta Salazar cumplió con los requisitos para acceder a la pensión deprecada, observó que el 3 de mayo de 2003 cumplió la edad de 60 años y que acumuló 826 semanas, entre cotizadas y laboradas al sector público, equivalentes a 16 años y 22 días. En cuanto a este último aspecto precisó: Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 7 Ahora, también se advierte que a folios 53 a 72 reposa providencia emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de Pasto del 7 de noviembre de 2003, en la que si bien se declaró la existencia un contrato de trabajo entre el demandante y el Instituto de los Seguros Sociales del 16 de octubre del 95 al 30 de abril del 2000, no fue condenada la pasiva al reembolso de los aportes a seguridad social, dado que los mismos no fueron probados dentro del proceso.

Igualmente se constata, del resumen de semanas cotizadas a folio 27, que sólo aparecen los pagos como independiente realizados por el actor durante dicho interrogatorio (sic) de tiempo, del 1.º de marzo del 97 al 31 de diciembre del 99, en el cual registra mora en el pago de los aportes de enero a julio del 99. Siendo así, no le era dable al fallador de instancia tener en cuenta la totalidad del tiempo laborado al ISS para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión por aportes, pues las premisas enunciadas nos llevan a inferir que, debido a que el demandante cotizó como independiente y no se ordenó en el fallo ya referido el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, al no existir un reporte de afiliaciones, es imposible aplicar la teoría de la imputación de pagos en mora en tanto ésta no se aplica a los pagos de independientes, y en tratándose de relaciones laborales únicamente opera cuando el empleador afilia al trabajador y no cumple con la obligación de realizar aportes, pues únicamente en dicho caso es que Colpensiones tiene la obligación de realizar el cobro de los aportes.

Igualmente, se destaca que resulta a todas luces errado y fuera de todo parámetro legal, a más de constitucionales, que en el fin de tener en cuenta los referidos periodos sea a través del presente proceso que se ordene al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguro Social realizar el pago de los aportes a la seguridad social por el periodo laborado por el demandante del 19 de octubre del 95 al 30 de abril de 2000, como lo hizo el fallador de instancia, cuando dicha entidad no compareció el presente proceso, y por tanto, ni siquiera en virtud de la facultad ultra y extra petita le era dable ordenar el reconocimiento y pago de dichos aportes, pues de esta manera se vulneran los derechos del debido proceso y legítima defensa de la entidad.

Bajo esta óptica, diáfano resulta inferir que el actor no cumplió con la carga probatoria que le incumbía y por ende deberá revocarse la decisión de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron oposición, y que serán estudiados en conjunto pues denuncian la violación de un elenco normativo similar y los alienta un objetivo común. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo de violar por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación», los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 y, en consecuencia, el 7 de la Ley 71 de 1988, 1 del Decreto 2709 de 1994 y 17 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar el cargo comienza por aceptar que existió un contrato de trabajo con el ISS, vigente desde el 17 de octubre de 1995 hasta el 30 de abril de 2000, declarado mediante decisión judicial emitida el 7 de noviembre de 2003, providencia en firme, en la que no se ordenó al ISS hacer los aportes pensionales omitidos. A pesar de tales circunstancias, estima que, a falta de la orden judicial de hacer los aportes, el ISS no quedó exonerado de esa obligación legal, pues para las fechas en Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 9 que se desarrolló tal contrato de trabajo, se encontraba en plena vigencia el art. 17 de la Ley 100 de 1993.

Concluye que, probado ese nexo laboral y la falta de aportes pensionales, era menester aplicar los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, que señalan cómo deben recaudarse las cotizaciones no pagadas con destino a la pensión del trabajador. Comenta que no podía exonerarse de responsabilidad al ISS, institución que en su oportunidad, y actuando de mala fe, pretendió ocultar esa relación laboral, «asunto que desconoció el fallador de segunda instancia afirmando simplemente que el (sic) al FONDO DE REMANENTES DEL ISS, no podía ordenársele el pago de los mencionados aportes pensionales ya que, según afirma, el mismo no fue traído al juicio» y menos fue vencido en el mismo, pues ello, supuestamente, traería como consecuencia la violación al debido proceso.

Sostiene que, si el Tribunal hubiera aplicado los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, como le correspondía hacerlo, habría confirmado la obligación, a través del «fondo de remanentes del ISS», de pagar las cotizaciones pensionales que debió hacer durante la vigencia del contrato individual de trabajo. Sin embargo, a pesar de la existencia de esas normas, el ad quem no dio aplicación a las mismas, haciendo que el derecho del demandante quedara truncado.

Indica que el Tribunal pretendió, en su fallo, que se vinculara al fondo de remanentes del ISS, para declarar que Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 10 ese ente tenía la obligación de hacer los aportes pensionales, cuando la misma no requiere ser declarada judicialmente, pues está inmersa en el art. 16 de la Ley 100 de 1993, norma que fue desconocida por el fallador de segunda instancia, quien se rebeló contra la misma y no la aplicó. Asegura que si el Tribunal hubiera dado aplicación al art. 17 de la Ley 100 de 1993, habría encontrado, como lo concluyó el Juez de primera instancia, que el ISS debió pagar las cotizaciones en pensión durante el tiempo en que se desarrolló el contrato individual de trabajo, y que si no hubiera incurrido en la omisión de aplicar los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, no habría afirmado que era necesario traer al juicio al fondo de remanentes del ISS, pues tales normas establecen diáfanamente el procedimiento para hacer el cobro de los aportes pensionales no cancelados, siendo claro que el empleador debió hacer las cotizaciones y que Colpensiones debía cobrarlas, sin que fuera necesario «un engorroso juicio que declare la deuda a cargo del ISS».

Por el contrario, encuentra que el Juez de primera instancia acertó al afirmar que no era necesario integrar un litisconsorcio con el denominado «fondo de remanentes del ISS», pues el procedimiento legal para hacer el cobro de las cotizaciones dejadas de pagar está establecido en la ley, y aunque omitió mencionar el precepto legal en que fundamentó su dicho, tal norma es el Decreto 2633 de 1994, artículos 2 y 5.

Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 11 Luego afirma que, cuando el Tribunal omitió la aplicación de las normas mencionadas, truncó su legítimo derecho a acceder a la pensión por aportes, asunto que resulta ser consecuencia de la acción malintencionada del ISS, entidad que en su oportunidad «utilizó argucias legales a efectos de disfrazar un contrato individual de trabajo bajo la figura de un contrato civil de prestación de servicios, asunto que fuera evidenciado en fallo del Juzgado Laboral del Circuito de Pasto […] que así lo declaró el 7 de noviembre de 2003».

Atribuye al juez de apelaciones la omisión en la aplicación de los preceptos legales mencionados, que le ha causado grave perjuicio, pues le está negando un derecho que adquirió durante largos años de trabajo, basado en la confianza que depósito en el Estado colombiano. Considera que ha cumplido suficientemente con los requisitos mencionados en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, razón por la que legalmente es beneficiario de la pensión de vejez por aportes, al tiempo que no es culpable de que el ISS haya omitido hacer el pago de los aportes para pensión durante el tiempo en que les vinculó un contrato individual de trabajo.

Sin embargo, cuando el Tribunal omitió aplicar las normas pertinentes a la solución del caso, le endilga no haber traído al juicio al «fondo de remanentes del ISS», asunto innecesario, pues su presencia no era indispensable en esta causa, dadas las normas dejadas de aplicar por el Tribunal, que hacen fútil la comparecencia de tal entidad, ya que se encuentra demostrado que el ISS debió pagar las cotizaciones pensionales, de tal modo que, «simplemente Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 12 corresponde a COLPENSIONES hacer el cobro, tal como se ordenó en la sentencia de primera instancia, y al fondo de remanentes del ISS hacer y pagar los correspondientes aportes».

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el pronunciamiento del Tribunal viola en forma indirecta los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 y consecuentemente, el 7 de la Ley 71 de 1988, el 1 del Decreto 2709 de 1994 y el 17 de la Ley 100 de 1993. Alude a los siguientes errores de hecho, como generadores de tales infracciones: 1.- dar (sic) por no probado, estándolo, que entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE LOS SEGUROS SOCIALES “ISS” y mi poderdante existió y tuvo vigencia un contrato individual de trabajo que tuvo sus extremos entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000. 2.- Dar por no probado, estándolo, que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES “ISS” en su calidad de empleador tuvo la obligación legal de pagar los aportes en pensión de mi representado durante el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000. 3.- Dar por no probado estándolo, que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES “ISS” se sustrajo, de mala fe, a su obligación de pagar los aportes en pensión de mi representado por el lapso comprendido entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000. 4.- No dar por probado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS” tiene la obligación legal de pagar los aportes en pensión en favor de mi representado por el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000. 4.- (sic) No dar por probado, estándolo, que al haber sido liquidado el ISS, es (sic) el fondo de remanentes del ISS debe Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 13 asumir el pago de los aportes que dicho instituto dejó de pagarse así (sic) mismo en favor de mi poderdante y durante el lapso comprendido entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000. 5.- No dar por probado, estándolo, que LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” debe hacer el cobro de los aportes a pensión dejados de pagar por el ISS. 6.- No dar por probado, estándolo, que LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” debe hacer el cobro de los aportes pensionales de mi representado, por el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que mi representado cumple con los requisitos que impone la Ley 71 de 1988 en su artículo 7º para acceder a la pensión de vejez por aportes. 8.- No dar por demostrado, estándolo, que mi representado cumple con los requisitos que impone el decreto 2709 de 2004 en su artículo 1º para acceder a la pensión de vejez por aportes. 9.- No dar por demostrado estándolo que el recobro de los aportes en pensión de mi representado debe ser hecho en aplicación del decreto 2633 de 1994 especialmente mediante el procedimiento establecido en sus artículos 2º y 5º. 10.- No dar por demostrado, estándolo, que este asunto es uno de aquellos en que debe darse plena aplicación a la teoría de la imputación de pagos, pues incluso quien tiene que reconocer y pagar el valor de los aportes pensionales dejados de pagar, es la institución que en su momento debió hacer el respectivo recaudo. razón por la que el Tribunal erró grandemente al concluir que no corresponde hacer el recobro a la misma. 11.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante Señor ORLANDO ENRIQUE ACOSTA, si (sic) se encontraba afiliado al instituto de seguros sociales. 12.- No dar por demostrado, estándolo, que al haberse declarado la existencia de un contrato individual de trabajo entre el ISS y el demandante y ahora recurrente, correspondía legalmente a la mencionada entidad, tal como lo ordena el art (sic) 17 de la ley 100 de 1993, hacer las cotizaciones en pensión, de quien fue su trabajador durante el lapso comprendido entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000. 13.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el fondo de remanentes del ISS debió ser citado al juicio que origina esta demanda de Casación. Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 14 Como prueba erróneamente apreciada cita la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Pasto el 7 de noviembre de 2003, en la que se declaró la existencia de un contrato individual de trabajo con el ISS, vigente entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000.

Sobre este elemento probatorio razona así: Este documento fue mal apreciado por el Tribunal Superior de Bogotá, ya que le dio un alcance limitado, pues llegó a la conclusión de que en tal fallo, tal como se observa en el mismo, no se ordenó al ISS hacer las cotizaciones en pensión en favor de quien fue declaro (sic) en el mismo como su extrabajador.

El Tribunal debió dar al documento (sentencia), el alcance que legalmente le corresponde al mismo, esto es, debió darle a la sentencia mencionada, el alcance legal que la misma tiene, pues es absolutamente claro que para la época en que se tuvo vigencia el contrato individual de trabajo entre el Señor ORLANDO ENRIQUE ACOSTA SALAZAR y el ISS, se encontraba en plan vigencia el art (sic) 17 de la ley 100 de 1993, que impone a los empleadores, en este caso al ISS, la obligación de hacer las cotizaciones en pensión. Cuando el Tribunal superior de Bogotá, apreció esta prueba documental de forma restringida, sin darle el alcance legal correspondiente, simplemente negó el derecho a pensionarse del aquí demandante y recurrente, mismo que se encuentra establecido en el art (sic) 48 de nuestra Constitución política.

Cuando el Tribunal Superior de Bogotá negó el verdadero alcance probatorio a la sentencia comentada, incurrió en el error de afirmar que debió traerse al proceso al FONDO DE REMANENTES DEL ISS, siendo de (sic) ello innecesario, pues correspondía confirmar la sentencia de primera instancia ordenando a COLPENSIONES hacer el cobro de las mesadas pensionales y al fondo de remanentes del ISS el pago de las mismas.

Cuando el Tribunal superior de Bogotá, le dio un alcance probatorio restringido a la sentencia en comento, incurrió en el error de afirmar que en este caso no era aplicable la teoría de la imputación de pagos en mora, y por el contrario sugirió que el demandante debió traer al proceso a una entidad que simplemente debe cumplir, por disposición legal, con el pago que dejó de hacer el ISS en la oportunidad legal correspondiente.

Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 15 Como pruebas dejadas de apreciar expone los derechos de petición del 4 de octubre de 2005 al ISS y del 27 de octubre de 2014 al ISS. Respecto de esa omisión estima lo siguiente: El Tribunal Superior de Bogotá, no observó la existencia de estas pruebas documentales, en las que por derecho de petición en la primera de ellas se solicitó al ISS cargar las semanas de cotización en pensión correspondientes al periodo laborado por mi representado mediante contrato individual de trabajo en el ISS.

En la segunda de ellas, se solicitó al ISS hiciera el pago de los aportes en seguridad social correspondientes al periodo en que tuvo vigencia el contrato individual de trabajo entre mi representado, ahora recurrente y el ISS. Concluye que, si el tribunal hubiera apreciado correctamente el fallo que declaró la existencia del contrato de trabajo y hubiera apreciado los mencionados derechos de petición, habría confirmado el fallo de primer grado.

VIII. RÉPLICA Colpensiones puntualiza, frente al primer cargo, formulado por la vía directa, que el recurrente razona sobre los medios de prueba arrimados al expediente para explicar la supuesta falta de aplicación de la ley sustancial, lo que permite evidenciar que usó simultáneamente elementos de las dos vías de ataque en casación, lo que resulta desacertado, ya que son senderos independientes y excluyentes entre sí, como lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL, 12 mar. 1991, rad. 3917.

Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 16 Según lo anterior observa que en la sustentación de ese ataque se evade la expresa conformidad con los hechos establecidos por el fallador de segundo grado, lo que acontece porque, en realidad, está inconforme con tales fundamentos fácticos que dieron base a la sentencia, al punto que los controvierte en lo que respecta a los tiempos de servicios laborados a favor del ISS, tal como ocurre cuando propone que existió ese nexo y anota sus fechas de vigencia. En cuanto al fondo del asunto, contempla que el casacionista no cumple con el requisito de sumar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en cajas de previsión, conforme al art. 7 de la Ley 71 de 1988, porque sólo «cotizó 826 semanas», que equivalen a 16 años y 26 días, según la historia laboral allegada al plenario.

En ese sentido, echa de menos que, antes de iniciar este proceso, el actor hubiese podido pedirle al PAR ISS que efectuara las cotizaciones a las que dice que fue condenado ese fideicomiso, para dar paso, de haber lugar a ello, a la corrección de la historia laboral de manera que se completara el requisito de tiempo acumulado, lo cual no se llevó a cabo, por lo que el Tribunal tiene la razón al tener en cuenta la ausencia de dicha entidad en liquidación y en la imposibilidad de extender las facultades ultra y extra petita, porque con ello se violaba el debido proceso.

En cuanto al segundo cargo, presentado por la vía indirecta, señala que no existen los errores fácticos enumerados, porque el ISS no fue condenado a pagar las cotizaciones reclamadas por el accionante, conforme al fallo Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 17 del 7 de noviembre de 2003, que no fue mal apreciada porque no es la base para exigir las cotizaciones faltantes para acreditar los 20 años de servicios o de aportes, ya que no fue eso lo que se ordenó en su parte resolutiva, de manera que no es posible extender interpretativamente las resoluciones del juez de la época para «completar forzadamente una historia laboral».

Agrega que en el numeral trece de los yerros atribuidos al Tribunal se le adjudica no haber citado al ISS al proceso, cuando lo correcto es admitir que era deber de la parte integrarlo desde la presentación de la demanda, o antes de la emisión de la sentencia de primera instancia, para evitar la violación del derecho fundamental al debido proceso del ausente en juicio, de modo que no es válido achacar al fallador de segundo grado una omisión de la que no es titular, razón que permite desestimar el cargo.

Para finalizar, advierte que, en virtud del principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, Colpensiones sólo puede reconocer las prestaciones económicas financiadas efectivamente por los empleadores, de manera que las reconocerá, sólo y siempre y cuando los aportantes paguen las cotizaciones o constituyan los cálculos actuariales a los que haya lugar.

IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se debe resolver en sede casacional consiste en determinar si el Tribunal cometió un Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 18 error al negar la pensión de vejez al recurrente, bajo el argumento de que no completó el requisito de 20 años de aportes sufragados o servidos, exigido en la Ley 71 de 1988, porque no se contó el tiempo trabajado al servicio del ISS entre los años 1995 y 2000.

Aunque los dos cargos se formularon por distintas vías, es conveniente dejar establecidos los hechos que no fueron objeto de debate, o que fueron dados por probados por el Tribunal; estos son: (i) que el recurrente nació el 3 de mayo de 1943, luego, completó los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2003; (ii) que él es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993;

(iii) que la norma aplicable en virtud de la anterior condición es la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión por aportes; (iv) que en el expediente aparecen acumuladas 826 semanas, válidas para el derecho pensional deprecado; (v) que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, el 7 de noviembre de 2003, expidió una sentencia en la que declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el recurrente y el entonces ISS, vigente entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000; y (vi) que en esa providencia no se condenó a dicha entidad a pagar el reembolso de los aportes a la seguridad social.

El Tribunal fundamentó su decisión en que no se podía tener en cuenta la totalidad del tiempo laborado en el ISS para el reconocimiento de la pensión, porque el ahora recurrente cotizó como independiente y, además, en el fallo judicial del 7 de noviembre de 2003 no se ordenó el pago de Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 19 aportes a la seguridad social a cargo del exempleador.

De esa manera, por no existir un registro de afiliación por parte de la entidad, no era posible aplicar la teoría de la imputación de pagos en mora, la que no opera en el caso de los independientes, ni cuando el empleador dejó de afiliar a su trabajador, al tiempo que no cumplió con la obligación de realizar los aportes pensionales. También consideró inconstitucional e ilegal ordenar al PAR ISS el pago de unos aportes, sin ser parte al interior de este proceso.

En cuanto a la intervención de la parte replicante, conviene señalar que le asiste la razón en cuanto apunta que el primer cargo presenta fallas técnicas, pues, de entrada es evidente que el censor mezcla las vías del recurso extraordinario, dado que comienza por apoyarse en la senda del puro derecho, pero a lo largo de su demostración se adentra en un análisis de orden fáctico, en el que involucra pruebas, como la sentencia del 7 de noviembre de 2003, de la que pretende que el Tribunal extraiga conclusiones sobre la mala fe con la que actuó la exempleadora, con base en la cual debió confirmarse la orden que le dio el a quo al patrimonio autónomo sucesor del ISS, de pagar las cotizaciones faltantes.

Incluso, en su argumentación defiende las conclusiones del juez de primera instancia y afirma que el haberse negado a tramitar una integración litisconsorcial actuó conforme a derecho, porque existe una norma que regula el cobro de las cotizaciones impagas, lo que significa que el ataque no fue certero al abordar las conclusiones jurídicas del Tribunal.

Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 20 Recuerda la Sala que el recurso extraordinario no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos. Así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL13856- 2017 y CSJ SL4281-2017, última que precisó: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Como puede verse, ese cargo, por sí solo, no está llamado a prosperar, pero ello no implica que sus argumentos fácticos no puedan tenerse en cuenta par complementar el segundo ataque, formulado por la vía indirecta, tal como pasa a estudiarse. Aunque la oposición también acierta en cuanto a que algunos de los errores fácticos indicados en el embate no existieron, como el relativo a que el ad quem no dio por probada la existencia del contrato de trabajo entre el recurrente y el ISS, cuando esta fue una de las bases del fallo atacado, también ocurre que en otros aspectos debe acogerse el razonamiento del recurrente, pues a juicio de la Sala, el juzgador de apelaciones sí incurrió en un error notorio, cuando, al analizar la sentencia emitida por el Juzgado Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 21 Primero Laboral del Circuito de Pasto, del 7 de noviembre de 2003, concluyó que, dado que no contenía una condena destinada al pago de las cotizaciones debidas a lo largo del tiempo que estuvo vigente el vínculo laboral, los tiempos laborados al servicio de la entidad perdían la posibilidad de contabilizarse a la hora de establecer el cumplimiento de los 20 años de servicios que reclama la norma reguladora de la pensión por aportes, el art. 7 de la Ley 71 de 1988.

En efecto, afirma la censura que esa providencia fue erróneamente apreciada, porque se le dio un alcance limitado, so pretexto de que absolvió de la pretensión relativa al pago de las cotizaciones pensionales. Al respecto, vale la pena transcribir los apartes pertinentes de esa prueba para verificar lo anunciado. En el acápite de declaraciones y condenas se observa que lo pedido fue que se condenara al ISS, entre otras cosas, a pagarle al señor Acosta Salazar: «el reintegro de las sumas pagadas como afiliada (sic) al Instituto de Seguros Sociales» (f.os 53 y 54).

Más adelante, el sentenciador del año 2003 consideró que el contrato de trabajo entre esos contendientes se había materializado entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000, como resultado de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pero que, en cuanto a aquella petición no se proferiría condena por la siguiente razón: REEMBOLSO DE APORTES A SEGURIDAD SOCIAL.

Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 22 Revisado el expediente se observa, que en los contratos ficcionados (sic) de prestación de servicios, específicamente en el numeral cuarto de la cláusula segunda, una de las obligaciones del contratista, era acreditar la afiliación a los sistemas obligatorios de salud y pensiones. Sin embargo, la parte actora no cumplió con la carga probatoria de demostrar los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en su existencia y cuantía, por lo tanto de esta súplica también se absolverá a la parte demandada.

El razonamiento transcrito del folio 69 del expediente indica que lo resuelto por el Juez Primero Laboral del Circuito de Pasto no fue lo relativo a la responsabilidad que le correspondía atender a la entidad empleadora, ISS, como obligada a pagar las cotizaciones pensionales, sino que se refirió a lo específicamente pedido, esto es, la devolución de los aportes que debió pagar el accionante como ficticio contratista del ISS, durante el tiempo de la vinculación. Sin embargo, el Tribunal tergiversó el alcance de esa decisión, pues dijo que «no se ordenó en el fallo ya referido el pago de los aportes a seguridad social por parte del empleador», cuando ello ni siquiera hizo parte de aquella litis, y de ahí dedujo que, al no haberse establecido la afiliación, era imposible aplicar la «teoría de la imputación de la mora» que hubiera permitido contabilizar todo el lapso de vigencia del contrato de trabajo.

Ahora, el hecho de que no se dispusiera la erogación de las contribuciones destinadas al régimen pensional, no significa que el extinto ISS hubiera dejado de ser responsable de la obligación estipulada en el art. 17 de la Ley 100 de 1993, que indica que durante la vigencia de la relación laboral deben efectuarse cotizaciones obligatorias.

En efecto, si bien es cierto que no se profirió Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 23 condena al pago de los aportes en aquel entonces, no puede deducirse de esa circunstancia que las obligaciones derivadas de la existencia del contrato de trabajo se hayan esfumado, en particular, bajo el argumento de la ausencia de un «reporte de afiliación» que echó en falta el ad quem, pero cuya ausencia no significa que la ya mencionada obligación quedara superada; es más, bien puede decirse, una vez encontrada la violación legal expuesta, por la vía fáctica, que el Tribunal, de contera, infringió el art. 22 de la Ley 100 de 1993, pues en este se especifica que la obligación de cotizar durante el contrato de trabajo recae precisamente en el empleador.

De otra parte, no pierde de vista la Corte que en el fallo acusado se dijo que el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS no era parte en el actual proceso, lo que es cierto, motivo por el cual es razonable deducir que no podía ser emitida ninguna condena en su contra, sin embargo, ello no es óbice para que los tiempos de servicios desplegados por el señor Acosta Salazar a favor del ISS sean considerados como válidos para configurar la prestación pensional que él depreca, en aplicación de lo dispuesto sobre acumulación de tiempos, en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, e incluso en el literal f) del 13 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que las pensiones obtenidas bajo el régimen de transición del art. 36 ibidem también son parte de las que otorga el sistema pensional creado en esa ley.

Además, acusó el recurrente que el Tribunal dejó de apreciar los derechos de petición del 4 de octubre de 2005 Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 24 (f.os 77 a 78) y del 27 de octubre de 2014 (f.os 81 a 89), destinados a que se cargaran a su historia laboral las semanas de cotización correspondientes al periodo laborado a favor del ISS.

De esas documentales –no analizadas en el fallo bajo examen– se puede extraer que el accionante puso en conocimiento de la administradora pensional, primero el ISS, luego Colpensiones, la circunstancia de que los tiempos laborados a favor de la primera, según la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, del 7 de noviembre de 2003, no fueron incluidos en su certificación de tiempos cotizados, por lo que debían ser llevadas a cabo las acciones de cobro pertinentes por parte de la hoy demandada, como se pidió a folio 81 del expediente, con la finalidad de corregir dicha falencia. A pesar de ello, Colpensiones no obró conforme a su deber, consagrado en el art. 24 de la Ley 100 de 1993.

Esta situación no fue vista por el Tribunal, con lo que resulta evidente que se omitió un análisis sobre los efectos de la mora en los tiempos indicados, ya que al haberse declarado la existencia del contrato de trabajo entre las fechas atrás señaladas, lo lógico era que la exempleadora, por mandato de la ley, cumpliera con la obligación de sufragar las cotizaciones pertinentes, para lo cual no se necesitaba de su vinculación a este proceso, a través del patrimonio autónomo de remanentes creado tras la orden de liquidación del ISS, pues el actor demostró que le exigió a la aquí demandada el cumplimiento de su obligación legal de cobro a través de la acción dispuesta en el art. 24 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 25 Demostrados los errores expuestos por el casacionista, procede la anulación de la sentencia confutada, pues nada obsta para que los tiempos comprendidos entre el 17 de octubre de 1995 y el 30 de abril de 2000 sean tenidos como válidos para la pensión deprecada, pues acumulados en el servicio público y debieron ser objeto de cotización, de tal modo que, si no lo fueron, la administradora pensional demandada es la llamada a buscar la incorporación de los dineros que debía pagar la empleadora, pues la ley la dotó de los mecanismos para obrar de conformidad con ese deber.

Ahora bien, para mejor proveer y según lo previsto en el art. 83 del CPTSS, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se oficie a Colpensiones con el fin de que certifique si el señor Orlando Enrique Acosta Salazar, titular de la cédula de ciudadanía n.º 5.198.729, actualmente recibe alguna prestación económica de parte de esa entidad, y si ésta ha llevado a cabo alguna acción de cobro de cotizaciones que se encuentren pendientes de pago a cargo del extinto ISS o de quien haga sus veces para tales efectos.

En todo caso, Colpensiones deberá remitir el expediente administrativo completo del accionante. Lo requerido deberá allegarse, incluso por medios telemáticos, en un término máximo de diez (10) días, so pena de las sanciones legales que pueda generar el incumplimiento de esta orden. Una vez obtenida esa información, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.

Cumplido lo anterior, Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 26 pasará el expediente al despacho para proceder de conformidad. Sin costas en el recurso extraordinario, por haber salido avante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO ENRIQUE ACOSTA SALAZAR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de la Sala se oficie a Colpensiones con el fin de que certifique si el señor Orlando Enrique Acosta Salazar, titular de la cédula de ciudadanía n.º 5.198.729, actualmente recibe alguna prestación económica de parte de esa entidad, y si ésta ha llevado a cabo alguna acción de cobro de cotizaciones que se encuentren pendientes de pago a cargo del extinto ISS o de quien haga sus veces para tales efectos.

En todo caso, Colpensiones deberá remitir el expediente administrativo completo del accionante. Lo requerido deberá allegarse, Radicación n.° 79615 SCLAJPT-10 V.00 27 incluso por medios telemáticos, en un término máximo de diez (10) días, so pena de las sanciones legales que pueda generar el incumplimiento de esta orden. Una vez obtenida esa información, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para proceder de conformidad. Notifíquese, publíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ