CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3621-2022 Radicación n.° 90620 Acta 36 Santiago de Cali, doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEXANDRA MATEUS CORTÉS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de julio de 2020, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Alexandra Mateus Cortés demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a la Administradora Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 2 Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y Skandia Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Skandia S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado que realizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 1° de febrero de 1995.

Como consecuencia de lo anterior, que se ordenara a Porvenir S.A. devolverle a Colpensiones las cotizaciones, bonos y rendimientos de su cuenta de ahorro individual y que esta última admitiera su vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 24 de agosto de 1967; que inició su vida laboral aportando al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS); que el 1° de febrero de 1995 se vinculó a Porvenir S.A., sin que le informara suficientemente sobre ambos regímenes pensionales, incumpliendo así con el deber que le correspondía para que pudiera tomar la decisión más conveniente; que el 23 de febrero de 2010 se afilió a Skandia S.A., entidad que tampoco asesoró adecuadamente sobre las consecuencias del traslado y que el 26 de noviembre de 2012 retornó a Porvenir S.A. Al dar respuesta a la demanda, Skandia S.A. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación y negó los relacionados con las indicaciones brindadas en aquel momento y afirmó que no le constaban los demás. Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe, pago, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. Colpensiones rechazó la prosperidad de las pretensiones.

Admitió la fecha de nacimiento de la demandante, las vinculaciones al ISS y Porvenir S.A. y sobre los demás hechos aseguró que no le constaban. Propuso las excepciones de error de derecho no vicia el consentimiento, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas.

Porvenir S.A. se opuso a lo pedido en la demanda. Aceptó la fecha de nacimiento y la afiliación, negó los hechos relacionados con la asesoría brindada y afirmó que no le constaban los restantes. Alegó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas y de algún vicio del consentimiento, buena fe y debida asesoría del fondo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de febrero de 2020, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado al RAIS y con ello la afiliación realizada por ALEXANDRA MATEUS CORTÉS el 1 de Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 4 febrero de 1995 a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy PORVENIR S.A.

SEGUNDO: DECLARAR que ALEXANDRA MATEUS se encuentra efectivamente afiliada al RPMPD administrado por Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S.A. autorizar el traslado de la DTE al RPM y a enviar a COLPENSIONES el valor de todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la DTE, tales como cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora junto con sus respectivos intereses o rendimientos.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES aceptar el traslado de la DTE al RPM, junto con los respectivos aportes.

QUINTO: ORDENAR a PORVENIR S.A. pagar, si es el caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalente en el RPMPD, las cuales serán asumidas con su propio patrimonio, y CONMINAR a Colpensiones a efecto de que realice las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de tales sumas, si a ello hubiese lugar, incluidos los gastos de administración.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, inexistencia de vicios en el consentimiento, cobro de lo no debido, debida asesoría, falta de causa para pedir y buena fe, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta y al resolver los recursos de apelación interpuestos por Colpensiones y Porvenir S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2020, revocó la sentencia proferida en primera instancia y absolvió a las entidades.

Precisó que el problema jurídico consistía en «[…] determinar si en el caso en concreto hay lugar o no a declarar la ineficacia del traslado al RAIS y en consecuencia se debe Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 5 ordenar el traslado al RPM». Tuvo por probado que el 1° de febrero de 1995 la demandante se trasladó de régimen pensional, fecha para la cual contaba con 28 años y 287.57 semanas cotizadas al ISS; que realizó varias vinculaciones entre fondos privados y, que no se encontraba incursa en ninguna causal de prohibición para realizar el traslado de régimen, «[…] concluyéndose que el traslado se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones, pues nada contrario se adujo en el interrogatorio de parte, ni se acredita con los demás elementos de prueba».

Más adelante desarrolló: Nótese que desde el formulario suscrito el 31 de agosto de 2001, la demandante ha dejado constancia de la información recibida, y como esos formularios se constituyen en un indicio de la reunión de la demandante con el asesor y con lo expuesto en el interrogatorio que los asesores le presentaron el fondo y los beneficios entre ellos el de la pensión anticipada, se puede colegir que la demandante recibió información que le permitió valorar su situación personal y lo que más le convenía, como era la posibilidad de una pensión anticipada a los 40 años.

Todo lo anterior, permite colegir que el acto del traslado de régimen cumplió con los requisitos señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que son de validez de conformidad con el mismo artículo, norma vigente para la fecha de traslado, de manera que no existía razón alguna para que el fondo negara el traslado ya que de conformidad con los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 692 de 1994 a los fondos les está vedado rechazar una solicitud cuando la persona cumple los requisitos para tal fin. […] Revisado el libelo genitor, se puede colegir que, no se está negando que se haya realizado algún tipo de asesoría, adicionalmente, con el interrogatorio de parte se logra establecer que la señora demandante se afilió a la AFP PORVENIR en el año 1995, que el asesor de dicho fondo realizó una reunión en su lugar de trabajo que duró aproximadamente 35 o 45 minutos, donde le explicó que era un fondo privado, que allí existían beneficios económicos y que se podía pensionar anticipadamente, sus afiliaciones posteriores a diferentes AFP se basaron en los rendimientos que generaba el ahorro, y que podía Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 6 hacer ahorros adicionales.

Bajo esa óptica y a juicio de la mayoría de la Sala, las anteriores confesiones descartan el deseo de la demandante de permanecer en el Régimen de Prima Media con prestación definida, en la medida que la posibilidad de pensionarse más temprano, realizar aportes voluntarios y obtener rendimientos le permitieron a la convocante realizar una valoración entre los dos regímenes y en virtud de su autonomía escoger el que a su juicio representaba sus intereses pensionales, esto es, el Régimen de Ahorro individual.

Las demás pruebas recaudadas también permiten señalar que la gestora tenía conocimiento de conceptos propios del régimen del ahorro individual, al igual que se deduce, estuvo asesorada durante su permanencia en dicho régimen, lo cual se constata, por ejemplo, i) con la instrumental remitida por PORVENIR a la accionante que corre a folio 223 contentiva del documento denominado "historia laboral para iniciar proceso de reclamación de su bono pensional" donde se evidencia que la demandante fue informada sobre los bonos pensionales, en tanto, inició el proceso para reclamar el mismo, al punto que señaló que no estaba de acuerdo con la información laboral que allí fue registrada, ii) con el formulario de afiliación a pensiones voluntarias que obra a folio 222 y iii) con el documento de folios 71 a 73, donde se le explicó el esquema de los multifondos y la modalidad de cada uno de ellos.

Expuso que, de conformidad con el precedente jurisprudencial de esta Corporación, el cumplimiento del deber de información se debía evaluar teniendo en cuenta la época en la que se efectuó el traslado, razón por la cual, podía concluir que Porvenir S.A. acreditó lo que se exigía para aquella época debido a lo manifestado en el interrogatorio de la parte demandante.

Explicó que la Sala no desconocía la obligación en cabeza de los fondos privados de suministrar a los afiliados información completa y veraz sobre las condiciones de los regímenes pensionales, no obstante, estudiadas las pruebas aportadas y aplicando los criterios de la sana critica, al tenor Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 7 de los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lograba deducir que sí cumplieron con la obligación de otorgar información. Sostuvo que, de todas formas, la discusión se trataba de un aparente error de derecho, el cual, por mandato del artículo 1509 del Código Civil, no viciaba el consentimiento.

Además, destacó que la inconformidad de la demandante giraba en torno al posible monto de la mesada pensional, supuesto que no constituía una causal de ineficacia del acto inicial de traslado o de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual, aún más cuando la cuantía se determinaba al momento del reconocimiento pensional y no para la época de la vinculación a cualquiera de las administradoras pensionales.

Anotó que la Corte Constitucional enseñó en sentencias CC C-1024 de 2004, C-401 de 2016 y SU-083 de 2019 que el traslado previo al cumplimiento del requisito de edad para causar el derecho a la pensión, vulneraba principios constitucionales como la equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Alexandra Mateus Cortés, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que es presentado.

Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juez. Con tal propósito formula tres cargos que son replicados y se resuelven a continuación de forma conjunta, porque persiguen idéntico fin y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 191, 196, 240, 241, 242 del Código General del Proceso, en relación con el 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 97, numeral 1°, del Decreto 663 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 21 de la Ley 795 de 2003; 2 y 9 de la Ley 797 de 2003 y 1° del Decreto 3800 de 2003.

Indica que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante reconoció en el interrogatorio de parte que la exposición realizada por los asesores en cada oportunidad le permitió valorar y descartar el deseo de permanencia en el Régimen de Prima Media. Dar por demostrado, sin estarlo, que, al haber reconocido el haber tenido una reunión colectiva de 35 a 45 minutos con el asesor del fondo, la demandante obtuvo información suficiente que le permitió realizar una valoración entre los dos regímenes Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 9 pensionales.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante a través de los formularios de afiliación recibió amplia asesoría e información. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante recibió información que le permitió valorar su situación personal y lo que más le convenía. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante fue informada sobre los bonos pensionales por haber recibido un documento denominado "historia laboral para iniciar proceso de reclamación de su bono pensional".

Reprocha la equivocada apreciación del interrogatorio de parte; los formularios de afiliación suscritos el 31 de agosto de 2001, 23 de febrero de 2010 y 26 de noviembre de 2012; el formulario de afiliación a pensiones voluntarias del 20 de noviembre de 2004; la historia laboral; la demanda inicial y el documento del esquema multifondos Skandia S.A. Explica que el Tribunal incurrió en errores manifiestos al concluir que la información recibida sobre los dos regímenes fue suficiente, aunque realmente fue escasa, pues solo le dijeron que el ISS se iba acabar y que podía pensionarse más temprano, realizar aportes voluntarios y obtener rendimientos, tal y como lo manifestó en el interrogatorio, sin que ello configurara una confesión en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso.

Sostiene que ninguna de las pruebas da cuenta que los fondos privados cumplieron con su obligación de suministrar información necesaria y transparente en los términos que lo exige la jurisprudencia actual de esta Corporación en sentencias CSJ SL373-2021 y CSJ SL1452-2019. Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 10 Relata que la reunión efectuada por el fondo privado en 1995, duró 40 o 45 minutos, pero se realizó de manera grupal y no se analizó su caso particular; ello significa que no confesó contar con el tipo de información que exige la normatividad y la jurisprudencia para que la afiliación se predique válida.

Referencia las sentencias CSJ SL1743-2021 y CSJ SL1688-2019, y al respecto estima que el Tribunal está desconociendo abiertamente el precedente jurisprudencial relacionado con el hecho que la información brindada debía ser suficiente y transparente. Agrega que son numerosas las providencias en las que esta Corporación ha casado sentencias que comenten el mismo error de otorgarle a los formularios de afiliación una validez que no tienen, por ejemplo, en CSJ SL2010-2022, CSJ SL1197-2021 y CSJ SL3350-2021.

Aduce que también erró al pensar que de cada formulario suscrito se deduce el consentimiento, aun cuando no fue aportado por las entidades demandadas el primer formato de afiliación que radicó para trasladarse de régimen pensional y, además, los otros no reflejan que efectivamente se hubiera suministrado información relacionada con las características, elementos o condiciones, las consecuencias y riesgos de elección de régimen pensional.

Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP y el 271 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que el Tribunal le otorgó un alcance diferente a lo que ha precisado en reiterada jurisprudencia esta Sala sobre el deber de información asociado a que los afiliados puedan tomar una decisión objetiva y consciente al momento del traslado. Al respecto referencia las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3710-2021 y CSJ SL3661-2021.

Señala que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 literal b), modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003 dispuso el derecho de los afiliados a escoger libremente el régimen pensional de su predilección, el cual tiene como consecuencia la necesidad de un consentimiento informado para que el afiliado pueda tomar una decisión objetiva. Explica que la información requerida comprende la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, lo que implica una comparación entre esquemas y las consecuencias jurídicas del traslado.

Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 12 Sostiene que desde el punto de vista legal no basta con la suscripción de un formulario de afiliación o con el suministro de cualquier tipo de información general como lo estimó el fallador, sino que es necesario que se acredite que esta fue completa, oportuna y específica respecto de las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional que permitiera la valoración y comparación objetiva.

VIII. CARGO TERCERO Impugna la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 y 11 del Decreto 692 de 1994 y 112 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, el 13 Literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 21 de la Ley 795 de 2003; 2 y 9 de la Ley 797 de 2003 y 1° del Decreto 3800 de 2003.

Considera que el problema jurídico definido por el Tribunal circunscribió la discusión a la verificación de la voluntad y su libertad en el acto del traslado y, no si los fondos de pensiones cumplieron con el deber de información, ni que el diligenciamiento del formulario de afiliación hubiera sido ilegal. Luego, explica que: El Tribunal deja de aplicar la normatividad que está llamada a gobernar este tipo de litigios según la cual, previo al lleno de formularios, se debe constatar el cumplimiento del deber de información y ser evaluado al punto de obligar a las administradoras a expresar de manera transparente la información, lo que exige que haya sido brindada en el momento del traslado de régimen y no con posterioridad a dicho acto Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 13 jurídico.

A su vez el artículo 97 del Decreto 663 de 1994, en concomitancia el artículo 13 literal b de la ley 100 de 1993, vigentes para el año 1995, establecieron reglas a los fondos privados sobre el deber de información que permitiera garantizar la afiliación libre y voluntaria de los usuarios. La expresión libre y voluntaria a la que hace referencia el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, norma utilizada por el ad quem en el fallo endilgado, necesariamente presupone conocimiento, lo que implica saber a plenitud las consecuencias del traslado de régimen, de modo que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella puede tener frente a sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho tal requisito con la imposición de la firma en el formulario de afiliación. Lo anterior debe tenerse en cuenta en concordancia con lo establecido en el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 que a voces de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL19447 de 2017, precisó: […] En conclusión, aunque la formalidad de diligenciar los formularios es un requisito que debe observarse, no era la materia del litigio, pues cuando se trata de un traslado de regímenes pensionales, antes de verificarse la formalidad del acto, lo que debe observarse es el aspecto sustancial de ese acto que no se sustituye con la firma de un formulario.

Al aplicar a la solución del caso normas que de lejos se encargan del análisis de la libertad y voluntad de selección de régimen pensional el Tribunal incurre en la aplicación indebida de normas que no están llamadas a solucionar el litigio planteado. IX. RÉPLICAS Skandia S.A. plantea que el recurrente no ataca todos los pilares de la sentencia del Tribunal, por lo que se debe mantener en firme y que, además, no acreditó un error evidente en la apreciación del formulario de afiliación, así como de los otros medios probatorios acusados.

Indica que aun cuando no se aportó el formulario de afiliación inicial de la demandante al Régimen de Ahorro Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 14 Individual, no es posible desvirtuar que no recibió la información en ese momento, pues en el interrogatorio confesó que sí lo hizo, demostrando que efectivamente tomó una decisión consciente y prefirió optar por las oportunidades que le brindada la entidad, para lo cual no era necesario que se efectuara una comparación entre los dos regímenes.

Explica que tampoco cabría suponer que el Tribunal se equivocó en la interpretación jurídica de las normas acusadas, toda vez que su decisión se basó en que la recurrente tenía conocimiento del régimen y prefirió esas condiciones que le ofrecían la posibilidad de pensionarse anticipadamente, hacer aportes voluntarios o ahorros adicionales, y obtener rendimientos, lo cual resulta suficiente para concluir que su consentimiento sí fue debidamente informado.

Colpensiones explica que el fallador fundó la sentencia en las pruebas obtenidas en el proceso y en los hechos admitidos por la recurrente en su interrogatorio, que dan cuenta de la asesoría recibida y de la validez del traslado de régimen, máxime que no demostró la existencia de alguno de los vicios del consentimiento. Recuerda que en 1999 bastaba la firma de un formulario que contemplara todos los aspectos consagrados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 para cumplir con las exigencias legales que validaran el traslado y enfatiza que solo a la vigencia de la Ley 1748 de 2014 se creó la obligación Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 15 de la doble asesoría para el cambio de régimen pensional, lo que le dio el carácter de «procedibilidad» para que operara el traslado.

Destaca que la recurrente no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no tenía una expectativa legítima de pensionarse para la fecha del traslado, pues contaba con 28 años y 267 semanas cotizadas, lo que de plano da cuenta que, para entonces, no era previsible establecer cuál de los regímenes le otorgaría mayor beneficio económico.

Porvenir S.A. anota que no es objeto de discusión entre las partes que la demandante nació el 24 de agosto de 1967; se trasladó al Régimen de Ahorro Individual el 1º de febrero de 1995; realizó varios movimientos entre fondos privados; para dicha fecha inicial tenía 28 años y 287,57 semanas cotizadas al ISS y, no se encontraba incursa en ninguna de las causales de prohibición de cambio de régimen.

Considera que lo pretendido no puede ser de recibo en sede de casación, ya que esta discusión ha debido formularla en el acto inicial en 1995, o en su defecto, debió aprovechar las oportunidades legales para retornar al Régimen de Prima Media, y no dejarlo cuando ya cumplió con sus requisitos pensionales. X. CONSIDERACIONES Como fundamento de su decisión, el Tribunal sostuvo Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 16 que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir a la recurrente que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues en el interrogatorio de parte manifestó que sí recibió información sobre dicho cambio.

De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que se acreditó con las pruebas aportadas el suministro de información en el nivel que para aquella época se exigía. Particularmente, dispuso con base en los formularios de afiliación suscritos que tuvo toda la información y elementos necesarios para tomar una decisión libre y sin presiones, acogiendo el régimen que más se ajustara a sus intereses.

La recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios probatorios que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por los fondos pensionales, a pesar de que eran dichas sociedades las que tenían la correspondiente carga probatoria. A su vez, hizo énfasis en los formularios de afiliación y dijo que estos, en sí mismos, no acreditaban que hubiera existido la información requerida.

También resalta la omisión del Tribunal en aplicar el inciso b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que obliga a los fondos privados de pensiones a brindar una información necesaria Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 17 y completa para asegurar que el afiliado esté en condiciones de escoger la mejor opción que ofrece el mercado.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver es determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Se precisa que no fueron objeto de controversia los siguientes hechos: (i) que la recurrente nació el 24 de agosto de 1967; (ii) que no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(iii) que el 1° de febrero de 1995 se cambió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., fecha para la cual contaba con 28 años y 287.57 semanas cotizadas al ISS; (iv) que el 23 de febrero de 2010 se afilió a Skandia S.A. y, (v) que el 26 de noviembre de 2012 retornó a Porvenir S.A. Con el fin de resolver la discusión planteada, la Sala se ocupará de reiterar su jurisprudencia sobre el deber de información; la carga de la prueba en materia de ineficacia de traslado; los efectos de la ineficacia del traslado y el caso concreto.

A. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 18 Precisamente por ello, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Estos últimos, cuentan con distintas características, como la modalidad y el tiempo en que se causa la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, lo que da cuenta de la necesidad de que los afiliados decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara su obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 19 De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando indique la decisión del trabajador, no implica que fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 20 da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado hubiera recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

Sobre ello, en sentencia SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

B. La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 21 Se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente pues poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala ha enfatizado en sentencia SL1452-2019: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

C. Efectos de la ineficacia del traslado Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre las consecuencias, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses causados. D. Caso Concreto Con base en las conclusiones del Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas por la casacionista, es posible concluir la falta en el deber de información en la que incurrieron los fondos pensionales demandados.

Lo anterior, por cuanto en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida la recurrente en caso de trasladarse; con independencia de si esta era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en este acto jurídico y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas.

En consecuencia, el tema de la ineficacia de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubieran traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino por parte del Tribunal al atribuir la carga de la prueba en cabeza de la demandante, dado que, se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 23 su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual y posterior cambio horizontal.

Hay que advertir que no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas de lo que sería su derecho pensional en cualquier escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo.

Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 24 En ese orden de ideas, se advierte que las conclusiones del Tribunal fueron desacertadas, además, porque consideró, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficientemente informada por suscribir los formularios de vinculación. Dichos documentos son modelos estándar que en nada consignan lo que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada.

No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 25 suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias.

Las razones precedentes son suficientes para casar la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que prosperó. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Mateus Cortés al Régimen de Ahorro Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 26 Individual con Solidaridad y, como consecuencia, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

No se declarará la prescripción de la acción, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones de carácter declarativo no están sometidas a dicha figura (CSJ SL1421-2019).

En esa medida, se confirmará la sentencia de primera instancia en su integridad. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEXANDRA MATEUS CORTÉS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Radicación n.° 90620 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá el 11 de febrero de 2020.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ