Radicación n.° 72509 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3620-2019 Radicación n.° 72509 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de junio de 2015, dentro del proceso adelantado por ALBA LIDIA DELGADO HURTADO contra la recurrente.

ANTECEDENTES Alba Lidia Delgado Hurtado presentó demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que se declarara que era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a partir del 7 de agosto de 2011, en su condición de compañera permanente de Agustín Flórez, con base en «[…] la condición más favorable».

Adicionalmente, requirió que se condenara a la entidad al pago de los intereses moratorios y el « […] descuento por el valor recibido por concepto de indemnización sustitutiva». Como fundamento de sus pretensiones señaló que fue compañera permanente del causante; que éste nació el 28 de agosto de 1940 siendo beneficiario del régimen de transición; que el afiliado padecía de un « […] TUMOR MALIGNO DEL LOBULO (sic) O PULMON (sic)» desde el año 1995; y que su compañero falleció el 7 de agosto de 2011.

Con base en ello, el 23 de noviembre de 2011 radicó ante el entonces ISS, hoy Colpensiones, la solicitud de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, fue rechazada mediante Resolución GNR 016547 del 10 de diciembre de 2012, argumentando que el causante no acreditó la cotización de 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores al fallecimiento; a pesar de que el de cujus cotizó un total de 981 semanas durante toda su vida laboral.

Manifestó que recibió una indemnización sustitutiva equivalente a $7,536,836, no obstante, « […] es una persona adulta mayor, en un estado de economía difícil, quien para el momento de la aludida resolución opto (sic) por que (sic) le concedieran una indemnización sustitutiva de vejez de sobreviviente, con lo cual no estuvo de acuerdo pero accedió a su solicitud».

Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el causante falleció el 7 de agosto de 2011, el número de semanas cotizadas, la solicitud de la pensión de sobrevivientes presentada por la actora y su rechazo, la entrega de la indemnización sustitutiva y la calidad de compañera permanente de la demandante.

Frente a los restantes, aseguró que no le constaban por cuanto se referían a situaciones personales sobre las cuales no se tenía conocimiento. En su defensa, presentó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2014, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante sentencia del 12 de junio de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante resolvió: PRIMERO.- REVOCAR la apelada sentencia absolutoria del 26 de noviembre de 2014, para en su lugar, previa improsperidad de las excepciones, SEGUNDO.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy COLPENSIONES S.A. sucesor procesal ope legis (art. 155, Ley 1151 de 2007, y D.R. 2011, 2012, 2012 del 28 de septiembre de 2012, art. 60, CPC.

Y 145, CPTSS.) A PAGAR vitaliciamente a la señora ALBA LIDIA DELGADO HURTADO, de condiciones civiles de autos, pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del afiliado occiso señor AGUSTIN FLOREZ, a partir del 07 de agosto de 2011, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los reajustes anuales de la ley (art.14, Ley 100/93).

TERCERO. - CONDENAR a pagar el retroactivo, a partir del 07 de agosto de 2011 y hasta el 31 de mayo de 2015 en la suma de $30,798,406. Se autoriza a la demandada. (sic) Para que de este retroactivo descuente el valor nominal de la indemnización sustitutiva que hubiese efectivamente cancelado (f.25).

CUARTO. – ABSOLVERLA de las demás pretensiones. Para el Tribunal, no existió controversia frente a los siguientes hechos: (i) que el causante falleció el 7 de agosto de 2011; (ii) que Colpensiones, mediante Resolución n.º GNR 016547 del 10 de diciembre de 2012 negó la prestación debido a que el causante, a pesar de que encontró probado que cumplió con 981 semanas, pues « […] no cotizó al sistema general de pensiones de modo que no dejó causado el derecho para que los beneficiarios accedieron a la prestación »;

(iii) que se concedió una indemnización sustitutiva a la actora mediante la Resolución nº. 104698 de marzo 21 de 2012, en su calidad de compañera permanente y por una suma única de $7,536,863, «[…] liquidada con 985 semanas cotizadas (folio 14-25)». Planteó como problema jurídico a resolver, determinar si, «[…] el causante que bajo el régimen de prima media con prestación definida administrado por él ISS, cotizó 981 semanas en la primera resolución o 985 semanas en la segunda resolución, desde el 7 de marzo de 1967 ininterrumpidamente hasta el 31 de agosto de 2008, dejó causada la pensión para su compañera permanente».

Expresó que, No obstante que también cotiza en vigencia de la ley 100 de 1993 y la ley 797 de 2003 folio 2032 pero que siendo afiliado no cotizante activo para el 7 agosto 2011 en que fallece ampara el derecho de su viuda acceder a la pensión de sobrevivientes conforme al acuerdo 049 de 1990 esto se presentará en el desarrollo de la ponencia. Explicó que, como lo establecía la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias radicadas SL, 3 diciembre 2007, 28876;

SL, 28 febrero 2008, 32649; SL, 22 julio 2008, 35120; reiterado por la SL, 4 febrero 2009, la pensión de sobrevivientes debía regirse por la normativa vigente a la fecha del deceso del causante, que en este caso se trataría de la Ley 797 de 2003. Afirmó que, para acceder a la pensión de sobrevivientes era necesario que el afiliado «[…] estuviera cotizado 50 semanas de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento ».

Sin embargo, aclaró que el causante no cumplía con el presente requisito, […] pero sí con lo dispuesto en su parágrafo primero acabado de leer al precisar que, si el afiliado ha cotizado al régimen de prima media con prestación definida, esto es al ISS, y en el entendido que es el régimen anterior a la ley que reforma, no a la misma norma modificada, en el tiempo anterior a su fallecimiento.

El número mínimo de semanas requerido en ese régimen antes de su fallecimiento, sus beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes y su monto será el 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez Advirtió que, […] el señor Agustín flores (sic) es del régimen de transición, pues nació el 28 de agosto 1940 (folio 27 verificar) a abril de 1994 tenía 53 años de edad y desde el período 14 de febrero de 1967 ininterrumpidamente al 31 agosto 2007 cotizó al ISS.

Por un lado, con 942.31 según se refleja al folio 32 y en la resolución GNR 104 698 del primero de marzo 2014 (folio 24) que le reconoce 985 semanas para la indemnización sustitutiva a 1 de abril de 1994 fecha en que comenzó a regir la nueva ley 100 del 93, ya había cotizado más de 746.42 semanas (ver folio 32) que no obstante ser suficientes para dejar pensión a su hija y en esa adiada está vigente el acuerdo 049 de 1990.

Seguidamente analizó la sentencia CSJ SL, 5 julio 2005, radicado 24280 y al respecto expresó que históricamente se ha concedido la prestación económica para viudas y huérfanos con el Acuerdo 049 de 1990, en el cual solo se requería haber acreditado 300 semanas en cualquier tiempo. Por lo anterior, se debía proceder a reconocer […] la igualdad pues donde cabe la misma razón de hecho procede el mismo derecho, sin consideración a la época porque es que los derechos fundamentales no tienen tiempos desde que existe el ser humano porque el artículo 13 de la Constitución es para todos los tiempos y para toda la población que queda sin el sustento que le provee el cabeza de hogar.

Agregó que, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 se extraía que el 31 de la Ley 100 de 1993 […] sobra y no tendría razón el legislador pues la reforma que hizo favorecer a quienes ya habían cumplido el número máximo de semanas antes del nuevo sistema de seguridad social integral y se inserta en ella con el sentido de favorabilidad que dicho parágrafo conlleva artículo 31 del Código Civil (sic).

Por último, concluyó que, El causante cotizó del 14 de febrero de 1967 ininterrumpidamente al 31 de agosto 2007 antes de empezar a regir la nueva ley y posterior a ella un total de 985 semanas según la última resolución en que reconoce la indemnización sustitutiva, que corresponde a toda la vida laboral. Número suficiente para financiar la pensión de sobrevivientes y que no desestabilice la financiación del sistema de régimen solidario de prima media con prestación definida antes y después de la ley 100, porque no hay escisión en el régimen administrado por el ISS según los acuerdos del siglo pasado y en el ISS, hoy colpensiones, administrado por esta última conforme a los cánones de la ley 100 posterior al primero abril de 1993.

No siendo jurídico argumentar que, por no haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores o 26 en el último año del descenso o haber cotizado para enriquecer el fondo solidario común de semana en vigencia de la ley 100 del 93, ha perdido la viuda del derecho. Pues lo básico que exige el literal B del artículo sexto del acuerdo 049 de 1990, por remisión del artículo 25 ibídem, que son 300 semanas en cualquier tiempo, las dejó cumplidas el afiliado y cualquier semana adicional sólo contribuye a financiar por solidaridad el fondo común administrado por colpensiones del régimen solidario de prima media con prestación definida.

Por ende, la pensión de la cónyuge supérstite para cuando él falte, hecho previsible y de forzosa ocurrencia, pero no se sabe cuándo, condición que está cumplida siendo suficientes y por principio de proporcionalidad eficaces para financiar la prestación de sobrevivientes luego proceder reconocer el derecho previa revocatoria de la absolución de instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por vía directa, […] por interpretación errónea, los artículos: 12, parágrafo 1 de la Ley 797 de 2003, 53 de la Carta Política, en relación con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993; violaciones que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló que no existía controversia frente a: i) que el señor Agustín Flórez falleció el 7 de agosto de 2011; ii) que para el momento del deceso no se encontraba cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral; y iii) que acreditó un total de 981 semanas en toda su vida laboral.

Afirmó que no era posible regir el presente caso por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, los cuales fueron aplicados indebidamente, junto con unos argumentos que clasificó así: i. Señaló que siguiendo el parágrafo 1 del artículo 12, de la Ley 797 de 2003, era viable regular la situación por lo contemplado en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990. ii.

Sin mencionarlo de manera explícita, acudió a la condición más beneficiosa, citando una providencia de la Corte Suprema de Justicia, con radicado 27.668. Adujo que lo allí contemplado para una pensión de invalidez era viable extenderlo “mutatus mutandi” a la pensión de sobrevivientes. iii. Y en tercer lugar, acudió al principio de igualdad y al artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que, La exégesis del fallador es completamente desafortunada, toda vez, que el aludido parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tiene para el caso concreto una hermenéutica bastante diferente, que es la siguiente: Cuando un afiliado que fallece, era beneficiario del régimen de transición, y no acredita las 50 semanas en los últimos tres años (como en este caso), si dicho afiliado reunía las semanas exigidas por el acuerdo (sic) 049 de 1990 para la pensión de vejez, sus beneficiarios accederán a un 80% de la pensión que le habría correspondido en vida por concepto de pensión de vejez.

Insistió en que el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 contemplaba aquellos casos en los cuales los beneficiarios no acreditaban la cantidad de semanas requeridas para la pensión de sobrevivientes, pero esa excepción solo hacía referencia a quienes reunían la densidad de cotizaciones para la pensión de vejez. En esa medida, adujo que el Tribunal erró al considerar que la anterior interpretación era análogamente aplicable a cualquier persona que hubiese cotizado 300 semanas durante la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, a pesar de haber fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, siendo superable la exigencia de las 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores al deceso.

Señaló, que el juez plural pretendió la aplicación de la condición mas beneficiosa, pero «[…] dando un “salto normativo” entre la ley 797 de 2003, y el Acuerdo 049 de 1990». Especificó que, […] el Tribunal incurrió por segunda vez, en una interpretación errónea, en esta ocasión, en relación con el artículo 53 de la Carta Política (en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo), al entender que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, era viable regular el caso por una normatividad que no era la inmediatamente anterior.

Expuso que el tercer error por parte del juez colegiado se presentó cuando este hizo alusión al derecho de la igualdad, pues, este no sirve como, […] argumento al operador judicial para exigir que de manera perpetua se exijan las mismas 300 semanas, toda vez, que el diseño de los sistemas de seguridad social, así como la exigencia de ciertas semanas para las pensiones, tiene reserva legal, solo le compete al legislador, y eventualmente a la Corte Constitucional cuando revisa la norma, más no puede interpretar el Tribunal que todas la personas de Colombia adquieran el derecho a la pensión de sobrevivientes con 300 semanas que tuviese acreditadas el causante.

RÉPLICA Señaló que el fallo proferido por el ad quem se encontraba ajustado a derecho y que no incurrió en ninguno de los errores que se le acusan. Manifestó que ante todo el Tribunal dio una correcta aplicación al precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional. Adujo que esa Corporación ha reiterado que, en la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando la prestación de sobrevivientes se causa en vigencia de la Ley 797 de 2003, no es posible tomar una norma distinta a la Ley 100 de 1993, puesto que «[…] ninguna de éstas normas establecieron un Régimen de Transición, por tanto, simplemente son modificaciones a la Ley Principal que es la Ley 100».

Con respecto al artículo 48 de la Ley 100 de 1993 manifestó que, […] si atendemos la literalidad de la norma en mención, no habrá necesidad de acudir a posiciones jurisprudenciales como la de la Corte Constitucional que no ameniza con la de esta Majestuosa Corporación, porque la misma Ley indica que se puede acudir al régimen de pensión de sobrevivientes del Instituto de Seguros Sociales siempre que cumpla las mismas condiciones establecidas por dicho instituto, en otras palabras se puede acudir directamente al Decreto 758 de 1990 para acceder a una pensión de Sobrevivientes, con la diferencia que en este caso especial sería un 65% del I.B.L. Concluyó que el causante cumplió cabalmente con su carga solidaria de aportes pensionales, así como el financiamiento suficiente para la prestación de sobrevivientes reclamada, «[…] razón por la cual en aplicación del Principio de la Condición más Beneficiosa y en atención a la interpretación que del mismo ha adoctrinado la Corte Constitucional, resulta procedente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes».

CONSIDERACIONES En razón a la vía escogida, esto es, la del puro derecho, no existe controversia sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Agustín Flórez falleció el 7 de agosto de 2011; (ii) que Colpensiones mediante Resolución GNR 016547 del 10 de diciembre de 2012 le negó la pensión de sobrevivientes a Alba Lidia Delgado de Hurtado debido a que el afiliado « […] no dejó causado el derecho para que los beneficiarios accedieran a la prestación»;

(iii) que se le concedió una indemnización sustitutiva a la actora mediante la Resolución nº. 104698 de marzo 21 de 2012, en su calidad de compañera permanente y por una suma de $7.536.863, liquidada con 981 semanas; y (iv) que el causante no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a su deceso. El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en establecer, si el Tribunal se equivocó al determinar que a Alba Lidia Delgado Hurtado le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes, a la luz de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Esta Sala ha adoctrinado que, por regla general, la norma que define los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del causante. En el caso objeto de estudio, como el deceso de Agustín Flórez ocurrió el 7 de agosto de 2011, la disposición que gobierna el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Pese a lo anterior, el Tribunal concedió el derecho reclamado teniendo en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, definido por esta Sala como un « […] puente de amparo o una zona de paso edificada temporalmente para que transiten, entre una legislación anterior y una nueva, aquellas personas que tienen una situación jurídica concreta, con el objetivo de que mientras estén en ese tránsito, construyan las cotizaciones que la normativa actual les demandaría» (CSJ SL2358-2017).

Sobre el punto, la sentencia CSJ SL4650-2017 estableció que, cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes por vía del principio antes mencionado, el fallecimiento del causante debe ocurrir dentro de los tres años siguientes a la promulgación de la citada ley, es decir, a más tardar el 29 de enero de 2006.

Adicionalmente, en casos como el presente cuando se solicita la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para acceder al derecho, de resultar conducente, la norma aplicable sería la inmediatamente anterior a la que se encontraba vigente al momento del deceso, es decir, la Ley 100 de 1993. Al respecto conviene precisar que esta Corte ha determinado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4650-2017, que: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

Siguiendo la jurisprudencia citada, es evidente que el Tribunal erró al revocar la sentencia de primer grado, para conceder el beneficio pensional a la demandante en aplicación del artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad. Ante la aplicación equivocada de la norma que efectuó el sentenciador, se casará la sentencia. Sin costas dada la prosperidad del recurso.

I. SEDE DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que la normatividad aplicable al caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que dispone: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Una vez analizada la historia laboral visible a folio 32, se tiene que Agustín Flórez no acreditó las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, por tanto, no dejó causado el derecho.

Tampoco podría accederse a la prestación por vía de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que señala:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Este no es el caso del causante, quien, a pesar de haber sido beneficiario del régimen de transición, no acreditó el total de semanas establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año para pensionarse por vejez.

Dicha norma reza:

ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Como se anticipó, no hay discusión acerca de que Agustín Flórez cotizó 981 semanas durante toda su vida laboral, es decir, no cumplió con las 1000 exigidas durante toda su vida laboral; y tampoco acreditó las 500 semanas dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de sus 60 años de edad, es decir, entre el 28 de agosto de 1980 y el 28 de agosto de 2000, pues en ese periodo cotizó 242,14 semanas (folio 32).

Por lo expuesto, no le asiste el derecho a la demandante a acceder a la pensión de sobrevivientes, por tanto, se confirmará la sentencia de primer grado. Costas en ambas instancias a cargo de la parte vencida. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil quince (2015) dentro del proceso adelantado por ALBA LIDIA DELGADO HURTADO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, del 26 de noviembre de 2014, que absolvió a la demandada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00