Radicación n.° 54292 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3620-2018 Radicación n.° 54292 Acta 27 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 21 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral instaurado por JOSÉ ALONSO MONTENEGRO GIRALDO y GABY OSORIO a la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES José Alonso Montenegro Giraldo y Gaby Osorio, promovieron demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de obtener la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su hijo Javier Alfonso Montenegro Osorio, a partir del 15 de febrero de 2009, las mesadas adicionales, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, el auxilio funerario; las costas y agencias en derecho.
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimieron que Javier Alfonso Montenegro falleció el 15 de febrero de 2009, era soltero y no procreó hijos; que en calidad de padres del fallecido, solicitaron a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. la pensión de sobrevivientes, así como el auxilio funerario, pedimento negado bajo el argumento que el afiliado fallecido cotizó en su vida laboral 104.86 semanas, debiendo tener una fidelidad al sistema de 106.63 semanas cotizadas.
Al respecto precisaron, que les corresponde el derecho deprecado, ya que el fallecido cumplió a cabalidad con el requisito de fidelidad, pues realizó aportes equivalentes a 104.86 semanas y las exigidas son 104.72, teniendo en cuenta que contaba con 30 años, 2 meses y 18 días. Agregaron además que la Corte Constitucional, mediante sentencia, C-428 del 1 de julio de 2009, declaró inexequible el requisito de fidelidad.
Así mismo, indicaron que el día 2 de julio de 2009, radicaron derecho de petición exponiendo los motivos por los cuales se les debía reconocer el auxilio funerario, solicitud resuelta por la entidad demandada el 2 de septiembre del mismo año, reiterando el incumplimiento del requisito de fidelidad. Finalmente manifiestan que el 3 de septiembre de 2009, les fue notificada la devolución de los dineros acreditados en la cuenta del afiliado.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó como ciertos los supuestos fácticos atinentes a la calenda del fallecimiento del señor Javier Alfonso Montenegro Osorio, el contenido de las comunicaciones emitidas el 16 de abril y 2 de septiembre de 2009, que negaron el reconocimiento del derecho deprecado, por no cumplir el afiliado fallecido con el requisito de fidelidad requerido, la notificación de la devolución de los dineros acreditados en la cuenta del fallecido a favor de los progenitores;
Así mismo, dio por no cierto que, la solicitud del padre del fallecido elevada ante esa entidad el 8 de abril de 2008, lo fuera por pensión de sobrevivientes, pues lo pedido fue el auxilio funerario; y que José Alonso Montenegro cumpliera a cabalidad con los requisitos de ley para acceder al derecho pretendido. En su defensa manifestó, que no se generó el derecho a la pensión de sobrevivientes, y en consecuencia tampoco el pago del auxilio funerario, al no cumplirse con el requisito de fidelidad establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento del fallecimiento del afiliado, que si bien se declaró la inexequibilidad de la norma, esta fue posterior al deceso de Javier Alfonso Montenegro.
Invocó, las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación, falta de causa para pedir, buena fe y la genérica (f. 46-47). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 27 de enero de 2011, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:
PRIMERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCION S. A., al reconocimiento y pago a favor de los señores JOSE ALONSO MOTENEGRO Y GABY OSORIO de la pensión de sobrevivientes en cuantía del salario mínimo legal vigente, causado desde el 15 de febrero de 2009 SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCION S. A., al pago de los intereses moratorios, desde el 25 de junio de 2009, teniendo en cuenta la tasa más alta.
TERCERO. AUTORIZAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCION S. A., a deducir de la suma que resultare a favor de los demandantes JOSE ALONSO MOTENEGRO y GABY OSORIO por concepto de retroactivo de las mesadas pensionales el valor que se hubiere cancelado por concepto de devolución de saldos, si a ello hubiera lugar.
CUARTO. CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCION S. A., al pago del auxilio funerario en cuantía de (sic) 2.484.500, de acuerdo con la parte motiva de la providencia.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, tásense como agencias en derecho la suma de $ 2.000.000. (…)”. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, el Tribunal Superior de Cali, a través de sentencia de 21 de octubre de 2011, confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal limitó el problema jurídico a los siguientes aspectos: Indicó no ser objeto de discusión que el señor Javier Alfonso Montenegro Osorio estuvo afiliado al Fondo de Pensiones Protección para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que falleció el 15 de febrero de 2009; y que en los tres últimos años anteriores a su muerte, esto es el 15 de febrero de 2006 al 15 de febrero de 2009, cotizó más de 50 semanas.
En cuanto al requisito de fidelidad, argumentó que “ (…) no queda la menor duda que el requisito de fidelidad contemplado en la Ley 797 de 2003, resulta vulneratorio del principio de progresividad pues constituye una medida injustificada regresiva en la cobertura de la seguridad social, y por tanto, su aplicación es plenamente descartable en el presente caso, a pesar de que la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-556 de 2009 fuere posterior”.
Finalmente, adujo que resulta equivocada la interpretación de la norma que hace la sociedad demandada, al disponer que los intereses moratorios solamente se causan en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales después de que la pensión ha sido reconocida, por cuanto tales intereses se deben por la tardanza objetiva en el pago del derecho pensional al beneficiario de la prestación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que “ la H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que revoque la sentencia de primer grado para que, finalmente, se absuelva a Protección de todo lo pedido en su contra. ” Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa el fallo de violar «por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4 y 48, de la Constitución Política y 12, numeral 2 de la ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230, y 241 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2, literal b), de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada».
En el desarrollo de la acusación, la censura hace alusión a las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ 22 jun.2010, rad. 39792, 2 de sep.2008, rad. 32765,15 mar. 2011, rad. 42625, 22 nov. 2011, rad. 44572, y, manifestó a su vez, que “(…) salta a la vista el disparate del juez colegiado al haber otorgado la pensión deprecada rehusándose a regir el caso sometido a su descernimiento con el citado artículo 12, literal b), de la Ley 797 de 2003 en su estado primigenio, pues esa era la norma en vigor al momento de la muerte del señor Javier Alfonso Montenegro Osorio, acción con la que de paso le hizo producir efectos retroactivos a una sentencia de la Corte Constitucional que los previó y con la que desconoció los pronunciamientos de la H. Sala en procesos semejantes al que ahora nos ocupa (…), sin que de ninguna manera fuera factible aplicar el principio de progresividad o la excepción de inconstitucionalidad como desacertadamente lo hizo el sentenciador de segundo grado ”( folio 15).
Finalmente resaltó, que el tribunal incurrió en una equivocación, al haber sustentado su decisión en pronunciamientos de la Corte Constitucional en asuntos de tutela, desconociendo los efectos interpartes predicables de este tipo de proveídos, en la medida en que no le confieren al juzgador la posibilidad de recurrir a ellas para dirimir una controversia ajena a dichas partes.
LA RÉPLICA Señaló que no erró el juez de instancia, así como tampoco el Tribunal, al aplicar el principio de progresividad, máxime que los argumentos llamados por ad quem, para abstenerse de aplicar los literales a y b del artículo 12 de la ley 797 de 2003, tienen su fuente en la sentencia C-.556 de 2009, la cual si bien es cierto, es posterior al fallecimiento el causante; dicho principio se encuentra vigente en nuestro ordenamiento legal, a partir de la Ley 516 de 1999.
Consideró que la parte pasiva no atacó todos los argumentos de la sentencia del tribunal, máxime que en el escrito de la demanda, acápite de pretensiones, además de pedirse la pensión de sobrevivientes, también se pidió el pago de los intereses moratorios, así como el auxilio funerario debidamente indexado, pretensiones estas, que fueron despachadas favorablemente en la sentencia dictada por el juez de primera instancia y confirmada por el juez plural, no avizorando pronunciamiento alguno por parte del recurrente sobre las pretensiones de intereses moratorios y auxilio funerario.
CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que conforme a la modalidad de violación enunciada, no son objeto de discusión los siguientes hechos: i) que Javier Alfonso Montenegro Osorio falleció el 15 de febrero de 2009; ii) que la norma vigente al momento del fallecimiento es la Ley 797 de 2003 iii ) que el afiliado, cotizó más de 50 semanas en los tres últimos años anteriores a su deceso iv) que la pensión fue negada por la AFP, por no cumplirse con el requisito de fidelidad al sistema.
Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.
En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 21 de octubre de 2011, confirmó la decisión del juez de primera instancia, en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a José Alfonso Montenegro Giraldo y Gaby Osorio, como progenitores de su hijo Javier Alfonso Montenegro Osorio, no obstante que para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 era la normatividad vigente.
Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.
A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL607-2018 de 28 de feb. de 2018, rad. 57605, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en la sentencia memorada, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 12 Ley 797 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: “los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”.
No obstante lo anterior, es dable precisar que aun cuando el desarrollo de la acusación plantea como error del Tribunal “ haber basado su errada determinación en unos pronunciamientos de la Corte Constitucional en asuntos de tutela (…) que si bien es sabido que los fallos de tutela solo producen efectos inter partes y, por supuesto, es obvio que no le confieren a un juzgador la posibilidad de acudir a ellos para dirimir el litigio (…)” lo cierto es que, si bien las sentencias de revisión de tutela, en su generalidad comportan tales efectos, del análisis del caso en concreto, encuentra la Corporación que las motivaciones en ellas contenidas, no constituyen fundamento esencial del proveído cuestionado, en la medida en que aun siendo memoradas por el Ad quem, su ratio decidendi, solo se enuncia para efectos de enmarcar los postulados de la Corte Constitucional, en la sentencia C-428-09, para de esa forma retirar del ordenamiento jurídico la exigencia controvertida.
Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, al abstenerse de aplicar el requisito de fidelidad, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto en este aspecto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho, se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($ 7.500.000), las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 21 de octubre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ ALONSO MONTENEGRO GIRALDO y GABY OSORIO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dejó visto en la parte motiva Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14