República de Colombia. Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL362-2019 Radicación n.° 70675 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FANNY LAVERDE NIETO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de mayo de 2014, en el proceso que promovió contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES En condición de compañera supérstite de Fabio Duque Castaño (q.e.p.d.), la recurrente (fls. 2-14) llamó a juicio a la Caja atrás mencionada, con el fin de obtener la «Sustitución. de la Pensión de Vejez» que se encontraba en cabeza de su compañero fallecido, a partir del 2 de mayo de 2008, junto SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 70675 con los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que desde el 2 de agosto de 2001 y hasta el 2 de mayo de 2008, cuando falleció, convivió con Fabio Duque Castaño, quien era beneficiario de una pensión de vejez reconocida por la demandada, según Resolución 3111 del 5 de julio de 1978. La accionada (fls. 45-48) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, la excepción de cobro de lo no debido.

Admitió la condición de pensionado del causante y la fecha de su muerte. Dijo no constarle la convivencia con la accionante. Por disposición del juez de conocimiento, se integró al proceso a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP (fls. 56-65), que también se opuso a las pretensiones y blandió las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

Aceptó el reconocimiento de la prestación por vejez y la fecha de muerte del pensionado, y dijo no constarle la convivencia con la actora. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 4 de abril de 2014 (fi. 111 Cd), absolvió al demandado y condenó en costas a la accionante. SCLA3PT-10 V.00 2 Radicación n.° 70675 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación (fi. 119 Cd), mediante la cual, el Tribunal confirmó la de primer grado y gravó con costas a la vencida en juicio. Centró su análisis en definir si la accionante acreditó la convivencia con el pensionado dentro de los cinco años anteriores a la muerte de este, como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 -con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003-, teniendo en cuenta que el deceso se produjo el 2 de mayo de 2008.

Tras recordar el contenido de las normas mencionadas y comentar apartes de la sentencia CSJ SL, 11 nov. 2011, Rad. 42792, precisó que la convivencia comprende aspectos como el acompañamiento espiritual permanente, el proyecto familiar común, apoyo económico, la vida en pareja y la cohabitación bajo el mismo techo y que, si bien, esto último se ha exceptuado en algunos eventos, ha sido sobre la base de que subsista la vocación de conformar una familia y mantener un proyecto de vida en común. Al descender al caso, hizo un recuento de los medios de convicción adosados al expediente.

De allí, mencionó los testimonios de María Marta Díaz de Gómez y Miriam Stella Gómez Ramos, de los cuales resaltó lo que consideró inconsistencias y contradicciones sobre los detalles de la convivencia y la manera en que las testigos tuvieron conocimiento de los hechos. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 70675 También, describió las declaraciones extra juicio de los hijos del causante, incorporadas a la actuación administrativa adelantada por la Caja demandada y que dieron cuenta de que la demandante sostuvo un noviazgo con el pensionado, pero sin convivencia. Además, descartó que las fotografías aportadas fueran suficientes para demostrar la convivencia por el tiempo exigido, en tanto solo reflejaban algunos eventos indeterminados, sin claridad sobre la fecha en que ocurrieron.

Consideró que la declaración de la demandante también presentaba serias inconsistencias y contradicciones, como la falta de claridad sobre el tiempo de convivencia en el Municipio de Cumaral, Meta, así como sobre la permanencia de los hijos del causante en el sitio donde supuestamente residía la pareja. Aclaró que el carné de afiliación a la EPS solo demuestra la condición de beneficiaria del pensionado en el ario 2008, a todas luces insuficiente, por sí solo, para satisfacer el requisito bajo estudio.

Conforme a lo anterior, señaló que «no puede concluirse que entre la demandante y el causante se diera una convivencia por el tiempo legalmente requerido. Se reitera, ninguno de los testigos ofreció certeza al despacho sobre tal circunstancia, como tampoco las documentales». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.° 70675 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, 13, 48, 49 y 53 de la Constitución Política, y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

A título de errores manifiestos de hecho, enuncia: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora FANNY LA VERDE NIETO fue la compañera permanente del señor FABIO DUQUE CASTAÑO para el periodo comprendido entre el 22 de agosto de 2001 hasta el 02 de mayo de 2008. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora FANNY LA VERDE NIETO no era la compañera permanente del señor Duque Castaño durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento del pensionado. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora FANNY LA VERDE NIETO convivió con el señor FABIO DUQUE CASTAÑO por el término mínimo exigido legalmente para que le asista el derecho a la sustitución pensional. SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 70675 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cumple a cabalidad los requisitos legales para ser beneficiaria de la sustitución pensional generada por el fallecimiento de su compañero permanente, señor FABIO DUQUE CASTAÑO. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante convivió con el señor FABIO DUQUE CASTAÑO hasta la fecha de su fallecimiento. Como (pruebas calificadas erróneamente apreciadas», señala las declaraciones extrajuicio de Miryam Stella Gómez Ramos (fi. 21), Ligia Yolanda García Bejarano (fi. 22), María Martha Díaz de Gómez (fi. 23), José Rafael Gómez Contreras (fi. 24) y Fan.ny Laverde Nieto (fi. 25); los registros fotográficos obrantes de folios 28 a 36; la declaración de la demandante, mediante la cual, esta «confesó ( ) que convivió con el señor Fabio Duque» y que «estuvo afiliada a la EPS en el año 2008 como beneficiaria del causante».

Como (pruebas no calificadas no apreciadas», menciona los testimonios de María Martha Díaz de Gómez y Miryam Stella Gómez Ramos. Tras admitir que la norma aplicable es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el 13 de la Ley 797 de 2003, considera «inaudito, que la sentencia recurrida de manera caprichosa decida prácticamente desatender las pruebas que fueron oportuna y legalmente aportadas al proceso por la parte que represento».

Asegura que las pruebas denunciadas dan cuenta de la convivencia entre el pensionado y la demandante y sostiene que si bien, algunas no son «prueba calificada en casación, si puede ser SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 70675 atendida cuando con su omisión se vulneran derechos sustanciales como acontece en el presente caso». Reproduce apartes de las sentencias CC C-389-1996 y CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245, y recuerda que la Constitución de 1991 «le dio un giro fundamental al concepto de "familia", de forma que esta no solamente la constituye un primer vínculo matrimonial, sino que luego de haber cesado definitivamente la cohabitación en el matrimonio, se desarrolle durante varios arios otra efectiva comunidad de vida».

VII. RÉPLICA La entidad accionada memora que el requisito de convivencia es indispensable para otorgar la prestación de sobrevivientes; destaca que ninguno de los testimonios, ni de los documentos aportados al expediente, ofreció certeza sobre el cumplimiento de ese requisito. VIII. CONSIDERACIONES Sin cuestionar la condición de pensionado de Fabio Duque Castaño, ni la fecha de su deceso (2 de mayo de 2008), y bajo la premisa de que la norma llamada a resolver el litigio es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el 13 de la Ley 797 de 2003, la censura reprocha que el Tribunal no hallara demostrada la convivencia por el lapso exigido por dicha norma.

SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 70675 Con tal propósito, denuncia la apreciación equivocada y la preterición de un conjunto de pruebas, dentro de las que se encuentra una serie de fotografías obrantes de folios 28 a 36. En ese orden, la Sala empieza por descartar la posibilidad de que estos documentos acrediten la existencia de errores manifiestos de hecho en el fallo censurado, pues si bien, son representativos de una situación personal, no tienen la fuerza para acreditar por sí mismos el supuesto de la convivencia por el lapso de cinco arios, requerido para acceder a la prestación reclamada.

En otras palabras, no tienen la contundencia suficiente para quebrar las conclusiones del juzgador sobre la ausencia del referido requisito, en tanto responden a eventos aislados, que no arrojan certeza sobre el vínculo que se predica de las personas que allí aparecen, mucho menos, por un determinado tiempo y en las condiciones exigidas por la ley.

Otro tanto puede decirse de la declaración vertida por la actora, con la cual, se pretende argüir que esta «confesó ( ) que convivió con el señor Fabio Duque» y que «estuvo afiliada a la EPS en el ario 2008 como beneficiaria del causante». Por sabido se tiene que nadie se puede favorecer de su propio dicho, ni construir su propia prueba, de suerte que las afirmaciones contenidas en este medio de convicción no pasan de ser alegaciones de la parte demandante.

Dicho de otra manera, el cargo no puede apoyarse en la manifestación de la propia recurrente de que convivió con el pensionado, así sea ante Notario y bajo la gravedad de juramento o como consecuencia del interrogatorio que se le SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 70675 formule en el proceso, menos aún si sus declaraciones no reúnen los supuestos de la confesión. Los demás medios de convicción mencionados en el cargo no tienen la condición de calificados, de manera que no ostentan la calidad requerida para soportar una acusación en sede extraordinaria y, por contera, no abren paso al control de legalidad que corresponde a la Sala de Casación. La Corporación ha enseñado con insistencia que al tenor del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el error de hecho será motivo de casación laboral cuando provenga de «falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular», hoy judicial, pruebas que la jurisprudencia del trabajo ha denominado como «calificadas», por manera que en sede extraordinaria, el estudio de medios de convicción distintos solo será posible si se acredita previamente un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación, que no es el caso.

Tales enseñanzas no comportan variación alguna cuando se trata de declaraciones extra juicio, pues como también se ha precisado profusamente y de vieja data, estas corresponden a documentos que contienen una declaración de tercero, que en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial (CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 36218).

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 70675 Cumple recordar que al tenor del artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, los talladores de instancia tienen la facultad de apreciar libremente las pruebas, de suerte que sus conclusiones fácticas se tornan inmodificables, siempre que ello no los lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso, cuestión que aquí no ocurrió. En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en sede extraordinaria a cargo de la demandante, dado que hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.000.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de mayo de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por FANNY LAVERDE NIETO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

SCLAWT-10 V.00 10 PRAD ÁNCHEZ tenuabow ermmsaahnon~tallipe.M.1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia stil le Culen Labortl Secteruil AdmIta „.•01421.11..6.71219■171.111.121011:09, 5.11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 411.0•61,••••■•••••••1ffmamelnee•• 41111.15=111■11 se easacx51 Labnraf beefeabflE,".Arlikinta 1 B FEB 2019 fkr, ••■■■•00 SECR.IT A113.0 A •.• • '`,1%.2179~3011~1~0.•=1.~.011,11t,,J.,..

Bogotá, O. C —"latas 4 Radicación n.° 70675 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO L. - 1 Se deja socolltaze A,,..¿i..1g• I'..:11, la fecha se fijó edicto. Bogotá, D. C 1 8 FEB 2019., Orr) VAT it -- Se deja constanca qur.' en la fecha se desfija edicto.

SECRETARIO ADJ República de Colombia Cone Suprema de Justicia Seis e C,ncJon Laboral Secretam Aujunte Se deja wastalicia que wsa fgella y hora señaladas, queda ejecuíallikl la Ite pwvidencia Bogotá, T), c., 21 EE 2019 l./„a, L5Pft, SCLAJPT-10 V.00 11