Radicación n.° 69999 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3616-2019 Radicación n.° 69999 Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS MANUEL BOHÓRQUEZ MORANDE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a CHEVRON PETROLEUM COMPANY.
I.
ANTECEDENTES LUIS MANUEL BOHÓRQUEZ MORANDE llamó a juicio a CHEVRON PETROLEUM COMPANY, con el fin que esta entidad, cancelara el respectivo bono pensional a favor del fondo de pensiones Porvenir S. A. Fundamento sus pretensiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la demandada, desde el 7 de diciembre de 1970 hasta el 31 de mayo de 1978, quien no efectuó los aportes al sistema general de pensiones; que el 5 de agosto de 2011 solicitó el pago de esos conceptos, la cual fue negada y que se encuentra pensionado por el fondo de pensiones y cesantías Porvenir S. A. (f.° 13 a 17 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la CHEVRON PETROLEMUM COMPANY se opuso a las pretensiones, fundada en que, para la época de vinculación del demandante, no fueron llamadas a inscripción por el Instituto de Seguros Sociales. Aceptó los extremos en los que el demandante le prestó servicios y reiteró, sobre la existencia de una imposibilidad jurídica para efectuar los aportes.
En su defensa, formuló las excepciones perentorias, de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, doctrina probable, prescripción y la genérica. (f.° 81 a 100 ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de febrero de 2014 (f.° 154 Cd y 155 a 156 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la sociedad […] a transferir al Fondo […] a favor del señor […] el valor actualizado-calculo actuarial- de los aportes para pensión causados entre el 7 de diciembre de 1970 y el 31 de mayo de 1978 de acuerdo con el salario que devengaba el actor para la época.
SEGUNDO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones invocadas en su contra por el señor […].
TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES QUE SE PRETENDEN DEDUCIR EN JUICIO, COBRO DE LO NO DEBIDO Y PRESCRIPCIÓN, formuladas por la demandada […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 22 de mayo de 2014, revocó la de primer grado y absolvió al accionado (f.° 198 Cd y 171 del cuaderno principal).
Para tomar su decisión, adujo, que el problema jurídico que debía resolver se centraba en determinar si el demandado tenía la obligación de realizar los aportes a favor del demandante. Para resolver ese cuestionamiento, tomó como marco jurídico, el literal c) del artículo 14 de la Ley 6ª de 1945, que reprodujo, para después realizar un recuento normativo respecto a la cobertura de, entre otros, el riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales e indicó que esta Corporación, en las sentencias identificadas con las radicaciones 37252, 18999, 10339, 9216 y 8453, había precisado que no existía obligación de los empleadores de afiliar a ese instituto, respecto de trabajadores que prestaran sus servicios en sitios donde no había iniciado la cobertura y sin que esa obligación subsistiera frente a aquellos que no tuvieron vínculo laboral vigente al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
Advirtió, que los aprovisionamientos previstos en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se regló para eventos en los que el Instituto de Seguros Sociales tuviera que asumir la pensión, situación que no se presentaba en este asunto dado que, como se dijo en la demanda, el actor se encuentra pensionado por Porvenir. Por último, dijo que, en gracia de discusión, los aportes perseguidos por el demandante, ya se encontraban prescritos, porque aquel ya había causado su derecho pensional.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 8 a 9 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, replicados por la demandada, que se estudiarán conjuntamente al presentarse por la misma vía, valerse de similar argumentación y perseguir un mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 46 y 48 de la Constitución Nacional; 136 del Código Contencioso Administrativo; 23 del Decreto 2304 de 1989; 44 de la Ley 446 de 1998 y 164 de la Ley 1437 de 2011, que condujo a la «no aplicación» del 72 de la Ley 90 de 1946.
En su desarrollo, indica que el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011, prevé sobre la reclamación de prestaciones sociales en cualquier tiempo y que la demanda, con que sustenta este recurso extraordinario, va dirigida al pago de los aportes durante el lapso en que le prestó servicios a la accionada. Aduce, que la consagración de la prescripción pensional, encuentra inspiración en el artículo 48 de la Constitución Nacional y, que, de haberlo aplicado, se hubiera confirmado la decisión de primer grado, dado que los aportes a pensión, no se encuentran afectados por ese fenómeno extintivo de las obligaciones (f.° 9 a 11 del cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 72 de la Ley 90 de 1946; 62 del Decreto 3041 de 1966 y el Decreto 1824 de 1965. Para sustentarlo, reproduce el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, así como el 62 del Decreto 3041 de 1966 y la decisión cuestionada, en cuanto al argumento relativo a la prescripción de los aportes, por estar gozando de una pensión, situación, dice, es ajena a las normas citadas en la decisión del Tribunal, ya que, no están afectadas por ese fenómeno extintivo de las obligaciones (f.° 11 a 12 del cuaderno de la Corte).
VIII. CARGO TERCERO Lo presenta en los siguientes términos: Acuso la sentencia […] de violación de precedentes jurisprudenciales por falta de aplicación de las sentencias T-784 de 2010, T-719 de 2011, T-20 de 2012 y T-506 de 2001, que la conllevó a la falta de aplicación del artículo 72 de la Ley 90 de 1946. En su sustentación, aduce, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Nacional, que la seguridad social es un servicio público esencial siendo, además, irrenunciable, tal como se dijo en la sentencia CC T-784-2010, que reprodujo, junto con lo dispuesto en el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales; el 9° del protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 1° del Código Iberoamericano de Seguridad Social.
Cita la sentencia CC T-016-2007 y reafirma que el derecho a la seguridad social, es un verdadero derecho fundamental, siendo irrenunciable (f.° 11 a 15 del cuaderno de la Corte). IX. RÉPLICA Advierte, que en el primer cargo la proposición jurídica se muestra defectuosa, dado que no mencionada norma legal sustancial que haya sido base del fallo y acusa de no aplicar normas que sí fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, como lo es el artículo 72 de la Ley 90 de 1946; que adicionalmente invoca normas del CPACA que, además de no ser las que regulan el caso bajo estudio, se refieren a preceptos adjetivos, que no pueden ser invocadas de forma autónoma dentro de la proposición jurídica.
Agrega, en atención a las sentencias de esta Corporación, citadas en la decisión recriminada, que la mismas debió cuestionarse por la interpretación errónea, más no por la senda seleccionada por el demandante. Para el segundo cargo, dice está carente de proposición jurídica, al no incluir la norma relativa a la prescripción y se queja, además, de la inserción de decisiones de la Corte Constitucional, las cuales, no son normas jurídicas de orden nacional.
En relación con el tercer cargo, en donde se acusa al Juez colegiado de no aplicar precedente jurisprudenciales de la Corte Constitucional, lo que lo conllevó a no aplicar el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, lo que constituye un craso error de técnica no solo porque los radicados de las sentencias no constituyen normas de orden nacional que pueda ser transgredidas, sino porque el Juez de la alzada sí empleó el artículo mencionado, por lo que no pudo incurrir en una falta de aplicación del mismo.
Finalmente, se dedica al fondo del ataque, para luego de citar algunas sentencias, concluir que los trabajadores que hubieren tenido una relación laboral extinta antes del 23 de diciembre de 1993 y no hubieren satisfecho la totalidad de los requisitos legales para causar la pensión de jubilación, no generaron ningún tipo de obligación dineraria en cabeza del empleador, pues el legislador no podía establecer obligaciones en relación con situaciones jurídicas consolidadas ya que se atentaría contra los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley, postulados básicos de un Estado Social de Derecho (f.° 18 a 25 del cuaderno de la Corte).
X. CONSIDERACIONES Destaca la Sala, que los cargos no son un modelo a seguir, al apartarse de las disposiciones que regulan esta materia. Empero, se entiende, que la inconformidad presentada en las tres acusaciones, se circunscribe a determinar sobre la procedencia del cálculo actuarial, para lo cual, se cita, en la primera acusación, el artículo 48 de la Constitución Nacional, siendo incluido en el desarrollo del tercer cargo, preceptiva que puede enlistarse en la proposición jurídica, al tener carácter sustancial, vinculante y de aplicación directa, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL861-2019, en la que se anotó: De igual forma, tampoco son viables las alegaciones de la réplica relativas a que las normas constitucionales no pueden ser parte de la proposición jurídica planteada, en el recurso de casación, pues al respecto tiene sentado esta Corporación que las mismas «[…] Tienen carácter sustancial porque la CN goza de fuerza normativa vinculante y de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos» (SL4988-2018).
Adicionalmente, en la sentencia de casación CSJ SL10444-2016, se dijo: En segundo lugar, las normas constitucionales citadas por el casacionista, indudablemente tienen un carácter sustancial. Una de las principales novedades de la Constitución Política de 1991 es su fuerza normativa y aplicación directa. Ahora, el hecho de que el texto de la Carta Política este compuesto por una gama de principios, ello no desdice su carácter normativo y vinculante, como tampoco su importancia en el ordenamiento jurídico y en el razonamiento judicial.
En esta dirección, la Sala en sentencias CSJ SL16794-2015 y CSJ SL3210-2016, sostuvo que la fuerza normativa de los principios en la legislación laboral y de la seguridad social, se ve reflejada en la función tridimensional que cumplen. Por una parte, son bases estructurales y de ordenación, en tanto orientan, informan y articulan las reglas y, en tal medida, procuran por la coherencia interna de sus disposiciones.
De otra parte, cumplen un rol interpretativo e integrador, pues actúan como directrices en el proceso de interpretación y aplicación de las reglas, y en los eventos de insuficiencia normativa, se emplean como fuente integradora del derecho para resolver los casos difíciles o no regulados. Por ello, para dar cuenta de forma completa de las instituciones del derecho del trabajo, del alcance de algunas de sus reglas o de la solución más acertada, es factible que en la demanda de casación se haga alusión a los principios, para inclusive, derivar de su interpretación verdaderos derechos subjetivos de las partes y reglas materiales con vocación de solucionar directamente los casos.
Además, la seguridad social, prevista en el artículo 48 de la Constitución Nacional, se le ha reconocido su carácter fundamental, del que derivan varias prestaciones económicas, tal como se expresó, en la sentencia de casación CSJ SL16786-2017. En efecto, allí se anotó: En segundo lugar, porque la seguridad social es un derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, al que hoy se le reconoce su carácter de fundamental, y del cual se derivan diferentes tipos de prestaciones económicas de acuerdo a la forma en que están definidas en las disposiciones jurídicas.
Adicionalmente, ha sido consagrado también como un derecho humano fundamental en diferentes manifestaciones de orden internacional, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 22 y 25); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 16), aprobada en la novena Conferencia Internacional Americana que creó la Organización de Estados Americanos en 1948, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9) y su Protocolo de San Salvador (art. 9), ratificados por el Estado colombiano, a través de las leyes 74 de 1968 y 319 de 1996.
Puntualmente, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2), se contempló el principio de progresividad, el cual implica que un Estado se compromete a aumentar gradualmente la satisfacción de los derechos sociales, y no puede adoptar medidas para retroceder en un determinado nivel de protección, sin que exista una justificación razonable y proporcionada.
Por otro lado, no acierta el opositor frente al reclamo que se hace por la no inclusión de las normas propias de la prescripción en el alcance de la impugnación, ya que, aun cuando es cierto, que en su formulación no se relacionaron esas disposiciones, al momento de desarrollar la acusación se hizo mención a esa figura extintiva de las obligaciones, como cuando señaló que los aportes a pensión, no están afectados por ella, a lo que debe agregarse que en cada uno de los cargos se enumeraron las normas, de carácter nacional, que constituyeron la base esencial de la sentencia o que debieron serlo.
Tampoco asiste razón a la demandada, cuando reprocha la inclusión de sentencias de la Corte Constitucional en el tercer cargo, pues se entiende se hizo con la finalidad de mostrar el error del Tribunal al no ordenar el cálculo actuarial y, aun cuando no se debieron enumerar en la proposición jurídica, es un dislate que no compromete su prosperidad, ya que, allí se aludió a la «falta de aplicación», del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que en realidad corresponde a la interpretación errónea de esa preceptiva, glosa así mismo extensible al primer cargo.
Superado lo anterior y dada la senda seleccionada por el recurrente, se mantienen incólumes los siguientes supuestos: i) el demandante prestó sus servicios a la accionada, desde el 7 de diciembre de 1970 hasta el 31 de mayo de 1978 y, ii) la CHEVRON PETROLEUM COMPANY no lo afilio al Instituto de Seguros Sociales, porque el lugar donde el demandante prestaba sus servicios, la entidad atrás mencionada, no había iniciado cobertura.
Para definir el tema expuesto por el censor, conviene precisar, que con la sentencia de casación CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta Corporación asentó que las obligaciones de los empleadores, para con la seguridad social, persisten aun cuando la falta de afiliación no obedezca a su culpa o negligencia; de allí, que los periodos no cotizados por falta de cobertura, deben ser asumidos por estos, a través de un cálculo actuarial y sin que sea necesario que el vínculo laboral se encuentre vigente al momento de regir la ley de seguridad social integral.
Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL1356-2019, se indicó: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.
Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.
En la última sentencia se expresó: […] Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 […].
Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social.
Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social. También se destaca, que el pago del cálculo actuarial, no puede afectarse la prescripción, dado que forma parte del capital para el reconocimiento de la pensión. El anterior criterio lo abordó esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL1515-2018, en la cual se expuso: […] No prospera la excepción de prescripción que presentó la empresa porque la jurisprudencia de la Corte ha indicado que el pago de los títulos pensionales a transferir es imprescriptible, en la medida que forma parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión, que es de carácter vitalicia (CSJ SL 21798, 9 ago. 2006 y CSJ SL941-2018) […] Lo expuesto, es suficiente para concluir que se cometieron los dislates jurídicos señalados en las acusaciones.
De lo dicho se sigue, que los cargos prosperan. En sede de instancia sirven los argumentos atrás expuestos para confirmar la decisión del Juzgado. Sin costas en el recurso extraordinario. Las del Tribunal, a cargo de la demandada que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS MANUEL BOHÓRQUEZ MORANDE contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY.
En sede de instancia, se confirma la decisión del Juzgado. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00