CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69183 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3615-2019 Radicación n.° 69183 Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA TERESA AVENDAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró al BANCO CAJA SOCIAL S. A. I.

ANTECEDENTES MARÍA TERESA AVENDAÑO llamó a juicio al BANCO CAJA SOCIAL S. A., con el fin de que se le pagara la pensión restringida de jubilación, a partir del 4 de julio de 2008, debidamente indexada; subsidiariamente se pagara la suma de $79.413.102, con destino al fondo de pensiones voluntarias; el daño emergente por valor de $250.000.000, o la suma que se establezca, debido a la pérdida del régimen de transición e imposibilidad de obtener una pensión de vejez por no haber cotizado a tiempo las semanas adeudadas; reajuste de mesadas; intereses moratorios y costas (f.° 67 y 68 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios mediante contrato verbal para la Caja Social de Ahorro del Círculo de Obreros, desde el 25 de mayo de 1961 hasta el 23 de mayo de 1965; que devengaba el salario mínimo; que laboró para la Caja Social de Ahorro, desde el 24 de mayo de 1965 al 11 de abril de 1980, para un total en ambas de 14 años, 10 meses y 16 días; que no se le cotizó a seguridad social; que firmó un acuerdo de terminación de contrato de trabajo, por el cual se le reconoció una pensión de jubilación; que al momento de la conciliación se encontraba en estado de embarazo; que cumplió los 60 años el 4 de julio de 2008, fecha en la cual se alcanzaron los requisitos para la pensión restringida, como se estableció en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961; que le fue negada la solicitud del bono pensional; que por falta de pago de las cotizaciones, perdió el régimen de transición (f.° 68 a 70 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que el contrato anterior al 15 de julio de 1973, no era un contrato laboral; que no causó el derecho pretendido; que no le ocasionó perjuicio alguno a la demandante; que la mayoría de los hechos no corresponden a la entidad, por lo que no le constan.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de pago, falta de causa e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación y prescripción (f.° 132 a 134 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de abril de 2014 (f.° 216 Cd a 220 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, por lo que absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ante la apelación de la parte demandante, en providencia del 16 de junio de 2014 (f.° 229 Cd a 232 del cuaderno principal), confirmó el fallo de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el contrato no fue terminado en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no podían ser aplicados los preceptos contenidos en ella, para la falta de cotización o afiliación derivado de una relación laboral que se rigió por unas normas caducadas.

Indicó, que en un principio la obligación recaía en el empleador, como lo determinó el literal C, del artículo 14 de la Ley 6ª de 1945; no obstante, en el artículo 12 ibídem, se estableció que la obligación en mención se mantendría hasta que se creara un seguro social, el cual sustituiría al empleador en la asunción de la prestación pensional, quien asumiría los riesgos de vejez, invalidez y muerte, enfermedad general, maternidad, riesgos profesionales de todos los trabajadores.

Manifestó, que posteriormente, el artículo 259 del CST, contempló el pago de las prestaciones sociales a cargo del empleador pero, respecto a las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio, en su numeral segundo expresó lo siguiente: «Dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto».

Indicó, que solo hasta la expedición del Decreto 1824 de 1965, aprobatorio del Acuerdo 189 de la misma anualidad, se estableció el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos de los seguros sociales obligatorios de invalidez, vejez y muerte, administrado por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales; que en ese decreto se fijó el procedimiento del pago de aportes y recaudos para cubrir los riesgos mencionados y, respecto de la inscripción, en el artículo tercero se señaló que el primer contingente de afiliados estaría integrado por los afiliados al régimen del seguro de enfermedad no profesional y maternidad en las regiones cubiertas y en el parágrafo sostuvo que, «El Instituto extenderá la prestación de los seguros de invalidez, vejez y muerte a todas las capitales de departamento dentro de los seis meses siguientes al llamamiento del primer contingente de afiliados y procurará extenderlo en forma gradual a todas las regiones del país».

Así mismo recordó que, posteriormente, se expidió el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y, en este, se expidió también el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, se consideró asegurados estos riesgos y se subrogaron las obligaciones de los empleadores; que sin embargo, si se pretendía demostrar la omisión en el pago de aportes por parte del empleador para los periodos en que inició la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte de ISS, se debía acreditar, en cada caso específico, la ampliación de la cobertura de instituto en la respectiva región del país donde se hubiere prestado servicios o la fecha en que éste asumió los riesgos de IVM, en la localidad respectiva.

En relación a lo anterior, afirmó que dentro del proceso se demostró, que durante el periodo laborado, desde el 24 de mayo de 1965 hasta 1966, no existía la obligación de cotizar en su inicio, ya que solamente se dio hasta la expedición del Decreto 3041 de 1966; mientras que, el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1967 en adelante, fue cubierto por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, sólo de manera progresiva, razón por la cual, se imponía para este período, demostrar la obligación del empleador de afiliarse, es decir, se debía demostrar la fecha en que ya existió en cada ciudad el llamamiento a inscripción, situación que no se probó, ni siquiera existía certeza del lugar donde se prestó el servicio personal pues, el contrato celebrado entre las partes, en la cláusula adicional, no precisó ese aspecto, solamente se dice se tiene en cuenta que está vigente desde 10 años atrás, pero no menciona en dónde se prestaron esos servicios.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se condene a la demandada al pago de $79.413.102, respecto de la reserva actuarial, correspondiente al pago de las semanas dejadas de cotizar a la seguridad social; se pague a título de daño emergente la suma de $250.000.000 (f.° 10 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se examinaran a continuación, de manera conjunta al observar que persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de la Ley 100 de 1993, por lo que se dejó de aplicar los artículos 46, 48 y 53 de la CN; el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1° y 19 de la Ley 90 de 1946;

Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 de 1965 y el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 (f.° 10 a 16 del cuaderno de la Corte). Errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el BANCO DEMANDADO confesó, por intermedio de su apoderado, al contestar la demandada el hecho décimo séptimo (17) de libelo introductorio del proceso, que el demandante reclamó el pago del bono pensional en la forma establecida en el decreto 1887 de 1994, correspondiente a los tiempos trabajados y no cotizados. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante señora MARÍA TERESA AVENDAÑO, también confesó en el interrogatorio de parte realizado en la audiencia del 22 de agosto de 2013, que el Banco demandado solo canceló la seguridad social para el período comprendido entre la celebración del contrato realizado el 13 de octubre de 1975 hasta la terminación del proceso (11 de abril de 1980) y no canceló la seguridad social por los tiempos laborados por la demandante y que fueron reconocidos en dicho contrato. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco demandado no probó haber cancelado la totalidad del tiempo trabajado por la demandante señora MARÍA TERESA AVENDAÑO, toda vez que renunció a la prueba decretada en su favor mediante memorial obrante a folio 188 del cuaderno principal y cuyo desistimiento fue aceptado por auto del 17 de septiembre de 2013 (fl.190).

Identifica como pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal: 1. Las documentales de folios 67 a 81, 132 a 135, correspondientes a la demanda y contestación de la demanda, contentivo del hecho diecisiete (17) y su contestación a ese hecho, que contiene una confesión en cuanto a la solicitud de pago del bono pensional en la forma establecida en el decreto 1887 de 1994, correspondiente a los tiempos trabajados y no cotizados.

Igualmente se aprecia la excepción de pago propuesta por la demandada. 2. La confesión vertida por la demandante en el interrogatorio de parte realizado en la audiencia el 22 de agosto de 2013, que el Banco demandado solo canceló la seguridad social para el período comprendido entre la celebración del contrato realizado el 13 de octubre de 1975 hasta la terminación del proceso (11 de abril de 1980) pero no canceló la seguridad social por los tiempos laborados que fueron reconocidos en dicho contrato. 3.

Las documentales del folio 188 y 190, correspondientes al desistimiento de la prueba decretada en favor del Banco demandado, mediante memorial suscrito por el apoderado de dicha entidad obrante a folio 188 del cuaderno principal y aceptación del juzgado de primera instancia por auto del 17 de septiembre de 2013 (fl.190). 4. El peritazgo ordenado y practicado por el perito legalmente posesionado, el cual no fue objetado por las partes, ni el contenido del peritazgo fue objeto de aclaraciones por las mismas o por la señora Juez de primera instancia, obrante a folios 199 a 211.

Y como pruebas apreciadas equivocadamente: 5. La documental de folios 54 y 55, correspondientes al contrato de trabajo suscrito entre la demandante MARÍA TERESA AVENDAÑO GÓMEZ y las CAJA SOCIAL DE AHORROS, el 13 de octubre de 1975, donde se encuentra la siguiente clausula: “Para efectos legales se hace constar que la señorita TERESA AVENDAÑO GÓMEZ, tiene un tiempo de trabajo de 10 años, 1 mes y 6 días hasta el 1° de julio de 1975.

En el transcurso de este tiempo ha devengado diferentes salarios y el que figura en el presente contrato lo devenga desde el 1° de febrero de 1975”. En la demostración del cargo, señala que el Tribunal, al dejar de analizar las pruebas indicadas, cometió un error de hecho, dado que no verificó la obligación que tiene el empleador de cotizar para la seguridad social en pensiones de los trabajadores a cargo, ya sea en el régimen de la Ley 100 de 1993 o, en las normas anteriores, las cuales nacen, en términos generales, desde el inicio de la actividad laboral, para el presente caso, el Acuerdo 224 de 1966, por haber iniciado su actividad laboral antes de la entrada en vigencia del mismo, es decir, debe contabilizarle desde el 1° de enero de 1967, por cuanto dicha disposición se aplica desde esa fecha.

Se mantiene la obligación durante todo el período en que el trabajador desarrolle su actividad y se extingue con la terminación del vínculo laboral, siempre que se comunique en la forma establecida en la ley. Así mismo, sostiene que la obligación de cotizar a la seguridad social, se extiende para todo el tiempo del vínculo laboral, por lo tanto, existe un vacío en cuanto al pago del 24 de mayo de 1965 al 13 de octubre de 1975, que no fue tenido en cuenta por el ad quem, del cual no se demostró haberse cancelado, como es la obligación de quien excepciona el pago.

Seguidamente, manifiesta que, Así las pruebas analizadas, de conformidad con lo que indica cada uno de ellas, se llega a las siguientes conclusiones: · El contrato de trabajo tuvo vigencia desde el 24 de mayo de 1965 al 11 de abril de 1980, que corresponde a un tiempo laborado de 14 años, 10 meses y 18 días. · Que la seguridad social fue cancelada por el Banco demandado desde 13 de octubre de 1975 (fecha en la que se firma el contrato de trabajo) hasta el 11 de abril de 1980 (fecha de la terminación el vínculo laboral), según confesión de mi poderdante. · Que se encuentra pendiente de pago, es decir en mora la seguridad social del 1 de enero de 1967 hasta el 13 de octubre de 1975, fecha en la que la demandante confiesa que se inicia el pago de la seguridad social en pensiones.

Que la carga de la prueba del pago de la seguridad social no se le puede exigir al trabajador, toda vez que es una obligación a cargo de las patronales, como lo indica claramente el artículo 10 y 19 de la Ley 90 de 1946 y el Decreto 1824 de 1965, aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965, que aprobó el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos de los seguros sociales obligatorios de invalidez, vejez y muerte, administrado por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, pues el concepto de cotización para los riesgos de INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE, hace relación con las tarifas periódicas que debía pagar el empleador y trabajador al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Exigirle al trabajador que demuestre una obligación que está a cargo de la patronal, es invertir la carga de la prueba, pues al trabajador solo le corresponde indicar cuál es la obligación incumplida y a la patronal le corresponde demostrar que satisfizo correctamente dicha obligación, pues, lo contrario, sería imponerle al trabajador la demostración de un hecho negativo.

Arguye, que como no se ha efectuado el pago, tampoco se pueden tener en cuenta para pensión, pues esa prestación con las semanas que se hallan cotizadas, no le sirve para nada, por lo tanto, no se está pidiendo la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado el artículo 90 de la Ley 797 de 2003. Por último, transcribe la sentencia CSJ SL, 8 jun. 2000, rad. 13724 y concluye que, de haberse analizado todas las pruebas enlistadas en cargo y estimado apropiadamente la otra prueba que se analizó, habría sido diferente el fallo.

RÉPLICA Para oponerse al cargo, argumenta que si hubo reclamo o no, en nada se constituye como causa de las pretensiones del proceso, y de ahí que, jurídicamente, en nada aporta al debate procesal. Bien es sabido que el hecho de reclamar previamente en nada comporta concreción de un derecho, ya que es evidente que pueden reclamarse supuestos derechos que en realidad jamás se causaron, como sucedió respecto del reclamo aludido del bono pensional.

Seguidamente, dice que, En la demostración del cargo la demanda de casación veladamente introduce en hecho nuevo, inadmisible en casación, según el cual, afirma el demandante que el Circulo de obreros de la caja Social de Ahorros (sic) solo tuvo sede en Bogotá, ya que esa afirmación no hizo parte del litigio y solo se trae a colación, como afirmación en la demanda de casación, tratando de paliar los efectos del fallo de segunda instancia ya que el Tribunal, no solo basó su decisión en que la ley 100 de 1993 no es aplicable al caso, sino también en que no existe prueba alguna del lugar de prestación de servicios, y por ende tampoco hay prueba del llamado a inscribir y afiliar trabajadores a la empresa demandada respecto de la demandante. 5.

En la demostración del cargo, el recurrente se limita a brindar su opinión personal sobre lo acontecido en el proceso, y su opinión jurídica del caso, a modo de jurídico incompatibles con la vía indirecta escogida en el cargo. En realidad la carga de quien pretende talar un fallo de segunda instancia a través de un recurso extraordinario de casación, se aleja bastamente del alegato presentado; dicha labor, en la vía indirecta le exigía al demandante (i) identificar las pruebas dejadas de apreciar y las apreciadas de manera indebida, (ii) demostrar lo que reflejan dichas pruebas, (iii) acreditar la trascendencia de los errores en el fallo de instancia, o, (iv) señalar los errores de valoración en las pruebas apreciadas por el tribunal, (v) indicando lo que dedujo el tribunal (vi) lo que realmente acredita el medio probatorio (vii) y la trascendencia del yerro en la decisión (f.° 25 a 28 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de violación directa de las disposiciones de carácter sustancial contenidas en los artículos 46, 48 y 53 de la CN, el Acuerdo 0224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, 1° y 19 Ley 90 del 46; Decreto 1824 de 1965, aprobado por del Acuerdo 189 de1965 y el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 (f.° 16 a 21 del cuaderno de la Corte).

En el desarrollo del cargo, dice que el error del ad quem, consiste en no emplear las normas señaladas en el cargo, por considerar que el contrato por ser anterior la Ley 100 de 1993, le eran inaplicables dichas normas, sin tener en cuenta que los artículos 46, 48 y 53 de la Constitución Política que establecen que la seguridad social es irrenunciable e imprescriptible y, como consecuencia de ello, la inaplicación de las normas que regían la seguridad social en ese momento.

Sostiene, que la falta de pago de la seguridad social por los tiempos dejados de cotizar por la demandada, como lo establece la CN, no pueden ser olvidados o excluidos jurídicamente a priori, por considerarse causados con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Indica que la providencia está negando los derechos que tenía cuando prestó sus servicios como trabajadora del banco, por el solo hecho de que la obligación reclamada era anterior a la expedición del sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 y, por ello, no se accede al pago de la obligación, dejándola desprotegida en sus derechos consagrados en el Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966) y 1° y 19 Ley 90 de 1946, por considerar que se le trasladaron los riesgos al seguro social, sin tener en cuenta que el empleador no canceló ni ha cancelado sus obligaciones de cotizar por todo el tiempo trabajado, especialmente en lo que hace relación a las cotizaciones del 1° de enero de 1967 hasta el 13 de octubre de 1975.

Después de transcribir la sentencia CSJ SL, 8 jun. 2000, rad. 13724, culmina diciendo que, La conclusión de ese incumplimiento es el perjuicio causado, tanto material como moral, porque no es la misma situación la que debe tener en cuenta un trabajador al que se le canceló su seguridad social (cotizaciones) comparado con otro al que no se le canceló la totalidad de sus cotizaciones.

Para el último de los nombrados hasta que no se resuelva el entuerto causado, sus derechos fueron quebrantados, sin discusión alguna y las consecuencias de ese incumplimiento se dejan ver, como en el presente caso, la demanda hubiere podido completar sus semanas con trabajo, pero otra cosa es volver a comenzar para cotizar lo que ya debiera estar cotizado, el tiempo se dobla y las condiciones de ley se violan.

El hecho de que la demandante sea una mujer, empleada de la Caja Social de Ahorros, de las denominadas peyorativamente "Marías", no tiene porqué seguir sufrir la incertidumbre por la falta de pago de su seguridad social. En el presente caso vemos con asombro, como la demandada que no ha cumplido con su obligación sale indemne. Por estas circunstancias jurídicas, solicito comedidamente se revoque la sentencia recurrida y se ordene el pago de las cotizaciones y perjuicios en la forma establecida en la sentencia No 13724, transcrita anteriormente.

RÉPLICA En oposición al cargo, esgrime que el demandante olvida que es principio constitucional la irretroactividad de las leyes, por lo que el Tribunal no cometió ningún error, ya que estableció, que el contrato de trabajo inició y culminó con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Por último, sostiene que, Nótese que además de encontrar, como en derecho corresponde, que la Ley 100 de 1993 no es aplicable al caso (porque las leyes no se aplican retroactivamente), el tribunal absolvió a mi representada, ya que encontró (i) que no se demostró el lugar de prestación del servicio (ii) y por ende no se precisó el momento en el cual mi representada había sido llamada a inscribirse y afiliar a la demandante al Instituto Colombiano de Seguridad Social, que, como se sabe, fue progresivo en la geografía nacional.

Dichos soportes no fueron materia alguna de ataque en los deficientes cargos de la demanda de casación, luego casar la sentencia es un imposible jurídico. La sumatoria de deficiencias en el cargo, así como el hecho de no haber atacado todos los soportes de la sentencia atacada se impone no casar la sentencia de segunda instancia que resolvió el conflicto jurídico acorde a derecho al negar las injustas condenas pretendidas (f.° 28 y 29 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Es válido anotar, que no existe controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante laboró para la demandada entre 24 de mayo de 1965 y el 11 de abril de 1980 (total tiempo servido 14 años 10 meses y 17 días); ii) que en el período comprendido entre 24 de mayo de 1965 al 12 de octubre de 1975 no hubo aportes a la seguridad social en pensiones por parte del empleador; iii) que nació el 4 de julio de 1948 (f.° 64 del cuaderno principal, Registro civil de nacimiento), es decir, que cumplió con la edad de 55 años el mismo día y mes del año 2003.

Los argumentos del Tribunal para no acceder al derecho pretendido giraron en torno a que el contrato no fue terminado en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no podían ser aplicados los preceptos contenidos en ella, para la falta de cotización o afiliación a una relación laboral que se rigió por unas normas caducadas; que dentro del proceso se demostró, que durante el periodo laborado entre el 24 de mayo de 1965 y 1966, no existía la obligación de cotizar en su inicio, ya que solamente se dio hasta la expedición del Decreto 3041 de 1966; mientras que, el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1967 en adelante fue cubierto por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales sólo de manera progresiva, razón por la cual, se imponía para este período, demostrar la obligación del empleador de afiliarse, es decir, se debía demostrar la fecha en que ya existió en cada ciudad el llamamiento a inscripción, situación que no se probó, ni siquiera existía certeza del lugar donde se prestó el servicio personal.

En consecuencia, el problema jurídico presentado, se centra en elucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que la empresa demandada no estaba obligada asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el entre 24 de mayo de 1965 al 12 de octubre de 1975, pese a que para el periodo anterior a 1967 no existía la obligación de afiliación y con posterioridad a dicha data, no se demostró el lugar de la prestación del servicio a la demandada.

En primer lugar, se tiene decantado que las normas aplicables para regular los efectos de la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, es la vigente al momento de cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, en el caso que nos ocupa lo sería en el 4 de julio 2003, en consecuencia, los argumentos del Tribunal de no ser la Ley 100 de 1993 la llamada a dirimir la litis, no son de recibo al ser esta la vigente al momento del cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación reclamada; al respecto la Sala, en sentencia CSJ SL5541-2018, esgrimió: Pues bien, el Acuerdo 224 de 1996, regulación vigente para la época, dejó un vacío respecto del tiempo de servicio y la responsabilidad pensional frente a los trabajadores que a la entrada en vigencia de dicha disposición tuvieran menos de 10 años de servicios.

Para dar respuesta a esa imprevisión legislativa, desde hace varios años, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, ha señalado las siguientes reglas para resolver las controversias suscitadas con la omisión del empleador. En primer lugar, ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).

De otro lado, se resalta que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría presentada por el Tribunal, objeto de cuestionamiento por la recurrente. Por consiguiente, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se adoptó la posición, que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, es decir, pese a no existir cobertura en el lugar de la prestación del servicio.

En otras palabras, los periodos no cotizados, aún en ausencia de cobertura, quedan radicados en cabeza del empleador, quien deberá asumirlos a través de un cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se derivaban de la vejez, invalidez o muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo de Colpensiones, antes ISS.

Sobre la temática puesta en consideración, la Sala en sentencia CSJ SL1356-2019, que reiteró lo dicho en la CSJ SL5535-2018, en la que se señaló: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Es por ello que, con independencia del llamado al empleador a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS y se desconociese en lugar de la prestación personal del servicio, no es excusa válida para exonerarse de la responsabilidad de cara al sistema de pensiones. Ahora, en lo referente al argumento del Tribunal, que para acceder a la pretensión de reconocimiento del cálculo pensional era necesario que el contrato de trabajo suscrito entre las partes se encontrare vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como lo regula el artículo el artículo 33 literal c), reiterado en la misma letra, pero del 9° de la Ley 797 de 2003, en la mencionada sentencia se expresó: Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: […] Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 […].

En conclusión, el Tribunal erró al considerar que no era la Ley 100 de 1993, la llamada a regir la falta de afiliación del recurrente por parte de su ex empleador. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario, al salir airosos los cargos. SENTENCIA DE INSTANCIA Se precisa, que el debate en el recurso de alzada, se centra en el reconocimiento y pago del cálculo actuarial por periodos laborados sin aportes a la seguridad social en pensiones, al ser acatado por la demandante no tener derecho a la pensión de jubilación restringida consignada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

Delineado lo anterior, se acota, que en el expediente a folios 54 y 55 del cuaderno principal, reposa copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes y a folio 56 certificación laboral en el cual se determinan los extremos temporales de la relación de trabajo, entre el 24 de mayo de 1965 a 11 de abril de 1980, para un tiempo total de servicios 14 años 10 meses y 16 días.

De otro lado, no existe controversia acerca de que, en los periodos comprendidos entre el 24 de mayo de 1965 al 13 de octubre de 1975, no se produjo afiliación a pensiones, por lo siguiente: i) el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 1965 hasta 31 de diciembre de 1966, no existía la obligación de cotizar; ii) el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1967 en adelante fue cubierto por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales sólo de manera progresiva.

Se destaca, que la jurisprudencia de la Sala ha establecido que los periodos anteriores al 1° de enero de 1967, el empleador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión, por lo que debe contribuir al financiamiento de la pensión bajo un cálculo actuarial, Al respecto, se trae colación, entre otras, la sentencia CSJ SL939-2019, en la que se expuso lo siguiente: La referida orientación jurisprudencial también la ha aplicado la Corte en casos de tiempos de servicios anteriores al 1 de enero de 1967, cuando inició la cobertura de los riesgos de IVM por el Instituto de Seguros Sociales, como en este caso, bajo la consideración de que son lapsos en los que el empleador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión y, pese a la subrogación, conservaba ciertos compromisos pensionales, que se traducen en contribuir a la financiación de la pensión, a través del pago de los tiempos mediante cálculo actuarial.

(Ver CSJ SL760-2018, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL2036-2018, CSJ SL1515-2018, entre otras). En la sentencia CSJ SL197-2019 se explicó al respecto: La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación de omisión en estudio, implica que si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social.

Ello, se reitera, porque no se desconoce el trabajo del afiliado y garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas (negrillas de la Sala).

En virtud de lo expuesto, los periodos servidos por la actora entre el 24 de mayo de 1965 al 31 de diciembre de 1966, deben ser asumidos por el ex empleador como tiempos cotizados, con el consecuente pago de un cálculo actuarial a cargo de la empresa. Ahora, en relación al periodo comprendido entre el 1° de enero de 1967 al 12 de octubre de 1975, como se expuso ampliamente en el recurso de casación, también debe ser asumidos por la demandada BANCO CAJA SOCIAL S. A. Por consiguiente, al estar demostrados los periodos antes señalados y, sobre los que no hubo afiliación al sistema de seguridad social de ese entonces como trabajador dependiente, se impone concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto que éste conserva la responsabilidad pensional para con su ex trabajador.

En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la sociedad BANCO CAJA SOCIAL S. A., a trasladar un cálculo actuarial, con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones (antes ISS) y a satisfacción de éste, por el tiempo dejado de cotizar entre el 24 de mayo de 1965 y 12 de octubre de 1975. Consiguientemente no hay lugar a que se ordene el traslado del cálculo actuarial a un fondo de pensiones voluntarios, en tanto que el origen del mismo corresponde, por diferentes motivos ya explicados, a la ausencia de pago de los aportes obligatorios por parte de su empleador, quien, como se dijo, mantiene la responsabilidad pensional para con su trabajador.

De otro lado, en lo referente a la pérdida del régimen de transición, ello no está demostrado dentro del expediente, por lo que no hay lugar al reconocimiento alguno por concepto de perjuicios. Ninguna de las excepciones propuestas por las demandadas logran tener vocación de prosperidad, con fundamento en las mismas consideraciones que se dejaron consignadas, no solo en sede de casación, sino en la instancia. Sobre la prescripción debe reiterarse, lo que ya tiene precisado la Corte, en el sentido de que es imprescriptible el pago del cálculo actuarial a transferirse, toda vez que forman el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión que es de carácter vitalicia, para lo cual pueden consultarse las sentencias más recientes CSJ SL941-2018 – CSJ SL738-2018, en las que se reiteraron otras anteriores, como la CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198.

Sin lugar a costas en el recurso extraordinario de casación al salir avante el mismo. Las de las instancias a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de junio de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TERESA AVENDAÑO contra el BANCO CAJA SOCIAL S. A. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia de primer grado, proferida el 28 de abril de 2014 por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra para, en su lugar RESOLVER: Primero: CONDENAR a la sociedad CAJA SOCIAL S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a satisfacción de ésta, el cálculo actuarial a favor de la señora MARÍA TERESA AVENDAÑO, por el periodo del 24 de mayo de 1965 al 13 de octubre de 1975 no cotizado por la llamada a juicio.

Segundo: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. Las costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00