CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69179 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3614-2019 Radicación n.° 69179 Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró SANDRA ROJAS GUERRERO, a nombre propio y en representación de su menor hijo CSCR.
I.
ANTECEDENTES SANDRA ROJAS GUERRERO, a nombre propio y en representación de su menor hijo CSCR, llamó a juicio a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., con el fin de que se declarara que su cónyuge y padre del menor, Juan Carlos Campuzano Chávez, al momento de su fallecimiento el 19 de enero de 2010, se encontraba cotizando a pensión en PORVENIR S. A.; que su hijo y ella, tenían derecho a la pensión de sobrevivientes desde la precitada fecha, bajo el principio de la aplicación de la norma más favorable y la condición más beneficiosa.
Como consecuencia, que se condenara al reconocimiento y pago de forma vitalicia, de la pensión de sobrevivientes; el reajuste de la mesada pensional año a año con base al incremento del salario mínimo decretado por el Gobierno Nacional; el pago de las mesadas adicionales por mandato de la Ley 100 de 1993, más costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el de cujus el 15 de octubre de 1994, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el 19 de enero de 2010, fecha en que murió; que de la mencionada unión, el 7 de abril de 1995, nació el menor CSCR; que su hijo y ella dependían económicamente del afiliado; que el causante cotizó a PORVENIR S. A., más de 26 semanas dentro del año anterior al fallecimiento; que el causante logró cotizar 359 días equivalentes a 49.55 semanas dentro de los últimos tres años previos a su defunción; que solicitó ante la citada entidad, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, recibiendo una respuesta desfavorable el 17 de agosto de 2010, al considerar que el fallecido no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento (f.° 4 a 9 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que la actora elevó una petición, a nombre propio y de su menor hijo, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada el 17 de agosto de 2010, al considerar que el afiliado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años previos a su deceso.
Precisó, que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable al caso, debido a que el afiliado falleció el 19 de enero de 2010, fecha en la que se encontraba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que el de cujus solo cotizó 41.2 semanas a pensión, dentro de los tres últimos años previos a su fallecimiento, conforme se aprecia en el informe de movimiento de su cuenta de ahorro individual y que para efectos de contabilizar los períodos, solo debe tenerse en cuenta uno por mes, en razón de que los otros solo se refieren a descuentos y aportes a otros rubros.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de prescripción; inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivencia; compensación; buena fe de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la innominada o genérica (f.° 42 a 60 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 17 de septiembre de 2013 (f.° 110 CD a 112 del cuaderno del Juzgado), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y en consecuencia, ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la señora SANDRA ROJAS GUERRERO, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo […] de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: COSTAS […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 25 de febrero de 2014 (f.° 23 CD a 25 del cuaderno del Tribunal), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia Apelada N° 128 del 17 de septiembre del año 2013, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali y en su lugar se declaran infundadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, falta de requisitos legales y prescripción.
SEGUNDO: Consecuencia de lo anterior, se CONDENA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a pagarle al joven […] en su condición de hijo del señor JUAN CARLOS CAMPUZANO el 50 % de la pensión de sobrevivientes a partir del 19 de enero del año 2010 hasta el 7 de abril del año 2013; el otro 50 % le corresponde a la señora SANDRA ROJAS GUERRERO en condición de cónyuge del señor JUAN CARLOS CAMPUZANO a partir del 19 de enero del año 2010.
La pensión se acrecentará en un 100 % en favor de la señora SANDRA ROJAS a partir del 8 de abril del año 2013. La pensión de sobrevivientes no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual. SEGUNDO (sic): Sobre el retroactivo, se deben pagar intereses moratorios a partir del 17 de octubre de 2010, hasta que se verifique el pago.
TERCERO: Costas […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró, que conforme al principio del efecto general e inmediato de la ley laboral y de la seguridad social, las normas vigentes al fallecimiento del beneficiario, son las que entran a regular las condiciones, requisitos y beneficiarios de la pensión de sobrevivientes; que para el caso concreto, considerando que Juan Carlos Campuzano Chávez falleció el 19 de enero de 2010, son aplicables los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, los cuales estipulaban que para acceder a la mencionada pensión, se requiere que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento y, en cuanto a los beneficiarios, el cónyuge de treinta años de edad o más, recibía en forma vitalicia la pensión de sobrevivientes, siempre que acreditara convivencia dentro de los cinco años anteriores al deceso; que según la jurisprudencia de esta Sala, los mencionados años se pueden contabilizar en cualquier tiempo; que, a su vez, la susodicha pensión puede recibirla el cónyuge, cuando pese a ser menor de 30 años, hubiera procreado hijos con el causante, pero en ese caso, la pensión se causaba de manera temporal; que de igual manera, era beneficiaria de manera vitalicia, la compañera permanente, siempre que acreditara cinco años de convivencia con anterioridad al fallecimiento y posea 30 años de edad, en caso de no cumplir con dicha edad, la pensión se causa de forma temporal.
Expuso que, en cuanto a los hijos, éstos eran beneficiarios en la medida en que sean menores de 18 años, y los mayores de 18 años hasta 25 años de edad, incapacitados para trabajar, en razón de sus estudios y si dependían económicamente del afiliado al momento de su fallecimiento, siempre que acreditara la condición de estudiantes; que también eran beneficiarios los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Precisó que, en cuanto al requisito de las 50 semanas, se debían tener en cuenta aquellas en las que se encontraban en mora el empleador para con el fondo de pensiones, pues la administradora tenía los mecanismos para efectuar el cobro a aquél, sin que el afiliado y sus beneficiarios tuvieren que soportar tal situación ni la desidia del fondo respectivo, como lo ha expuesto esta Sala en las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, CSJ SL, 9 feb. 2010, rad. 37167 y CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 41382, señalando que, en esta última, la Corte indicó que debían contabilizarse para efectos pensionales las cotizaciones de los trabajadores subordinados que no hayan sido cubiertas, pero que se entendían causadas mientras se prestó el servicio, siempre y cuando no haya declaración de inexistencia de la misma; lo que sucede cuando existía negligencia de la administradora en la gestión del cobro o se consideran de imposible recaudo.
Resaltó, que en la sentencia CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 42086, se ratificó la línea jurisprudencial que se ha venido sosteniendo, indicando que se impone a las administradoras de pensiones, la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Sostuvo, que respecto a las obligaciones del empleador en el pago de aportes y de las administradoras en el cobro de aquellos en mora, su incumplimiento no podía afectar al afiliado al no reconocérsele su derecho pensional, habiendo cumplido con el tiempo de servicios y las cotizaciones deducidas por su empleador, por razones no atribuibles a él. Arguyó, que con base al acervo probatorio, según PORVENIR S. A., el causante cotizó 41.20 semanas, al registrar aportes de 30 días, durante los meses de febrero a abril y de julio a diciembre del 2009, además de 19 días de enero del 2010, para un total de 289 días, apareciendo en cero los meses de mayo y junio de la misma anualidad; por su parte la secretaría de desarrollo institucional del municipio de Florida, Valle del Cauca, emanó certificación donde constaba que el causante laboró como secretario de cultura y turismo para dicha entidad, desde febrero de 2009 hasta enero de 2010, para un total de 11 meses y 19 días, documento público que al tenor del artículo 264 del CPC, hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en él haga el funcionario que lo autoriza, además no fue tachado de falso.
Argumentó que, al sumar el tiempo en mora de 60 días, a los 289 días cotizados, se tuvieron un total de 349 días que equivalen a 49,85 semanas, las cuales al dar aplicación a lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 8 abr. 2008, rad. 28547, debían ser aproximadas a 50 al superar la cifra decimal de 0.5; por consiguiente, el causante cumplió con los requisitos para que sus beneficiarios obtuvieran la pensión de sobrevivientes e incluso, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el fallecido era cotizante activo y contaba con 26 semanas cotizadas en el último año, sosteniendo que esta Sala ha entendido que no puede haber saltos normativos, pero si frente a la norma inmediatamente anterior.
Adujo, en cuanto a los beneficiarios, que CSCR acreditó las condiciones de hijo, quien nació el 7 de abril de 1995, por lo que al fallecimiento de su padre tenía la condición de menor de edad y esto implica que tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes, por lo menos hasta el 7 de abril de 2013, fecha en la que cumplió 18 años de edad, pero este no acreditó estudios, para efectos de que se le extendiera la pensión hasta los 25 años de edad; de la misma manera la actora, acreditó su condición de cónyuge, mediante registro civil de matrimonio y en cuanto a la convivencia durante 5 años, esta se puede corroborar a través de los testimonios de Elizabeth Reyes Vázquez y Luis Eduardo Caicedo Montaño. Concluyó, que la excepción de prescripción se declaró infundada, toda vez que no transcurrieron más de 3 años entre la fecha de la presentación de la demanda, 18 de mayo de 2012 y la fecha del deceso del afiliado, el 19 de enero de 2010; así mismo los intereses moratorios, basándose en reiterada jurisprudencia y en la Ley 717 del 2001, artículo 1°, se causan a partir del 17 octubre del 2010, por haber tardado más de 2 meses en resolver la petición. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo y lo absuelva de la condena (f.° 9 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula seis cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que se pasan a estudiar de manera conjunta el primero y el segundo dado que persiguen el mismo fin y atacan similar cuerpo normativo y los demás en forma individual.
CARGO PRIMERO Menciona, Como consecuencia del error de hecho que más adelante se enuncia, en la providencia recurrida se aplicaron indebidamente los artículos 24 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2° y 13 literales c) y d) de la Ley 797 de 2003 y se infringieron en forma directa los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 7° de la Ley 1149 de 2007 (que modificó el artículo 48 del Código Procesal del Trabajo), 29 y 230 de la Carta Magna y 1° mod.135 del Decreto 2282 de 1989, que modificó el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo laboral al tenor del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.
(De conformidad con jurisprudencia permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Para la demostración del cargo, resalta que el yerro fáctico consistió en haber condenado a la administradora a pagar la pensión de sobrevivientes, sobre la base de que existió una mora patronal en el pago de los aportes, materia que nunca fue expuesta, tratada o debatida en las oportunidades procesales pertinentes, error de hecho que se derivó de la desatinada intelección de la demanda inicial (f.° 4 a 9 del cuaderno del Juzgado), contestación a la misma (f.° 42 a 60 ibídem ) y alegato con el que se sustentó el recurso de apelación (f.° 110 CD, ibídem ), pruebas en las cuales nunca se aludió de que el afiliado no hubiera cumplido con el número mínimo de semanas cotizadas para poder acceder a la prestación que se depreca por haber existido una mora patronal en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por ello el ad quem infringió lo dispuesto por el artículo 1° mod.135 del Decreto 2282 de 1989.
Enfatiza, que dentro del juicio jamás se debatió la existencia de una mora patronal en el pago de aportes, ni sobre su incidencia en el incumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas en el trienio que precedió al óbito de Juan Carlos Campuzano, como tampoco que la Administradora no hubiera adelantado la gestión de cobro tendiente a su recaudo, ni que tales períodos tenían que ser tenidos en cuenta para verificar el cumplimiento de la exigencia legal en materia de aportes a la fecha del fallecimiento del afilado, de suerte que con la actuación del fallador de segundo grado se violó de manera flagrante la ley en lo concerniente a la congruencia de las sentencias con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, además de vulnerar su derecho constitucional al debido proceso (f.° 11 a 13 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Alude, que la demanda se fundamentó en la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, porque el fallecido al momento de su deceso se encontraba cotizando y que, como lo señaló PORVENIR S. A., logró cotizar 41.28 semanas, las que eran insuficientes para otorgarle la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios; sin embargo, como fue manifestado de manera oral por la parte demandante en los alegatos previos a la sentencia de primera instancia, el fallecido había laborado para el municipio de Florida, 11 meses y 19 días, reuniendo así 349 días, equivalentes a 49.85 semanas de cotización y que la sentencia CSJ SL, nov. 2011, rad. 42029, se expone que es permitido aproximar las semanas cuando sobrepasan el número de 49,5.
Afirma, que el a quo hizo caso omiso a las razones expuestas y optó por sentenciar con argumentos previamente preparados, cuando lo justo fue haber fijado una nueva fecha para fallar en justicia y equidad, por ende, no se vulneró el artículo 305 relacionado con la congruencia de la sentencia (f.° 44 a 45 del cuaderno de la Corte). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, Por la vía del derecho, por la aplicación indebida de los artículos 24 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2° y 13 literales c) y d) de la Ley 797 de 2003 y por la infracción directa de los artículos 7° de la Ley 1149 de 2007 (que modificó el artículo 48 del Código Procesal del Trabajo), 29 y 230 de la Carta Magna y 1° mod.135 del Decreto 2282 de 1989, que modificó el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo laboral por previsión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.
Formula el cargo con los mismos argumentos a los esbozados en el primero. Alude, que de la simple comparación entre los hechos y pretensiones establecidos en la demanda inicial, su contestación y el alegato con el que se sustentó el recurso de apelación, con la argumentación del sentenciador de segunda, es sencillo comprender que existe una notoria discrepancia, que evidencia el desacierto del ad quem al haber pasado por alto el contenido del artículo 1° mod. 135 del Decreto 2282 de 1989 (f.° 13 a 16 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Arguye, que no se ventiló de manera directa en el proceso el tema de la existencia de una mora patronal, debido a que se eligió como base principal de la demanda, la aplicación de la condición más beneficiosa, no obstante, se manifestó que el fallecido estuvo vinculado según certificación laboral que no fue tachada de falsa, al municipio de Florida, durante 11 meses y 19 días que, al traducirlos en semanas, arrojan la suma de 49.85.
Sostiene, que no es momento para que PORVENIR S. A. escude su negligencia respecto al cobro de los aportes a favor del trabajador fallecido (f.° 45 a 46 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Los cargos primero y segundo se analizan de manera conjunta, pues aun cuando están dirigidos por diferentes vías, buscan demostrar un mismo propósito, cual es, que el Tribunal trasgredió la norma sustancial, y por ende, los principios de congruencia y consonancia al incluir en el debate procesal, sin haber sido objeto de alegaciones por las partes, la existencia de una mora patronal en el pago de aportes y su incidencia en el cumplimiento del requisito de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Para resolver, por razones metodológicas, la Sala se referirá primero a lo concerniente al principio de congruencia y luego al de consonancia. 1. Principio de congruencia En relación con el primer aspecto sometido a consideración de la Sala, conviene recordar que conforme al principio de congruencia, consagrado en el artículo 305 del CPC, vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo grado, toda sentencia judicial debe estar « en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda », además de ellos debe referirse «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales » (artículo 55 de la Ley 270 de 1996).
Y es que de antaño se ha señalado, que es base esencial del debido proceso laboral, que las sentencias se enmarquen dentro de las pretensiones impetradas por la parte actora y, además, que tales resoluciones se acoplen a la causa petendi invocada por el promotor del proceso. Si es el fallador de segundo grado quien desborda ese estricto límite y resuelve ex novo sobre pretensiones que no fueron debatidas en las instancias, incurre en un quebranto del principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del CPC.
Dicho de otro modo, indiscutiblemente, en atención al precepto legal en el que se sustenta la acusación, la sentencia debe estar en consonancia con las pretensiones de la demandada y con las excepciones que se prueben; pero ello no obsta, para que el Juez interprete la demanda, es más, constituye su deber dado que está en la obligación de referirse «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales», conforme al artículo 55 de la Ley 270 de 1996, de modo que su decisión involucre las peticiones de la demanda en armonía con los hechos que le sirven de fundamento.
Así, no podría ser de otra manera, puesto que las pretensiones, si bien delimitan los términos exactos del litigio a resolver, están conformadas por razones de hecho y de derecho, tal y como lo ha explicado la Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SC, 19 feb. 1999, rad. 5099, sin que la delimitación del contenido del principio de congruencia implique que las condenas impuestas en la sentencia deban ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante, como se mencionó en CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13507 reiterada en CSJ SL1985-2019.
Precisado lo anterior, se tiene que el propósito fundamental de la acusación es demostrar que el Tribunal desbordó el marco fáctico que le fue planteado por las partes, puesto que lo que era objeto de debate en el juicio era el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, mas no, como lo entendió el colegiado, que se discutían los efectos de la mora en el pago de los aportes.
Al respecto la Sala, al revisar objetivamente el escrito inaugural del proceso, encuentra que el Juez colegiado no pudo haber incurrido en los yerro fáctico endilgados, pues los actores, si bien en los hechos que sustentan las pretensiones, afirmaron que el afiliado fallecido cotizó un monto superior a las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, enfatizando en el octavo que «el asegurado logró cotizar 349 días que equivalen a 49.85 semanas dentro de los tres últimos años» (f.° 5 del cuaderno del Juzgado), también lo es, que la accionada al oponerse a los mismos en folio 44, ibídem, manifestó que «el afiliado fallecido solo cotizó dentro de los tres últimos años previos al fallecimiento 41.2 semanas», sustentadas en el informe de movimiento de cuenta de ahorro individual, de lo que se colige que la controversia para acceder a la prestación pensional solicitada por los demandantes, estuvo centrada en determinar la densidad de semanas de cotización sufragadas por el causante, lo que habilitaba al sentenciador a referirse a los aportes en mora, a fin de establecer de dónde los accionantes alegaban una sumatoria de aportes superior a los aceptados por la demandada, máxime cuando al expediente fue allegada, en la oportunidad procesal pertinente, la certificación laboral por parte del municipio de Florida en la que consta que Juan Carlos Campuzano Chávez laboró de manera ininterrumpida al ente territorial durante el mismo lapso en que PORVENIR S. A., a partir del histórico de movimientos, aceptó la afiliación del causante, con la aclaración de que existieron periodos para los cuales los días de cotización fueron reportados en cero.
Lo anterior significa, que no hay la falta de congruencia a que alude la censura, por cuanto, como quedó visto, la demostración de la incongruencia no se puede limitar a un cotejo mecánico entre las pretensiones de la demanda y lo decidido por el Juez, esto es, un simple juicio comparativo entre los escritos a que se refiere el mencionado artículo 305 del CPC, como lo sugiere el recurrente, de manera que, para la Sala, el Tribunal resolvió conforme a lo planteado por las partes en contienda, observando debidamente la demanda introductoria como la contestación a la misma, sin desconocer los hechos y argumentos que fundamentan las pretensiones de los demandantes, todo lo cual se tomó como punto de partida para decidir y darle la razón a los promotores del proceso y no a la administradora de fondos de pensiones. 2.
Principio de consonancia En este punto resulta oportuno recordar una vez más, que la Sala ha sostenido que aun cuando la competencia del Juez de segundo grado se encuentra limitada a las materias que proponga el apelante en su recurso de alzada, ello no implica que esté sometido exclusivamente a los argumentos que exponga la parte apelante, pues el Juez mantiene su libertad y autonomía y es a quien le corresponde la calificación jurídica de los hechos, así como los correspondientes juicios argumentativos.
Así, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. 44980 se dijo que «…la segunda instancia no puede verse limitada por los argumentos que expongan las partes en el recurso, sino tan solo, como lo señala el artículo 66 A del CPTSS, por las materias que aquéllas propongan, dentro de las cuales es libre de desempeñarse el Juez de la alzada en su análisis jurídico […]».
Una vez escuchado el audio contentivo de la sentencia de primer grado y la sustentación del recurso de alzada, encuentra la Sala, que no le asiste razón al recurrente en casación, toda vez que tanto el tema de la valoración probatoria que efectuó el a quo, como la contabilización de las semanas, fueron asuntos esgrimidos en la apelación, cuando se expresó: Los motivos que expongo es que como prueba dentro del expediente obra la certificación del municipio de Florida, donde muy claramente manifiestan que el asegurado fallecido, estuvo vinculado con dicha entidad 11 meses y 19 días, que sumado ello o traducido a semanas, conlleva a que haya tenido 49.85 semanas, razón por la cual si era muy aplicable el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia [sin radicado] en el sentido de redondear por así decirlo a 50 semanas esas 49.85 semanas.
Con esto estoy manifestando que si existe el derecho teniendo en cuenta esa certificación laboral que reposa en el expediente (f.° 110 CD, minuto 20:10, cuaderno del Juzgado). Entonces, si bien la sustentación de la apelación no fue muy completa, si es comprensible, ya que de lo expuesto, se desprende sin duda alguna, los motivos de inconformidad frente a las verdaderas conclusiones del fallador de primera instancia, de ahí que cumplió con la carga argumentativa de exponer las razones o motivos de desacuerdo respecto a las deducciones a que llegó el Juez en su proveído, lo que efectivamente facultaba al Tribunal para revisar y fijar sí, en efecto, las semanas que no fueron contabilizadas en el fallo de primer grado, debían ser tenidas en cuenta para así esclarecer si había derecho a la pretendida pensión de sobrevivientes.
En este orden, no puede afirmarse que la segunda instancia no tenía competencia para examinar los razonamientos y las pruebas valoradas por el a quo, si precisamente lo resuelto fue lo que cuestionaba el apelante, cuando dijo que en los folios del expediente –que relacionó- se registraba que el afiliado aportó una densidad de semanas superior a las acreditadas para completar las semanas mínimas de cotización, lo cual resulta suficiente para que el Juez colegiado entrara a revisar las probanzas con miras a verificar los requisitos legales de causación de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del afiliado Juan Carlos Campuzano Chávez.
Así las cosas, el ad quem apreció correctamente los actos procesales de la demanda inicial, la respuesta al escrito de acción y el recurso de apelación, por ende, no incurrió en la vulneración de la ley sustancial ni en ninguno de los yerros fácticos con la connotación de manifiestos, en relación con los principios de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS y congruencia consagrado en el artículo 305 del CPC, con la aclaración de que para el caso, las acusaciones debieron enderezarse mediante la modalidad de violación medio por tratarse de trasgresiones a disposiciones procesales de las cuales se pretendía, conllevaban la violación de normas sustanciales.
En consecuencia, los cargos estudiados no prosperan. CARGO TERCERO Dice, En el fallo recurrido se aplicaron indebidamente los artículos 24 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2° y 13 literales c) y d) de la Ley 797 de 2003 y se infringieron en forma directa los artículos 1°, 13 literal d), 15, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° de la Ley 797 de 2003, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 12 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8° del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 7° de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 1° mod. 134 del Decreto 2282 de 1989, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, 29 y 230 de la Constitución Política.
Para la demostración del cargo, señala que en lo referente a las repercusiones de la mora patronal en el pago de los aportes a la seguridad social, debe recordarse que la legislación laboral inicialmente dejó a cargo del empleador la obligación de sufragar las llamadas prestaciones patronales comunes, conforme al artículo 259 del CST, pero, asimismo, indicó que tales prestaciones dejarían de ser atendidas por el patrono en la medida en que los riegos fueran asumidos por el sistema de seguridad social, recalcando en forma imperativa que el empleador solo se libraría de su compromiso en cuanto diese obediencia a todo lo que previeran las normas pertinentes, puesto que de otra manera ese deber primigenio quedaría exclusivamente a su cargo, dejando exenta de toda responsabilidad a la entidad de seguridad social frente a la cual el mencionado patrono hubiese incumplido las disposiciones legales.
En relación con lo anterior, resalta entre los preceptos que configuraron el sistema de seguridad social, los artículos 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988 y 19 y 27 del 692 de 1994, según los cuales es indiscutible que la afiliación al citado sistema de seguridad social conlleva el deber de consignar oportunamente los aportes que fija la ley y que es en el empleador sobre quien recae la obligación de realizar tales cotizaciones, aun en el evento de que no le hubiera descontado al trabajador las sumas correspondientes y, peor aún, si llegó a hacerlo, teniendo en cuenta que el artículo 13 literal d) de la Ley 100 de 1993, consagra como algo consustancial a la afiliación del trabajador a la seguridad social, el pago de los aportes a esta que fije la ley, planteamiento robustecido por los artículos 12 del Decreto 2665 de 1988, 39 del Decreto 1406 de 1999 y 28 del 692 de 1994, que al combinarlos con los artículos 1609 del CC y 259 numeral 2° del CST, se concluye que por el hecho de que el patrono reconozca los intereses moratorios que prescribe la ley cuando deposite tardíamente los aportes de seguridad social, no se exime de que se le impongan otras sanciones, entre las cuales, está la de atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por dicho sistema, como consecuencia del retardo patronal en la consignación de las cotizaciones.
Razona, que es de la esencia del régimen de ahorro individual con solidaridad, que el afiliado construya su propio fondo con los aportes periódicos que deben distribuirse según lo señalado en el artículo 36 del Decreto 692 de 1994 y 53 del Decreto 1406 de 1999, capital que en el curso del tiempo devengará unos intereses que acrecentarán su valor y será la fuente de la que se surtirá el pago de la prestación a la que se tenga derecho, una vez reunidos los requisitos exigidos para alcanzarla; que en el mismo sentido, el artículo 8° del Decreto 832 de 1996, establece un mecanismo adicional que ayuda a conformar el capital necesario para atender el pago de una pensión cuando el saldo del fondo individual sea insuficiente para sufragarla, esto es, que la aseguradora con la que se haya contratado el seguro previsional, aporte el dinero requerido para elevar el valor del mencionado fondo individual, hasta el monto que permita cancelar la pensión correspondiente, sin embargo, la cobertura del riesgo asegurado solo será exigible si se ha pagado oportunamente el costo del seguro aludido, puesto que de lo contrario la obligación de la citada aseguradora desaparecería y, por tanto, quedaría descubierta la asunción de tal riesgo.
Plantea, que el legislador, con el fin de implantar un sistema de control a la evasión de aportes a la seguridad social, promulgó la Ley 828 de 2003, cuestión que también es tratada por el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, e incluso, es considerada como un delito, ajustable, por ejemplo en la conducta prevista en el artículo 402 del Código Penal y por tanto, resulta contrario a la lógica y a la equidad que para imponer una condena al pago de una pensión, se dé preeminencia a la hipotética obligación de las administradoras de pensiones de cobrar los aportes en mora, la cual es de carácter secundario y colateral, sobre el deber cierto, primigenio e inexcusable del empleador de hacer los aportes correspondientes al sistema de seguridad social.
Concluye, que es incontrovertible que dando obediencia a los artículos 230 de la CN y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y sabiendo que el de cujus no contabilizaba 50 semanas efectivamente cotizadas en los tres años previos a su defunción, el ad quem debió rehusarse a conceder la pensión deprecada, debido a que debió exigir el lleno de todos los requisitos contemplados en las disposiciones pertinentes, y no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional otorgando una prestación sobre la cual no se tenía derecho (f.° 16 a 25 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Sostiene, que hay un deber del fondo de pensiones y es el de vigilar al empleador cuando incurra por algún motivo en cese de pago y dando aplicación al principio en materia civil de que el pago purga la mora, con el arribo al proceso, a título informativo, de las autoliquidaciones de pago, se pudo demostrar que el municipio de Florida si efectuó los pagos de los meses de mayo y junio de 2009, los cuales fueron recibidos por PORVENIR S. A.; que hubo pago de intereses; que los pagos se hicieron un mes después de su exigencia, no con posterioridad al fallecimiento del trabajador como erradamente se manifiesta en el desarrollo del cargo, de tal manera que no se puede despojar de la responsabilidad a quien está llamado a tenerla (f.° 46 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Dado que la senda escogida para el ataque es la directa, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como: i) que Juan Carlos Campuzano Chávez falleció el 19 de enero de 2010, estando afiliado a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -PORVENIR S. A.-; ii) que el municipio de Florida, en su condición de empleador del fallecido, se encontraba en mora en el pago de los aportes en materia de seguridad social; iii) que la AFP aquí recurrente no efectuó las diligencias necesarias para el cobro coactivo de los aportes en mora; iv) que contabilizada la totalidad de semanas, esto es, las cotizadas oportunamente y las que se encontraban en mora, el causante afiliado cumplió con la densidad de aportes previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y, v) que la demandante convivió el tiempo mínimo exigido con el causante para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en su condición de esposa y el hijo era menor de edad para el momento del fallecimiento, lo cual también lo habilitaba en su derecho pensional.
En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar quién es el responsable de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, cuando en razón a la mora en la cancelación de los aportes por parte del empleador, el entonces afiliado no cotizó la densidad de semanas exigidas para dejar causado el derecho.
Sobre dicho tópico el Juez colegiado consideró que es la entidad de seguridad social a la que estaba afiliado el trabajador quien asume el riesgo por muerte y no el empleador moroso, como lo propone la censura, pues aquellas cuentan con herramientas jurídicas para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora y si no lo hacen o por lo menos no demuestran gestión alguna en este sentido, responden por el riesgo.
El censor critica al Tribunal por haber condenado a pagar la pensión de sobrevivientes a la actora, en lugar de imponer esa carga al empleador moroso en el pago de las cotizaciones para la seguridad social, conforme lo expresado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2006, rad. 25996. El tema que expone la recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden estos ni sus beneficiarios salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar, de forma diligente y oportuna, las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la normativa aplicable.
Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, que fue citada por el Tribunal y ratificada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013 y CSJ SL13128-2014, a través de la cual la Sala varió su criterio y estimó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Sobre tal aspecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 se dijo: Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.
A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.
De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.
Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.
De ahí que, tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Y es que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones, desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones. Lo que ocurre es que también existe una obligación de recaudo de aportes pensionales, que a los fondos les corresponde cumplir, para lo cual disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora y, de llegarse a presentar un comportamiento omisivo o negligente por parte de estos, como en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal.
Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016;
CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017, CSJ SL759-2018, CSJ SL4184-2018, CSJ SL45389-2018, CSJ SL984-2019, CSJ SL1787-2019, CSJ SL2179-2019 y CSJ SL3112-2019, criterio que es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones, que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios.
Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, tal como lo concluyó el Tribunal, se deben tener en cuenta las semanas o períodos que en la historia laboral del afiliado fallecido aparecen reportados en mora, máxime cuando en el plenario no se acreditó que la administradora de pensiones haya adelantado las respectivas gestiones de cobro, aspecto que, se itera, no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional.
Por tanto, el ad quem no cometió el yerro jurídico endilgado y, por ende, no prospera el cargo. CARGO CUARTO Señala, A causa de los errores de hecho que más adelante se denuncian, en la sentencia acusada se aplicaron indebidamente los artículos 24, 73 y 46 numeral 2° literal a) de la Ley 100 de 1993, 12 numeral 2° y 13 literales c) y d) de la Ley 797 de 2003 y 53 de la Constitución Política y se infringieron en forma directa los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil que rigen en materia laboral al tenor de lo señalado en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, 60 y 61 de esa misma codificación, 11 de la Ley 1395 de 2010, 29 y 230 de la Carta Magna y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.
(Según predica reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Tales yerros fácticos son los siguientes: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante alcanzó el lleno del requisito legal de 50 semanas cotizadas dentro del trienio que precedió a su deceso. 2- Dar por demostrado sin estarlo, que como el señor Campuzano estaba cotizando al momento de su defunción y contaba con 26 semanas cotizadas dentro del año anterior, su esposa y su hijo supérstites eran acreedores legítimos de la pensión implorada. 3- Dar por comprobado, sin estarlo, que Porvenir S. A. podía ser condenada a pagar la pensión de sobrevivientes. 4- No dar por demostrado, estándolo, que la señora Rojas Guerrero y su vástago no podían favorecerse con la pensión reclamada pues Juan Carlos Campuzano, al día de su muerte, no cumplía con los requisitos exigidos por la ley para tal efecto, ni siquiera al amparo del principio de condición más beneficiosa.
Los mencionados errores de hecho provienen de la equivocada evaluación de las siguientes pruebas: a) Contestación a la demanda inicial (fs. 42 a 60, en especial f.44, c.1) b) Certificación expedida por la Alcaldía Municipal del Municipio de Florida (f.14, c.1) c) Historia de aportes de Juan Carlos Campuzano Chávez en Porvenir S. A. (fs. 15 a 17 y 89 a 91, c.1) Para la demostración del cargo, expone que al estudiar bajo la óptica de los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Código Procesal del Trabajo, los historiales de aportes del afiliado a la seguridad social, se puede concluir que el de cujus no alcanzó a reunir 50 semanas de aportes dentro del lapso comprendido entre el 19 de enero de 2007 y 19 de enero de 2010, día de su deceso, debido a que solo acumuló 41,28 semanas cotizadas dentro de los tres años previos a su fallecimiento, por lo que no cumplió con el requerimiento previsto en el artículo 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003, para que su esposa e hijo pudieran beneficiarse con la prestación que en forma infundada deprecaron y que de manera artificiosa les fue otorgada.
Concluye, que el fallecido, en el año previo a la calenda de su deceso, esto es, entre el 19 de enero de 2009 y 19 de enero de 2010, tenía 26 semanas cotizadas, sin embargo, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, día en que entró a regir la Ley 797 de 2003, no contaba con semanas aportadas, por lo que no cumplió el requisito de las 26 semanas de cotización, ni había reunido 50 semanas aportadas en el trienio anterior a su deceso, por lo que, si en gracia de discusión, se tuvieran como aportados los meses de mayo y junio de 2009, se sumarían 349 días cotizados, esto es, 49,85 semanas, guarismo insuficiente para satisfacer la exigencia consagrada en el artículo 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003 y menos si dicha norma se analiza en conjunto con lo dispuesto en los artículos 31 del Código Civil y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, por ende, si el caso se estudiara al amparo del principio de condición más beneficiosa, es claro que de acuerdo con el acervo probatorio, no se podría reconocer la prestación, al no cumplir con las exigencias de la ley (f.° 25 a 34 del cuaderno de la Corte).
II. RÉPLICA Manifiesta, que el fallecido logró cotizar las 50 semanas dentro del trienio que precedió su fallecimiento, ya que su vinculación con el municipio de Florida fue de 11 meses y 19 días, traducidos a 349 días y a 49.85 semanas, número que se debe aproximar a 50, de acuerdo a la jurisprudencia; además, de que se acreditó que el afiliado se encontraba cotizando al momento de la muerte, es decir, el 19 de enero de 2010, debido a que los tiempos de cotización aportados por PORVENIR S. A., llegaron a su fin en la citada fecha.
Agrega, que el fallecido contaba con más de 26 semanas cotizadas en el año anterior a su deceso, por lo que si les asiste derecho pensional, toda vez que cumplió con el requisito de las 50 semanas dentro del trienio que precedió el fallecimiento del afiliado y que pese a que la demandada insista en que el asegurado cotizó 41.28 semanas en dicho periodo, le falta adicionar a esta cuenta los meses de mayo y junio de 2009, tiempo que efectivamente fue pagado con intereses, un mes después de su causación y la entidad recibió el pago sin reproches.
Concluye, que el principio de la condición más beneficiosa, varió su criterio con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y la regla es que se aplica la ley que rija al momento del suceso, sin embargo no se puede omitir lo comentado por el ad quem en la sentencia, respecto a que el fallecido había cumplido con los requisitos de la Ley 100 de 1993, puesto que se encontraba cotizando al momento de su deceso y cotizó 26 semanas dentro del año anterior a dicho acontecimiento (f.° 46 a 47 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Previo a la verificación de los cuestionamientos de orden fáctico atribuidos por la censura al Tribunal, la Sala recuerda que el error de hecho en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).
Además, para que se configure un error fáctico, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal, la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que, revista la entidad palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta, tal como lo ha precisado la Corte en múltiples oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, donde se puntualizó: Aquí se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.
Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.
Con la precisión anterior y partiendo de lo resuelto en el cargo tercero, en el sentido que el Tribunal no incurrió en error al establecer que los aportes en mora debían tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la prestación pensional, constituye un hecho indiscutido que teniendo en cuenta las cotizaciones de los meses de mayo y junio de 2009, el causante sufragó un total de 349 días equivalentes a 49,85 semanas dentro de los tres años anteriores, guarismo que conforme a la alegación del recurrente en el presente cargo, resultaba insuficiente para satisfacer la exigencia consagrada en el artículo 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003.
Si bien es cierto, la situación fáctica demuestra que Juan Carlos Campuzano Chávez cotizó un día menos a la entidad de seguridad social demandada, lo que significa un guarismo inferior en los decimales de las semanas que encontró demostradas el Colegiado, tal yerro no resulta trascendente como para casar la decisión atacada, pues conforme lo señalado anteriormente, el afiliado completó un total de 49,85 semanas, lo que indiscutiblemente abre la posibilidad de aplicar la aproximación que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado y como bien lo razonó el Tribunal.
En efecto, sobre el aspecto que se acaba de señalar, esta Corporación, en asuntos de similares contornos al que se discute, en sentencias CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 37500, reiterada en la CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42029, puntualizó: En criterio del impugnante la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para que se entienda satisfecha la exigencia legal.
Sobre el punto de derecho en discusión, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que cuando como aquí ocurre, la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar dejar en el desamparo al afiliado o a sus beneficiarios, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones.
Lo anterior conduce a que las 25,57 semanas de cotización efectuadas por el demandante en el año inmediatamente anterior a la invalidez, se aproximen a 26, cumpliéndose así el requisito que exige el literal b) del comentado artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, aplicable a esta controversia, para que acceda a la prestación periódica por ese riesgo.
Para ilustrar la posición de la Corte sobre el tema basta remitirse a la sentencia de 8 de abril de 2008, rad. N° 28547 donde dejó estas enseñanzas: Bien se ha señalado por la doctrina que la equidad no es nada distinto de la justicia en el caso concreto y, si bien, el Sistema de Seguridad Social no se erige en un mecanismo de beneficencia ni de asistencia social, el resultado denegatorio de una pensión de sobrevivientes, perteneciente al mismo, por un faltante de 0.29 centésimas de una cifra, ciertamente que habilitaban al juzgador para ponderar adecuadamente la tensión resultante de la literalidad normativa con la equidad como criterio auxiliar, dentro del marco de la calidad de Estado Social de Derecho insuflado a Colombia por la Carta de 1991.
Y esa ponderación se torna imperativa porque, a diferencia de lo expuesto por la censura sobre la presunta actitud del conglomerado social respecto de las previas reglas fijadas para dispensar las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social Integral, una solución denegatoria, en el caso de la pensión de sobrevivientes, con compañera permanente e hijo involucrados, bajo el adusto y lapidario argumento de la aplicación ad litteram de la preceptiva en cuestión, lo que genera es un sentimiento de reprobación social ante el despropósito al que se llega, ya que es ostensible la vastísima desproporción entre los perjuicios trascendentes generados para quienes son excluidos de los beneficios del sistema por el írrito guarismo, con los presuntos que recibe el sistema al dispensar la prestación bajo las especialísimas circunstancias del sub lite.
Y, la solución dada a la ponderación de las tensiones indicadas, estima la Sala, evita una manifiesta inequidad jurídica que, ciertamente, el legislador habría impedido, de haberlo podido prever, mas, ante el carácter falible del ser humano que le restringe la posibilidad de avizorar la totalidad de la casuística futura, corresponde entonces al dispensador de justicia, en cada caso concreto, hacer actuar el derecho de una manera cuidadosa y prudentemente balanceada, ya que, como se ha dicho, no hay peor injusticia que la cometida so pretexto de administrar justicia. A la misma solución asumida por el Tribunal ha tenido que arribar la Corte, y por similares motivaciones, en pos de conjurar soluciones que se divorcian del sentido de equidad que debe permear cada decisión emitida, y a las que la existencia de los casos referenciados por el censor, antes que abrirles paso, han de cerrárselo para evitar su repetición, consolidación o justificación en el ámbito judicial; así, en sentencia (de instancia) de 17 de agosto de 2006, radicación 27471, en la que, además, se fijó el necesario tope de afinamiento echado de menos por la censura en el fallo gravado, se dijo: […] dicho señor estuvo afiliado a la entidad demandada para los riesgos de I.V.M., habiéndole cotizado hasta el 28 de febrero de 1998, un total de 381 semanas (folios 3), de las cuales 299.8571, fueron sufragadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que deben aproximarse a las 300 exigidas por el artículo 6°, literal b) del referido Acuerdo, pues estima la Sala, que en todos aquellos casos, que como en el presente el decimal es superior a 0.5, por razones de justicia, equidad y por tratarse de una prestación de la seguridad social, cabe aproximarse tal como ya se había adoctrinado en sentencia de casación del 4 de diciembre de 2002, con radicación 18991, en la cual expresó: En estas condiciones no se equivocó el Tribunal al tomar en cuenta las semanas aportadas por el causante entre el 1° de febrero y el 31 de julio de 1998 para establecer que el total de días cotizados por éste, en el último año anterior a su fallecimiento ascendió a 181 días equivalentes a un total de 25.85 semanas, que estimó debía aproximarse en aras de la equidad a 26 semanas teniendo presente que el decimal es superior 0.5.
Por las razones anteriores, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. Postura que ha sido también reiterada en sentencias CSJ SL2767-2015, CSJ SL5606-2018 y CSJ SL 982-2019, entre otras. Así las cosas, toda vez que no se acreditaron los errores que se le atribuyeron a la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar el pacífico y reiterado criterio explicado en las providencias citadas, a ellas se remite esta Sala, para declarar no próspero el cargo.
CARGO QUINTO Acusa la sentencia, Por la vía directa, por la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1.608 del Código Civil y 8° de la Ley 153 de 1887. Para la demostración del cargo, aduce que al combinar el sentido normativo de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 1608 del Código Civil, es fácil comprender la impertinencia de condenar a la administradora al pago de los intereses moratorios, a partir del 17 de octubre de 2010, puesto que al quedar en firme la sentencia acusada es cuando nace al mundo jurídico la obligación de PORVENIR S. A., de sufragar la pensión que se persigue, debido a que en el momento en que la entidad negó la pensión reclamada, lo hizo basándose en el precepto vigente a la fecha del deceso del afiliado, por ello la entidad no tenía obligación alguna de reconocer la pensión de sobrevivientes e intereses de mora derivados de un deber que en ese tiempo no existía y que surgió con la orden impuesta por el Juez de la alzada y cualquier solución que desconozca lo expuesto transgrede lo pregonado por el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, que contraría lo expuesto por esta Corte, con relación al enriquecimiento sin causa.
Concluye, que esta Sala en algunas ocasiones ha señalado que la imposición de los intereses de mora no es inexorable y, consecuentemente, es ostensible que al tenor de los argumentos antes expuestos, lo pertinente es que no se imponga el pago de los citados intereses, ya que el hipotético retardo solo se produciría de forma posterior a una decisión judicial, fundada en la aplicación de ciertos principios que la entidad no tenía por qué tener en mente, al corresponder a las labores propias de los jueces, pero extrañas a la actuación de las administradoras de pensiones (f.° 34 a 36 del cuaderno de la Corte).
III. RÉPLICA Sostiene, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, son aplicables a todas las moras en el reconocimiento y pago de mesadas pensionales, en vigencia de la Ley 100 de 1993; asimismo, para el caso concreto, la Ley 717 de 2001 estableció un plazo de dos meses para que tales intereses se empiecen a contabilizar.
Concluye, que la responsabilidad nació porque el fallecido adquirió el derecho de pensión de sobrevivientes, al haber cotizado 49.85 semanas y la entidad administradora estaba en la obligación de conocer que dicho número se redondeaba al entero siguiente (f.° 48 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES En lo que hace a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ha sostenido la Corte, tradicionalmente, desde la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2002, rad. 18512, que en principio deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.
Es decir, tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio. En efecto, en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42783, esta Sala trajo a colación la CSJ SL, 29 may. 2003, rad. 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.
En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)”. Sin embargo, la Sala ha considerado pertinente moderar esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación, bien porque tengan respaldo normativo ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los Jueces en la función que les es propia, de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir.
A lo dicho, procede en el sub lite la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la aproximación de semanas al siguiente número entero superior al 0.5, por razones de equidad y de justicia, obedeció al cambio de jurisprudencia operado entre otras en sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 37500, reiterada en la CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42029, como se dejó suficientemente explicado en los cargos precedentes, posición que aún mantiene esta Corporación. En consecuencia, prospera este cargo.
CARGO SEXTO Acusa la sentencia, Por la vía del derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 (modificado por el 10° de la Ley 1122 de 2007) de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Para la demostración del cargo, afirma que basta con la lectura del fallo atacado para hallar que el Tribunal soslayó la obligación legal de PORVENIR S. A. de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la actora y su hijo, sobre lo cual el artículo 143 inciso 2° de la Ley 100 de 1993 e inciso 3° del Decreto 692 de 1994, expresan que los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS, de manera que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones y entre estas las administradoras de fondos de pensiones, no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio, porque según lo ha predicado la sentencia CC SU-480-1997, una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones propias de esa condición y como el otorgamiento de la pensión está indisolublemente ligado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es claro que estos deben ser ordenados de manera simultánea con la condena judicial a pagar dicha prestación, facultando al ente que haya que sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión (f.° 36 a 39 del cuaderno de la Corte).
IV. RÉPLICA Argumenta, que ninguna EPS les prestó el servicio de salud y que, al no contar con esta cobertura, no se puede ordenar un pago sobre un servicio que nunca se prestó. Razona que, con respecto a lo anterior, hay falta regulación, ya que debería brindarse la cobertura en salud a los beneficiarios una vez ocurra el fallecimiento del afiliado o pensionado y, de esta manera, no habría disputa sobre que condena deba incluir el descuento de los aportes a salud sobre la base de la retroactividad condenada (f.° 49 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES No se dará lugar al ataque encaminado a demostrar la equivocación del ad quem al no ordenar los descuentos por aportes en salud conforme lo contempla el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, pues conforme a la reciente precisión de criterio de esta Sala, los mismos se efectúan por ministerio de la ley, sin necesidad de acudir a la justicia, para lo cual se cita: En torno al tópico abordado en el cargo, esta sala de la Corte viene sosteniendo de manera consistente y pacífica que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización correspondiente al sistema de seguridad social en salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado, de conformidad con lo estatuido en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.
(Ver CSJ SL1422-2018 y CSJ SL1065-2018, entre muchas otras). Ahora bien, teniendo presente que la cotización destinada a financiar el sistema de seguridad social en salud está a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en el que adquieren esa calidad, y que efectuar las correspondientes deducciones sobre la mesada, para tales efectos, representa una de las obligaciones corrientes de cada fondo de pensiones, que opera por ministerio de la ley, la Corte estima forzoso precisar que no es necesaria alguna declaración judicial tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo, como se venía concibiendo en anteriores oportunidades.
En ese sentido, para la Corte el hecho de que el respectivo juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad que, se repite, representa en realidad una de las obligaciones típicas del respectivo fondo, que opera por mandato legal insoslayable.
Así las cosas, como no era indispensable instituir expresamente alguna autorización a la entidad demandada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura al no referirse al punto. Así las cosas, el cargo no prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante el cargo quinto. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, para confirmar la sentencia del a quo únicamente en lo relacionado a la absolución a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. por concepto de la pretensión por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En su lugar, sobre el retroactivo pensional y desde la causación de cada mesada y hasta la fecha de pago, se impondrá la indexación de las mesadas pensionales, conforme a la siguiente fórmula aritmética: VA = VH x IPC final IPC inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC final = Índice de precios al consumidor del mes inmediatamente anterior al de la fecha de pago de la mesada pensional IPC inicial = Índice de precios al consumidor del mes inmediatamente anterior al de la causación de cada mesada.
Costas en primera y segunda instancia a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANDRA ROJAS GUERRERO, a nombre propio y en representación de su menor hijo CSCR contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. únicamente en cuanto condenó a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios.
No la casa en lo demás. En instancia, se confirma la sentencia del a quo, sólo en lo relacionado con la absolución a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. por concepto de la pretensión por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pero, en su lugar, se condena a misma accionada, sobre el retroactivo pensional y desde la causación de cada mesada y hasta la fecha de pago, a reconocer a los accionantes la indexación de las mesadas pensionales, conforme fue descrito en las consideraciones.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 40 SCLAJPT-10 V.00