Radicación n° 60709 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3613-2018 Radicación n.° 60709 Acta 32 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por RUBIELA DE JESÚS MÚNERA DE BARRERA, contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2012 por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que la recurrente instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Rubiela de Jesús Múnera de Barrera llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare: i) que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de La Ley 100 de 1993 y, por tanto, para acceder a la pensión de vejez tiene derecho a que le aplique el régimen anterior, esto es, las garantías consagradas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; ii) que entre el 1º de diciembre de 1997 y el 1º de octubre de 2007, 20 años inmediatamente anteriores a la fecha en la que cumplió los 55 años de edad, le cotizó al ISS un total de 501 semanas, con base su historia laboral.
Así, pretende que el Instituto demandado sea condenado al pago de la pensión de vejez en cuantía no inferior al salario mínimo, a partir del momento en que reunió los requisitos para acceder a la pensión, vale decir, 1º de octubre de 2007, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas, y más las costas del proceso.
Como sustento de sus peticiones manifestó que, nació el 1º de octubre de 1952, es decir, que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2007; que el 11 de diciembre de 2008, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que mediante Resolución Nº. 021045 de 2009 le fue negada la prestación, con el fundamento de no reunir el número mínimo de semanas exigido en la Ley 100 de 1993, artículo 33, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 9; que solo contaba con 501 semanas cotizadas; que interpuso los recursos de ley solicitando se concediera la pensión con base en el régimen de transición y el Decreto 758 de 1990, pues tenía cotizadas más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la edad mínima; que a través de la Resolución Nº 018554 de 2008 fue confirmada la negativa a la pensión, motivado en que no se encontraba afiliada con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Añadió que si bien el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1160 de 1993, contemplaba como requisito estar afiliado al 31 de marzo de 1994, dicha norma, en sentencia del 10 de abril de 1997 Expediente Nº. 1160 de 1993, fue declarado nulo por el Consejo de Estado y que esta Corte, mediante la sentencia CSJ SL, 28 de jun. 2000, rad. 13410, interpretó el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que no era requisito indispensable para acceder a los beneficios contemplados en el régimen de transición encontrase cotizando al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que bastaba tener la edad o el tiempo de servicio exigido para dicha fecha.
Sostuvo que para estar inmerso en el régimen de transición se debe cumplir uno de los dos requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que es beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, le son aplicables los requisitos que consagra el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; que cotizó un total de 501 semanas al ISS como trabajadora independiente a través del consorcio prosperar desde el 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de octubre de 2007, las cuales corresponden a cotizaciones realizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad; y que dado que la obligación de cotizar, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, cesa al momento de reunir los requisitos para pensionarse por lo que, su pensión debería ser reconocida a partir del 1º de octubre de 2007.
El ISS, al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a las pretensiones incoadas; en cuanto a los hechos aceptó los relativos a la solicitud de pensión, el rechazo a la misma y que la actora empezó a cotizar a partir del año 1997, respecto de los demás señaló que no eran fundamentos fácticos sino apreciaciones jurídicas de la accionante.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción y la imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia calendada 30 de septiembre de 2010, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, con sentencia del 17 de octubre de 2012, confirmó el fallo de primer grado. Costas a la parte demandante. En lo que interesa al recurso de casación el Tribunal inicialmente dijo que El debate probatorio se contrae a determinar si, en efecto la demandante acredita los requisitos del régimen de transición pensional exigidos por la Ley 100 de 1993, artículos 33 y 36, en consonancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, adoptado por el Decreto 758 del mismo año: " cincuenta y cinco años (55) de edad y un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, o mil (1000) semanas de cotización en cualquier tiempo".
Resalta esta Sala de Decisión que lo primordial es que se pueda verificar que efectivamente era beneficiaría del régimen de transición, es decir a la fecha 1 de abril de 1994, se encontrara afiliada al sistema. Luego, y tras citar el aparte pertinente del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señaló que una cosa es la imposibilidad de exigir que una persona estuviera cotizando al 1º de abril de 1994, por cuanto la afiliación es una sola y esta persiste en el tiempo y, otra, que el régimen de transición sí exige la existencia de un régimen anterior a la Ley 100 de 1993 « toda vez que se necesita un referente normativo que permita identificar a la demandante con el Régimen Pensional anterior "más favorable" a la misma Ley 100 de 1993, específicamente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año».
En desarrollo de ello, el Juez de alzada dio por probado que la accionante nació el 1º de octubre de 1952, que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, pero que según la historia laboral del ISS, se afilió por primera vez a dicho Instituto, para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, a partir del 1º de abril de 1997.
Con sustento en ello determinó que, aun cuando convincentes los argumentos jurisprudenciales en los que se apoya la actora, y tras referir el criterio reiterado para ese momento de esta Sala en sentencia CSJ SL 3, nov.2010 rad. 36330, concluyó que: De acuerdo con el principio de la "carga de la prueba", correspondía a la demandante demostrar que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, estuvo afiliada al ISS, o prestó servicios a empresarios particulares o entidades del Estado, así no hubiese sido afiliada a una Caja de Previsión Social o al mismo ISS; porque en ese caso integrando la litis con el empleador se podría verificar la existencia del Régimen al cual se quiere acoger; toda vez que se necesita un referente fáctico y normativo que permita identificar a la demandante con el Régimen Pensional anterior "más favorable" a la Ley 100 de 1993, que pretende hacer valer, en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Lo anterior implica que, al momento de regir la Ley 100 de 1993, no obstante beneficiarse, en principio, del Régimen de Transición Pensional consagrado en el artículo 36, por razón de la edad; lo cierto es que, la demandante no tenía una expectativa legítima para adquirir la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues recuérdese que la señora MUÑERA DE BARRERA se afilió por primera vez al Sistema el 1 de diciembre de 1997.
Así las cosas, confirmó el fallo absolutorio de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda y se provea sobre las costas.
Formula dos cargos, que fueron objeto de réplica, los cuales serán estudiados conjuntamente dado que están dirigidos por la misma vía y buscan idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12, (Sic) del Acuerdo 049 de 1990 en rela ción con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003».
Acusa al Juez de segundo grado por cuanto estimó que no le aplicaba el régimen de transición por cuanto no estaba afiliada al ISS al 1º de abril de 1994 y que solo el requisito de edad no le daba derecho a estar cobijada por el régimen de transición. La censura, tras copiar un fragmento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asevera que «cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indudablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición ».
Aduce que «el artículo 36 de la ley 100 de 1993, trae o hace una referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo régimen precedente en I.V.M, que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, una vinculación dado que, a esa fecha, aún la Ley 100 de 1993 no existía. Entonces, como la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior y ese régimen, como se dijo no puede exigir una vinculación a la vigencia de la ley 100 de 1993, el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos, como se dijo, no se consignó la vinculación a un determinado régimen si no la mera referencia como marco de comparación, para el otorgamiento de una prestación ».
En apoyo de su argumentación reprodujo pasajes de las sentencias CSJ SL, 28 de jun. 2000, rad. 13410 y 13 de may. 2003, rad. 19137. VI. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo por vía directa en la modalidad de infracción directa « (falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.
Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Afirma que el juzgador «se rebela contra el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no obstante admitir que la demandante tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocer la prestación. Reitera que «si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora el tiempo de servicios y, como lo admite el Ad quem y no lo discute el ataque, el demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición; por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas».
Finalmente solicita la corrección de la tesis doctrinaria dada la existencia de varias sentencias de esta corporación como por ejemplo la CSJ SL, del 14, jun. 2011. rad 43.181 o la SL, del 2 may. 2012. rad 43068. VI. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS. El Instituto opositor, en esencia, señala que el recurrente cometió equivocación técnica y en todo caso, de considerar esta sala que el error puede ser superado, resalta que el Tribunal no interpretó erróneamente las normas acusadas y dio el entendimiento adecuado a las mismas, inclusive de conformidad con la interpretación que les ha dado la esta Corte, en el sentido de que no es posible dar aplicación al régimen de transición cuando no se consolidó la afiliación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En adición, precisa que tampoco se rebeló en la aplicación de las normas citadas en el segundo ataque, por cuanto el Juez de alzada simplemente determinó que la actora al no tener semanas cotizadas y afiliación antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no era beneficiaria del régimen de transición y por ende no era posible el reconocimiento de la prestación pretendida bajo lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. VIII.
CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 1º de octubre de 1952; (ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; (iii) que según la historia laboral la demandante ingresó al sistema de pensiones por primera vez al ISS en el año de 1997, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el pretende pensionarse. Conviene destacar que aunque la demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional precedente toda vez que, con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.
Por ejemplo, en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.
La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.
Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.
En dicho pronunciamiento se puntualizó: […] tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.
Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).
En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en providencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.
En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.
Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.
Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.
Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse los fallos CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.
Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada a un régimen precedente con el que pretenda pensionarse, «ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo». Como la actora no lo tenía, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que los cargos no salen victoriosos.
Por último, juzga conveniente la Corte advertir que no hay razones o méritos para cambiar su línea de pensamiento, tal como lo propone la impugnante. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de octubre de 2012, por La Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por RUBIELA DE JESÚS MÚNERA DE BARRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DU E ÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 16