CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67761 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3612-2019 Radicación n.° 67761 Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO MORENO GUEVARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y CITIBANK COLOMBIA S. A. Se reconoce personería al abogado Leonardo Cardona Carmona, para que actúe como apoderado sustituto de la parte demandante y recurrente, en los términos del poder que le fue otorgado (f.° 51 del cuaderno de la Corte).

I.

ANTECEDENTES LUIS ALBERTO MORENO GUEVARA llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a CITIBANK COLOMBIA S. A., con el fin de que se condenara al último a reconocer y pagar la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del CST, desde el 14 de marzo de 1996, con los respectivos ajustes anuales; a liquidar dicha pensión en cuantía de 75 % del promedio del salario devengado en el último año de servicio; indexar el IBL de la pensión, desde la fecha del retiro de servicio hasta la fecha del cumplimiento de la edad para pensionarse, conforme a la sentencia CC C-862-2006; sumas indexadas; intereses moratorios; costas y lo ultra y extra petita.

Como pretensiones subsidiarias de primer nivel solicitó que se condenara a CITIBANK COLOMBIA S. A. al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por la omisión de afiliación y cotización al ISS durante el periodo comprendido entre el 6 de abril de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, liquidada como si dicha prestación fuere pagada por el ISS, en la cuantía establecida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el Acuerdo 049 de 1990.

Como pretensión subsidiaria de segundo nivel, el reconocimiento de las cotizaciones dejadas de realizar por parte de la empresa demandada junto con los intereses de mora por el período comprendido entre el 6 de abril de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, a través del traslado del respectivo cálculo actuarial al ISS, para que COLPENSIONES otorgara la prestación desde el 14 de marzo de 2001 cuando cumplió 60 años, teniendo en cuenta la sentencia CC C-862-2006 para efectos del IBL, la indexación e intereses moratorios, las costas y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de marzo de 1941; que prestó sus servicios a CITIBANK COLOMBIA S. A. desde el 6 de abril de 1957 hasta el 30 de junio de 1980, es decir, laboró veintitrés (23) años, dos (2) meses y veinticuatro (24) días; que el último cargo que desempeñó fue el de revisor; que el empleador realizó aportes por los riesgos de IVM al ISS a partir del 1° de enero de 1967, omitiendo cancelarlos en el período comprendido entre el 6 de abril de 1957 y el 31 de diciembre de 1966; que pese a haber laborado por más de 20 años, no se encontraba pensionado; que el 4 de mayo de 2012 elevó solicitud ante la empresa para que procediera a efectuar los aportes faltantes por el lapso no cotizado, reclamación negada por el banco el 25 de mayo de 2012, al considerar que la cobertura por el ISS de los riesgos precitados, inició a partir de 1° de enero de 1967, por ende no existía obligación de realizar aportes en pensión antes de dicha data y que el 30 de mayo de 2012 solicitó al ISS que requiriera a CITIBANK COLOMBIA S. A. a ejecutar lo peticionado, además del reconocimiento de la pensión de vejez (f.° 5 a 14 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, COLPENSIONES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban y que en la historia laboral no se reportaron pagos anteriores al 1° de enero de 1967, aun cuando su relación laboral con CITIBANK COLOMBIA S. A., inició el 6 de abril de 1957. Aceptó los demás como ciertos. En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de inexistencia de la obligación demandada; prescripción; falta de causa y título de los derechos reclamados (f.° 49 a 52 ibídem ).

Por su parte, CITIBANK COLOMBIA S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los extremos, el cargo desempeñado y la duración de la relación laboral y que realizó aportes a favor del actor por los riegos de IVM al ISS, a partir del 1° de enero de 1967. Sostuvo, que para el lapso comprendido entre el 6 de abril de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, guardaba plena vigencia el régimen pensional patronal directo, previsto por el artículo 260 del CST, donde los riesgos de IVM eran asumidos en forma directa por el empleador y desde el 1° de enero de 1967, efectúo aportes ante el ISS, debido a que desde tal fecha, fue que el instituto empezó a asumir las prestaciones originadas en la vejez de trabajadores privados, además de que al iniciar la cobertura, el actor contaba con menos de 10 años de servicio a su favor.

Afirmó, atenerse al contenido literal de la misiva suscrita por su gerente de relaciones laborales, el 25 de mayo de 2012, debido a que lo expuesto por el actor sobre su contenido, se trataba de una transcripción parcial y descontextualizada. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de buena fe; inexistencia de las obligaciones; falta de título y causa en el demandante; cobro de lo no debido; pago; prescripción; compensación; enriquecimiento sin justa causa; todas aquellas que resulten probadas en el proceso (f.° 74 a 93 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 16 de diciembre de 2013 (f.° 114 a 116 CD del cuaderno principal), resolvió: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y CITIBANK COLOMBIA S. A., de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Costas en sede de instancia a cargo de la parte demandante vencida en el proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 28 de febrero de 2014 (f.° 121 CD y 124 del cuaderno principal), confirmó la de primera instancia. Señaló como marco normativo para desatar la apelación, la Ley 90 de 1946, el Decreto 1824 de 1965, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 3041 de 1966, el Decreto 433 de 1971, los artículos 259 y 260 del CST, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias CSJ SL, rad. 41749, y CSJ SL, rad. 46665.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que se deben tener en cuenta las normas vigentes para el momento del retiro del actor de la empresa, esto es, el 1° de julio de 1980; que la Ley 90 de 1946, instituyó el seguro social obligatorio para aquellos individuos nacionales o extranjeros, que se encontraran vinculados con otras personas, mediante un contrato de trabajo presunto o expreso y creó el ISS; que así mismo dicha ley, en su artículo 72, señaló que las pensiones seguirían a cargo del empleador hasta la fecha en que la entidad las asumiera por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso; de igual manera estableció, en su artículo 76, que la pensión de vejez remplazaría a la pensión de jubilación y que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez en relación con servicios prestados anteriores a su vigencia, el patrono debía aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Adujo, que el CST, esto es, los Decretos 2663 y 3743 de 1950 adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961, contempló en su título IX las prestaciones a cargo de los empleadores, incluyendo en su artículo 259, la obligación de pagar las pensiones de jubilación, que dejaba de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ISS, por lo que la pensión de jubilación consagrada en su artículo 260 de la citada codificación, estaba a cargo del empleador de manera transitoria.

Mencionó que, a través del Decreto 3041 de 1966 se aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y, en sus artículos 59, 60 y 61, estipuló un régimen de transición que beneficiaba a las personas que llevaban laborando 20, 15 y 10 años en una misma empresa, para exigir a su empleador la pensión de jubilación o la pensión sanción establecida el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y, con respecto de los que no cumplían dicha condición, el ISS asumía la totalidad del riesgo; disposición que no cobijó al actor, toda vez que el banco demandado afilió al demandante al ISS el 1° de enero de 1967, contando para tal fecha con 9 años, 8 meses y 25 días de servicio a la empresa, en la medida en que inició a laborar el 6 de abril de 1957 y de ahí en adelante pagó las cotizaciones correspondientes hasta la finalización del vínculo laboral.

Expuso, en relación con el cálculo actuarial, que de la lectura del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no se desprende que deba efectuarse un aprovisionamiento de capital para el pago de cotizaciones, pues la disposición únicamente hace referencia a que el ISS asumiría la respectiva pensión previo el pago de los aportes correspondientes por parte del empleador, pero no consagra expresamente un mandato encaminado a obligar al empleador a realizar dicho aporte y trasladarlo al ISS.

Aludió, que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, no existía en Colombia un sistema integral de pensiones y solo los empleadores cuyas empresas contaran con un capital superior a $800.000 pesos, se encontraban obligados a reconocer las respectivas pensiones, al cumplimiento de la edad y tiempo de servicio a la misma; que, en consecuencia, el ISS comenzó a asumir progresivamente el reconocimiento de la pensión a los trabajadores privados, por afiliación directa de estos o por la sustitución de la obligación pensional radicada en los empleadores particulares, que tenían a su cargo el riesgo, estableció, en el artículo 33, los requisitos para acceder a la pensión de vejez y en su parágrafo 1°, literal c), dispuso que solo le fue autorizado el cómputo de los tiempos servidos a empresas que tenían a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, siempre y cuando los vínculos laborales se hayan mantenido después de su expedición, excluyendo a quienes no contaran con vinculación vigente con dichas empresas, lo que fue estudiado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001, concluyendo que la norma acusada no vulneró la CN, puesto que el legislador no podía establecer obligaciones en relación con situaciones jurídicas ya extinguidas y consolidadas, es decir, frente contratos laborales extinguidos, por consiguiente crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva, referente a una relación jurídica extinguida, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica, posición que fue sostenida por la Corte Suprema de Justicia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y conceda las pretensiones de la demanda (f.° 10 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa, De violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes normas sustanciales del orden nacional: Ley 90 de 1946, el Decreto 1824 de 1965, el Acuerdo 224 de 1966, el Acuerdo 3041 de 1966, el Decreto 433 de 1971, los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Para la demostración del cargo, menciona que el concepto de seguridad social, es una temática de evolución relativamente reciente, ya que no era vista como derecho, sino como un deber de asistencia por parte del Estado, incluso se consideró como una garantía exclusiva de los trabajadores y solo hasta la reforma introducida en 1936 a la Constitución vigente en la época, se previó esa garantía como norma constitucional, además de deber de aquél; en el mismo sentido, posteriormente se expidió la Ley 6ª de 1945, catalogada como el primer estatuto orgánico laboral.

Expresa, que mientras se organizaba el ISS, entidad que por mandato de la Ley 90 de 1946, subrogaría al empleador en la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez, muerte, enfermedades generales, maternidad y riesgos profesionales, se estableció de manera temporal el pago de dichas prestaciones sociales en cabeza del empleador y a las empresas con capital superior a $800.000 de pesos colombianos, les fijó la obligación de reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, continuos o discontinuos.

Agrega, que el artículo 76 de la precitada ley, reemplazó la denominación de pensión de jubilación por pensión de vejez y determinó que: […] el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esta obligación en los términos de tales normas; respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales.

En ningún caso, las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleve a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley».

Afirma, que el ISS finalmente asumió las mencionadas prestaciones, para quienes laboraran para otro, en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive a los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico y que, a su vez, se definió un sistema tripartito de contribuciones, es decir, que estaban a cargo el empleador, el trabajador y el Estado.

Aduce, que en 1951, el artículo 259 del CST determinó que el trabajador que hubiere laborado para una misma compañía, con un capital igual o superior a $800.000 pesos colombianos, que hubiera cumplido 50 años de edad si es mujer, o 55 años si es hombre y acreditara 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a su vigencia, tenía derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y que, consecutivamente, fue expedido el Decreto 3041 de 1966, cuyos artículos 60 y 61, regularon la subrogación paulatina por el ISS al empleador, en el reconocimiento de la pensión de jubilación, por ello, la obligatoriedad en la afiliación de los trabajadores, para el caso de Bogotá, solo se generó a partir del 1° de enero de 1967.

Resalta, que la Ley 100 de 1993, reemplazó a la mencionada disposición del CST, introduciendo nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y algunas reglas para el cómputo de las semanas cotizadas en su artículo 33, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Concluye, que la verdadera interpretación que debió dar el ad quem a las normas que sirvieron de sustento de su decisión, fue que si era obligatorio a la entidad financiera reconocer la pensión de jubilación al demandante y, en su defecto, trasladar los aportes o cálculo actuarial a COLPENSIONES, para que sea ésta quien reconozca la pensión de vejez, debido a que la subrogación alegada no operaba de manera automática y solo bajo ciertas condiciones, que de no cumplirse generaban las obligaciones aludidas (f.° 5 a 16 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- argumenta que la proposición jurídica fue mal planteada, ya que como puede observarse en lo transcrito, la recurrente acusa de manera genérica a la Ley 90 de 1946, el Decreto 1824 de 1965, el Acuerdo 224 de 1966, el «Acuerdo 3041 de 1966» y el Decreto 433 de 1971, sin especificar cuáles artículos fueron los supuestamente vulnerados, así mismo, teniendo en cuenta que el cargo se orientó por la vía directa, quedan incólumes los soportes fácticos de la providencia del Juez colegiado.

Expone, que la obligación frente a los riesgos, recae de manera primigenia en quien usufructúa la fuerza de trabajo del asalariado, hasta que la entidad de seguridad social asuma la cobertura, por lo que teniendo en cuenta que no puede responder por el período en el cual no se había creado en Colombia el aseguramiento y que su responsabilidad se limita de acuerdo a la fecha en que subrogó el riesgo, sin que sea viable sumar cotizaciones con tiempos de servicios que no hayan sido acreditados por el empleador, quien es el vinculado de manera principal por las pretensiones de la demanda inicial.

Indica, que las sentencias CSJ SL, 5 nov. 1976 y CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508, expresan los parámetros que regulaban el tema de afiliación al ISS cuando comenzó la cobertura, los cuales de manera resumida son: i) contingente de trabajadores que al iniciar la cobertura llevaban menos de 10 años de servicios: Al afiliarse ingresaban sin cotización alguna, y empezaban a acreditar aportes, para ser pensionados según las normas de la entidad, cuando cumplieran los requisitos y ésta respondería a partir de la afiliación; ii) grupo de trabajadores que al iniciar la cobertura llevaban 10 o más años de servicios: No perdían el tiempo servido con el empleador, sino que este los pensionaba en el régimen anterior (artículo 260 del CST) y cotizaba al ISS para que con posterioridad los subrogara en el riesgo.

Concluye, que la providencia impugnada es acertada en su análisis y que, según los aspectos fácticos determinados por el fallador, el trabajador, al iniciar la cobertura, llevaba menos de 10 años de servicio, por lo que ellos sólo deben responder cuando se acrediten los aportes necesarios, sin que pueda computarle los tiempos de servicios sin cotización (f.° 26 a 29 del cuaderno de la Corte).

CITIBANK COLOMBIA S. A., sostiene que se opone a la prosperidad del cargo por razones de orden técnico, debido a que algunas normas se plantearon de manera genérica, sin incluir de forma concreta los artículos que se consideran como interpretados erróneamente, además de que varias de ellas no fueron objeto de análisis, ni son mencionadas en la sentencia; así mismo, que la modalidad utilizada por el recurrente, requiere que explique cual fue la exégesis expuesta en el fallo respecto de las normas que se alegan como interpretadas equivocadamente y cuál debe ser el verdadero alcance interpretativo, lo que no se evidencia en el caso concreto, en razón de que lo que se encuentra es un alegato propio de las instancias, concerniente a la evolución histórica de los sistemas de seguridad social en pensiones.

Enfatiza, que el impugnante, al referirse al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, omite relacionar el aparte de este que señala que la pensión de vejez reemplaza la pensión de jubilación; así mismo, que la norma contiene unas disposiciones aplicables para tiempos de servicios anteriores a 1946, por lo que es inaplicable al presente caso, ya que la relación laboral inició en 1957; que el alcance del reconocimiento de derechos por tiempos servidos antes de 1967, fue regulado por el Decreto 3041 de 1966, mediante figuras como la pensión restringida de jubilación, para los casos en que se laboró antes de la asunción del riesgo por parte del ISS, por un tiempo igual o superior a 10 años.

Arguye, que de igual manera existen razones de carácter sustancial con las que fundamenta su oposición, debido a que el eje central de la decisión del Tribunal permanece inatacado en el recurso. Concluye, que no incurrió en omisión alguna en materia pensional respecto del actor, pues la obligación de realizar aportes al ISS nació a partir de 1° de enero de 1967, sin que con anterioridad a esa fecha se hubiese podido afiliar al accionante y, menos aún, pagar aportes por un riesgo que no era objeto de cubrimiento por parte del sistema de pensiones, por lo que, en consecuencia, no existía en cabeza del actor ningún derecho pensional causado, ni se desconoció ningún tipo de derecho adquirido, de manera que resulta claro que el ad quem dio un correcto entendimiento a las normas que soportaron la sentencia (f.° 32 a 37 ibídem ).

CONSIDERACIONES Advierten las réplicas que la proposición jurídica mencionó, de manera genérica, la Ley 90 de 1946, el Decreto 1824 de 1965, el Acuerdo 224 de 1966, el «Acuerdo 3041 de 1966» y el Decreto 433 de 1971, lo que pondría a la Corte a establecer, oficiosamente, cuáles artículos de esos reglamentos fueron violados. Sin embargo, esa circunstancia puede ser soslayada, pues lo cierto es que la base normativa del tema bajo examen, que es la subrogación de la pensión de jubilación a cargo del empleador, proviene también de normas sustanciales que sí fueron invocadas como el artículo 260 del CST, así como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 en la demostración del cargo, constituyendo una proposición jurídica mínima, suficiente para adentrarse en el estudio.

Teniendo en cuenta la orientación jurídica de las acusaciones, no están sometidos a discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor le prestó sus servicios a CITIBANK COLOMBIA S. A., entre el 6 de abril de 1957 y el 30 de junio de 1980; ii) que en el curso de dicha vinculación fue afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 1° de enero de 1967, cuando inició la cobertura de dicha institución para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) y, iii) que para el momento de la inscripción, el trabajador tenía 9 años, 8 meses y 25 días de servicio a la empresa.

A partir de esa base fáctica indiscutida, el Tribunal consideró que al contar el actor con menos de 10 años de servicios prestados a la empresa demandada para cuando inició la cobertura de los riesgos de IVM, esto es, 1° de enero de 1967, la contingencia de vejez fue totalmente subrogada en el ISS y el empleador quedó completamente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del CST, sin que por motivo alguno, del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se desprenda que debía efectuarse un aprovisionamiento de capital para el pago de cotizaciones de manera retroactiva, respecto de relaciones laborales extinguidas, pues la disposición hizo únicamente referencia a que la administradora de pensiones asumiría la prestación previo el pago de los aportes correspondientes por parte del empleador, sin mandato alguno encaminado a obligarlo a ello.

La censura, efectuando un recuento histórico de la subrogación del riesgo de vejez, funda su inconformidad en que la verdadera interpretación de las normas que acusa, conlleva a que la entidad financiera debía reconocer la pensión de jubilación o, en su defecto, trasladar los aportes o cálculo actuarial a COLPENSIONES para el efecto, por cuanto dicha figura jurídica no operaba de manera automática.

Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a esta Sala dilucidar, si en los casos de subrogación total del riesgo de vejez, es posible imponerle al empleador la carga de trasladar el cálculo actuarial al ISS, correspondiente a los tiempos servidos por el trabajador antes de la puesta en marcha de la obligatoriedad de la afiliación, el 1° de enero de 1967.

En primer lugar, es verdad que, como lo resalta el cargo, el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación previstas en el artículo 260 del CST fue, por esencia, temporal y transitorio, mientras el entonces ISS asumía los riesgos de invalidez, vejez y muerte y se daba la subrogación o traspaso del riesgo; así, los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, dispusieron claramente al respecto que el seguro de vejez concebido en el nuevo sistema de pensiones reemplazaría las pensiones de jubilación a cargo del empleador.

Ahora bien, esa organización y puesta en marcha del seguro de invalidez, vejez y muerte, solo se logró a partir del 1° de enero de 1967, en algunas regiones del territorio nacional, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, haciendo progresiva y gradual la implantación del nuevo régimen de aseguramiento, contemplando varias reglas, para garantizar el traspaso efectivo de los riesgos y la subrogación de los responsables, sin afectar derechos adquiridos y ciertas expectativas pensionales importantes, todo en función del tiempo de servicios que tuviera el trabajador en el momento de la asunción del riesgo por el ISS.

En ese sentido, como se memoró en CSJ SL939-2019, en los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, los trabajadores fueron clasificados en tres grandes grupos: i) Aquellos que llevaban más de 20 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del ISS en los riesgos de IVM, que no estaban obligados a inscribirse en el nuevo régimen de aseguramiento y tenían derecho a la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, en condiciones normales, a cargo íntegramente del empleador (artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966); ii) Aquellos que tenían más de 10 años y menos de 20 de servicio a la empresa, que quedaban sometidos a un régimen especial de subrogación parcial, en virtud del cual el empleador debía reconocer la pensión de jubilación prevista en el CST, tan pronto se cumplieran los requisitos establecidos para ello, pero podía seguir cotizando al sistema hasta que el trabajador adquiriera una pensión de vejez del ISS, «…siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono…» (Esto en concordancia con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946.

Ver al respecto las sentencias CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y CSJ SL, 6 feb. 2002, rad. 16806, entre otras); iii) Y aquellos que tenían menos de 10 años al servicio de la empresa para el momento del inicio de la cobertura, respecto de quienes operaba una subrogación total del riesgo hacia el Instituto de Seguros Sociales, de manera que el empleador quedaba totalmente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo.

Frente a este último contingente de trabajadores, que tenían menos de 10 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en los riesgos de IVM, la Corte ha sostenido, de manera uniforme y consistente, que: […] la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. (Ver CSJ SL399-2013, reiterada en CSJ SL6844-2016, CSJ SL6513-2017, CSJ SL11478-2017, CSJ SL760-2018 y CSJ SL939-2019, entre otras.).

También ha dicho la Corte que, luego de la subrogación total del riesgo en cabeza del ISS, bajo ninguna circunstancia es dable imponerle al empleador el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, como lo solicitó el demandante en sus pretensiones principales. En la sentencia CSJ SL2731-2015 reiterada en SL2475-2018, la Corte explicó al respecto: En torno a tal cuestión, es preciso advertir que la inferencia del Tribunal a partir de la cual «…el artículo 260 del código sustantivo del trabajo fue derogado tácitamente, en Bogotá, a partir del 1 de enero de 1967…», aunque no es del todo afortunada, fue ambientada por el hecho de que, en este caso particular, el trabajador se había vinculado laboralmente después de iniciada la obligación de los empleadores de realizar la inscripción de sus servidores en el Instituto de Seguros Sociales, por lo que nunca habría podido tener 10 años de servicios con anterioridad a dicha data, que lo hicieran merecedor de la pensión establecida en la referida disposición. Teniendo presente ese contexto, la mencionada inferencia no resulta del todo equivocada, puesto que, como se explicó en el desarrollo del tercer cargo, respecto de los trabajadores que no tenían más de 10 años de servicios en el momento de iniciarse «…la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte…» operó una subrogación total del riesgo, de manera que frente a ellos no resultaba aplicable, bajo ninguna hipótesis, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el análisis del tercer cargo también clarificó la Corte que aún en los supuestos de una afiliación tardía, la consecuencia no era el reconocimiento de la pensión por el empleador, de manera compartida con el Instituto de Seguros Sociales. Vale decir, en ese orden, que aunque es verdad que la puesta en marcha del régimen del seguro social obligatorio, a partir de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no trajo consigo una derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, lo cierto es que, se repite, en este caso no resultaba aplicable el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo ninguna circunstancia, por lo que nunca habría podido ser infringido de manera directa.

(Ver sentencias CSJ SL 24 may. 2011, rad. 40704 y CSJ SL399-2013.) En este caso, como ya se dijo, no es materia de discusión el hecho de que el actor tenía menos de 10 años de servicio a la empresa demandada para cuando inició la cobertura de los riesgos de IVM, esto es, 1° de enero de 1967, además de que fue oportunamente afiliado, de manera que, en virtud de las reglas anteriormente transcritas, la contingencia de vejez fue totalmente subrogada en el ISS y el empleador quedó completamente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del CST.

De manera que, aunque es claro que respecto de la obligación de pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, operó la subrogación total del riesgo en el ISS, quedando el derecho pensional sujeto integralmente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social y no por el citado artículo 260 del CST, el Tribunal se equivocó al no reconocer la pensión del actor a cargo de COLPENSIONES, también demandado en el presente proceso, sumando el tiempo de servicios a la sociedad demandada no cotizado al ISS hoy COLPENSIONES y lo aportado en la misma entidad, ordenando el consiguiente traslado del cálculo actuarial por parte de CITIBANK COLOMBIA S. A. a satisfacción de aquella, por el período del 6 de abril de 1957 al 31 de diciembre de 1966.

Ello, por cuanto, esta Sala ha sostenido que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 puede inferirse que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pero que no se traduce en el pago de alguna pensión, debido a la aplicación de las reglas de subrogación, sino en la « habilitación » de tales periodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial, cuando prevé que «…para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes…», así en CSJ SL939-2018 reiterando a CSJ SL9856-2014, se dijo: En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

La anterior orientación también encuentra arraigo en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas a partir del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que permite, para el reconocimiento y pago de pensiones, entre otros, el cómputo de tiempos de servicios durante los cuales el empleador tenía a su cargo el otorgamiento de la pensión. La Corte se ha valido de las anteriores pautas para consolidar una orientación jurisprudencial en virtud de la cual, incluso si se trata de empleadores que no omitieron sus deberes con culpa o negligencia, sino de casos de falta de cobertura del ISS, todas las hipótesis de omisión en la afiliación deben encontrar una solución común, consistente en «…el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.» (CSJ SL14388-2015).

Por otra parte, en el marco de la jurisprudencia, la Corte ha aleccionado que, la vigencia del contrato de trabajo en abril de 1994, constituye un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial. En ese sentido, ha dicho la Sala: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.

Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.

En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…» (CSJ SL2138-2016). La referida orientación jurisprudencial también la ha aplicado la Corte en casos de tiempos de servicios anteriores al 1° de enero de 1967, cuando inició la cobertura de los riesgos de IVM por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como en este caso, bajo la consideración de que son lapsos en los que el empleador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión y, pese a la subrogación, conservaba ciertos compromisos pensionales, que se traducen en contribuir a la financiación de la pensión, a través del pago de los tiempos mediante cálculo actuarial.

(Ver CSJ SL760-2018, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL2036-2018, CSJ SL1515-2018, entre otras). En la sentencia CSJ SL197-2019 se explicó al respecto: La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación de omisión en estudio, implica que si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas formas no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social.

Ello, se reitera, porque no se desconoce el trabajo del afiliado y garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas […] (negrilla fuera del texto).

En virtud de lo expuesto, los periodos servidos por el actor entre el 6 de abril de 1957 y el 31 de diciembre de 1966, si bien no legitimaban la imposición de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST a cargo de la empresa demandada, sino el reconocimiento de los tiempos de servicios, como tiempos cotizados, con el consecuente pago de un cálculo actuarial a cargo de la empresa, también lo es, que es el ISS hoy COLPENSIONES a quien le corresponde el otorgamiento de la prestación. Por todo lo dicho, se reitera, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, así como los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, junto con el artículo 260 del CST, al considerar que no asistía la obligación a la empresa demandada de aprovisionar financieramente los tiempos de servicios prestados por el actor antes del 1° de enero de 1967 a través del respectivo cálculo actuarial con fines del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS.

Así, el cargo resulta próspero y, como consecuencia, se casará totalmente la sentencia recurrida. En sede de instancia y para un mejor proveer, a través de la Secretaría de esta Sala, se ordenará oficiar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, para que en el término de cinco (5) días, contados desde la entrega del respectivo requerimiento, allegue la historia laboral del demandante, LUIS ALBERTO MORENO GUEVARA, identificado con la cédula de ciudadanía 17.077.392, incluyendo, forma detallada, las semanas cotizadas y el ingreso base de cotización en cada ciclo de aportes.

Sin costas en el recurso de casación al salir avante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO MORENO GUEVARA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y CITIBANK COLOMBIA S. A. En sede de instancia, y para un mejor proveer, a través de la Secretaría de esta Sala, se ordena oficiar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, para que en el término de cinco (5) días, contados desde la entrega del respectivo requerimiento, allegue la historia laboral del demandante, LUIS ALBERTO MORENO GUEVARA, identificado con la cédula de ciudadanía 17.077.392, incluyendo, forma detallada, las semanas cotizadas y el ingreso base de cotización en cada ciclo de aportes.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00