República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala do CatIONR Laboral Sala da Deatomosdia N:3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3611-2022 Radicación n.° 87550 Acta 38 Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y JOSÉ ELÍ MURILLO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que JOSÉ ELÍ MURILLO MARTÍNEZ, adelantó contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS;

FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES José Elí Murillo Martínez, llamó ajuicio a: la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, la Nación Ministerio de SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.°87550 Hacienda y Crédito Público, Asesores en Derecho SAS; Fiduciaria La Previsora SA, y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (f.°2 a 14 Vto, subsanada a f.°640 a 653 Vto), para que se declarara que: era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; cumplió los requisitos exigidos en el Decreto 758 de 1990 (sic) para el reconocimiento de la «pensión de vejez por aportes a partir del 27 de diciembre de 2009»; y que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana SA.

En consecuencia, solicitó se condenara a Asesores en Derecho SAS, en su condición de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, a expedir «la resolución del bono pensional o cálculo actuarial»; a la Previsora SA, como vocera del Patrimonio Autónomo Panflota, a pagar a Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA.

Así mismo, requirió que la citada entidad administradora, fuera condenada a «tener en cuenta el tiempo laborado por el actor en la Flota Mercante Grancolombiana SA»; a reconocer la pensión de vejez de acuerdo con el ingreso base de cotización de todo el tiempo o el de los últimos 10 años «desde el 27 de diciembre de 2009», con los aumentos legales; y que todas las llamadas a juicio, debían sufragarle la indemnización de perjuicios morales y materiales, junto con intereses de mora y las costas.

SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°87550 En subsidio requirió, que de no accederse a la pensión en los términos del Decreto 758 de 1990, se concediera bajo el imperio de la Ley 71 de 1988; se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Como consecuencia de las peticiones subsidiarias, solicitó que se condenara a la empresa aludida, a pagar a la administradora de pensiones llamada a juicio, el título o cálculo actuarial, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA o en su defecto, se gravara con esta condena al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como titular jurídico de la cuenta Fondo Nacional del Café; y que en caso de no accederse a los intereses de mora se condenara a Colpensiones a pagar «la indemnización establecida por el articulo 8 de la Ley 10 de 1972».

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el demandante hizo una amplia narración de sucesos históricos, desde la fundación de la Flota Mercante, hasta su liquidación, posteriormente describió lo concerniente a su situación laboral y pensional. Mencionó que: a la radicación de la demanda, tenía 67 arios, prestó servicio militar en la Armada Nacional, de acuerdo con el bono pensional expedido, desde el 1 de febrero de 1969 y hasta el 1 de octubre de 1973, para un total de 1680 días; laboró para la Flota Mercante desde el 12 de julio de 1982 y hasta el 18 de junio de 1990, como constaba en la conciliación efectuada ante un juzgado laboral y «la hoja de SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.°87550 kardex», es decir, 2867 días, sin embargo, la empleadora, no realizó los aportes pensionales por ese periodo, lo que se traducía en que, dejó de pagar 409.57 semanas.

Enunció que el último cargo que desempeñó fue el de «SEGUNDO LIMPIADOR a bordo de los buques», con un salario promedio de US 926.94 dólares, que indexado a 30 de junio de 1992, equivalía $734.177,05. También narró que se encontraba afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, pero dicha entidad le dijo que debía seguir cotizando porque el tiempo de la Flota Mercante no era válido y mediante resolución GNR 69512 de 3 de marzo de 2015, le negó la pensión de vejez por aportes y al resolver el recurso de apelación, emitió el acto administrativo VPB 30946 de 2 de agosto de 2016, en el que confirmó la resolución inicial, sin que esa administradora reclamara el bono pensional o cálculo actuarial a la Flota Mercante Grancolombiana, que ascendía a la suma de $503.833.887.

Afirmó que elevó reclamación administrativa al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (16 de marzo de 2016), a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (18 de marzo de 2016), Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (31 de marzo de 2016), Asesores en Derecho SAS (31 de marzo de 2016), y la Previsora SA (31 de marzo de 2016).

SCLAIPT-10V.00 4 Radicación n.°87550 La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su contestación (f.°672 a 685), manifestó que se oponía a todas las pretensiones. De los hechos narrados solo aceptó que el actor presentó reclamación administrativa. En su defensa alegó, que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la entidad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante - CIFM, y esta última se regía por el derecho privado, con capital accionario que no es totalmente público, sin que los trabajadores cotizaran para efectos pensionales, por lo que «no es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público ( )» Arguyó que si Colpensiones llegase a otorgar pensión de vejez y se determinara que hay derecho a bono pensional, sería a esa administradora a quien correspondería efectuar el trámite para obtenerlo.

Como excepciones de mérito propuso las que llamó: indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y falta de legitimación respecto de la parte pasiva. La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, contestó el libelo gestor (f.°695 a 697), se resistió a las peticiones, no aceptó los hechos.

En su defensa argumentó que eran los empleadores los obligados a efectuar los descuentos respectivos y realizar el aporte al sistema de SCLA)PT-10 V.00 5 Radicación m°87550 seguridad social en pensiones, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho, y buena fe.

Fiduciaria la Previsora SA - Fiduprevisora SA., contestó el libelo gestor (f.°702 a 714), se opuso a los reclamos y no aceptó ninguno de los hechos descritos. Argumentó que, de acuerdo con las normas mercantiles, su responsabilidad estaba limitada por el contrato de fiducia, no asumía obligaciones directamente con su patrimonio. Hizo énfasis en que, el objeto del contrato de fiducia, limita la capacidad de esa compañía, como administradora, y vocera del patrimonio autónomo Panflota.

Listó como excepciones de mérito las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, e inexistencia de la obligación. La Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda (fi °1017 a 1044), en cuanto a las pretensiones aseveró que ninguna podía salir airosa.

Del fundamento fáctico descrito al inicio, no admitió ninguno de los enunciados. SCLAWT-10 V.00 6 Radicación n.°87550 Explicó que no procedía la responsabilidad subsidiaria, porque no obstante consagrar el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 una presunción iuris tantum, el accionante debía probar en juicio que la situación que dio lugar a la liquidación obligatoria, fue producida con ocasión de las actuaciones realizadas por la matriz.

Afirmó que sin que implicara reconocimiento de responsabilidad, debía recordar que no era viable pagar un bono pensional, ni cálculo actuarial, toda vez, que en su momento, no había posibilidad de afiliación del accionante, porque permanecía fuera del país. Planteó la excepción de mérito de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación, imposibilidad de afiliación, parafiscalidad cafetera Colombiana, buena fe, falta de legitimación en la causa, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz cuando la subordinada entra en insolvencia. Asesores en Derecho SAS, manifestó que contestaba la demanda, en condición de « mandataria con representación con cargo al PANFLOTA», y en tal calidad, se opuso a las pretensiones, excepto a la declaratoria de existencia del nexo de trabajo (f.°1445 a 1460 Vto).

De los hechos aceptó: la edad del accionante, que el actor trabajó con la Flotamercante Grancolombiana, extremos del nexo, el último cargo, la afiliación a Colpensiones, y la reclamación administrativa que elevó. SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.°87550 Sostuvo que, en relación con lo pedido, existía «imposibilidad insuperable por parte de la CIFM SA hoy liquidada y que afectó sustancialmente los pagos dentro del proceso liquidatorio», por cuanto, dicha sociedad al momento del cierre se halló sin recursos para los pagos, tampoco dejó activos.

Afirmó que en su condición de mandataria con representación «solo resuelve las solicitudes de carácter pensional, única y exclusivamente con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA», por ende, no representaba a la entidad liquidada. Explicó que al reclamante no le asistía derecho al pago del cálculo actuarial, porque la cobertura del sistema de seguridad social para trabajadores del mar, operó a partir del 15 de agosto de 1990 y, tampoco tenía derecho a una pensión convencional, al haber laborado solo siete años, once meses y siete días.

Propuso como excepciones de mérito la de prescripción y las que designó: inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, buena fe, inexistencia de la obligación y oposición a condena por costas y presuntos perjuicios irrogados. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 30 de octubre de 2018 (CD a f.°.1558), en el que decidió: SCLAWT-10 V.00 8 Radicación n.°87550 PRIMERO: DECLARAR que el demandante JOSÉ ELI MURILLO MARTÍNEZ laboró al servicio de la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA entre el 12 de julio de 1982 al 19 de junio de 1990 conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR responsable a la Federación Nacional de Cafeteros de las obligaciones de la Flota Mercante Grancolombiana, en lo relacionado con el reconocimiento y pago del cálculo actuarial entre el 12 de julio de 1982 al 19 de junio de 1990 a favor del demandante ( ) conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros de las obligaciones de la Flota Mercante Grancolombiana, en lo relacionado al reconocimiento y pago del cálculo actuarial entre el 12 de julio de 1982 al 19 de junio de 1990, a favor del demandante JOSÉ ELI MURILLO MARTÍNEZ cuyo cálculo actuarial deberá ser elaborado por Colpensiones y pagado por la Federación Nacional de Cafeteros de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del demandante ( ) de conformidad con el Decreto 758 de 1990, estableciéndose del cálculo realizado un IBL de $1.293.413 al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 81% arrojando como valor para la primera mesada pensional de enero de 2016 la suma de $1.047.665, la cual deberá ser debidamente incrementada con los reajustes de ley y dos mesadas adicionales al año.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS, en su calidad de mandataria ( ); FIDUCIARIA LA PREVISORA, como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA; la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra, CONFORME LO EXPUESTO EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.

SEXTO: CONDENAR en costas a la Federación Nacional de cafeteros y a favor del demandante, fijándose como agencias en derecho la suma de $2.000.000.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra. SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.°87550 En la misma audiencia, aclaró la sentencia «en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es condenada en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café». Inconformes, apelaron la parte demandante, y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y en grado de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 6 de mayo de 2019 (CD. a f.°1592), en el que decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de esta ciudad, en audiencia del 30 de octubre de 2018 dentro del proceso promovido por JOSE ELI MURILLO MARTÍNEZ CONTRA Colpensiones, en el sentido de ordenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante a partir del 1° de enero de 2016, procediendo a calcularla con el promedio de lo devengado por el demandante durante los últimos 10 arios, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, una vez la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA pague el cálculo actuarial, data desde la cual, se debe proceder a cancelar las correspondientes mesadas pensionales, con los reajustes de ley, indexadas cada una desde la fecha de la causación hasta su pago efectivo, atendiendo a lo expresado en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: ADICIONAR los ordinales segundo y tercero de la sentencia apelada, precisando que el cálculo actuarial debe ser efectuado por Colpensiones y cancelado por la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, teniendo en cuenta los salarios indicados en la parte motiva de la presente decisión. SCLAIPT-10 V.00 10 Radicación n.°87550 TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de análisis en esta instancia. COSTAS, se confirma la condena en costas impuestas en primera instancia. En esta instancia se imponen costas a cargo de la parte demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia ( ).

El Tribunal analizó los recursos de apelación y la consulta a favor de Colpensiones, de acuerdo a los siguientes temas: (i) Vinculo laboral Expuso que no era objeto de debate que el promotor del litigio tuvo nexo laboral con la Flota Mercante Grancolombiana, desde el 12 de julio de 1982 y hasta el 9 de junio de 1990, en el cargo de «segundo limpiador», periodo en el que la empleadora «omitió realizar aportes al sistema de seguridad social», por lo que era viable el reconocimiento y pago del cálculo actuarial a favor de Colpensiones.

(ii) Salarios devengados por el reclamante En un segundo capítulo de la sentencia, procedió a examinar los salarios que debían computarse para efectos de sufragar el cálculo actuarial. Mencionó que de acuerdo con el actor, el a quo no había tenido en cuenta todos los factores devengados, como lo era salario básico, viáticos, trabajo suplementario, primas extralegales, así como la alimentación y alojamiento.

Aseveró que no existía duda que el salario básico, pagos por trabajo suplementario y horas extras, SCLA1PT-10 V.00 II Radicación n.°87550 tenían incidencia salarial, por lo que debía determinar si los demás factores reclamados gozaban de ese mismo atributo. En lo atinente a la alimentación y alojamiento, dijo que en el contrato de trabajo visible de folios 884 a 888, se estipuló que adicional al salario básico, recibiría alimentación y alojamiento cuando se encontrara a bordo, por valor de Us126.00, sin que allí se estableciera su carácter salarial, pero especialmente, si en gracia de discusión se le otorgara esa calidad, en todo caso, era «indispensable que el demandante hubiera acreditado que estuvo abordo para consolidar el derecho, siendo esta una condición prevista en el contrato para su pago», por lo que ante la omisión del accionante, «no puede darse a los mismos el carácter salarial que refiere el actor».

En lo concerniente a los viáticos, aludió que, en el contrato de trabajo, cláusula quinta, las partes solo hicieron referencia a los viáticos por comisión, que se generaban cuando el trabajador tuviera que «cumplir en tierra comisiones específicas», evento en el que, de acuerdo con el clausulado contractual hasta el 75% de los mismos serían tenidos en cuenta para el cómputo de las prestaciones sociales, según el folio 886.

Agregó que para que fueran tenidos como salario, debía probar que le habían sido pagados y demostrar que se generaron por comisiones en tierra, lo cual no documentó, sin que le fuera dable fallar con soporte en suposiciones. Procedió al estudio de la prima de antigüedad, resaltó que según la parte actora, el carácter salarial de la misma SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.°87550 quedó establecido en la convención colectiva de trabajo, pero de acuerdo al análisis de la Sala, en el compendio extralegal 1988-1991 (f.°570 a 588), nada se indicaba sobre la aludida prima, ni en los laudos arbitrales visibles de folios 526 a 569, gen las cuales únicamente se menciona la prima de antigüedad, para efectos de solicitar la aclaración frente a su incremento, pero nada se expresa respecto a su carácter salarial».

Explicó que debía precisar que «aunque el demandante en la alzada indica igualmente de la existencia de 3 primas extralegales percibidas en junio y 3 primas extralegales percibidas en diciembre, lo cierto es que no especifica a qué primas se refiere» y relievó que tampoco se podía establecer en el plenario los pagos efectivamente percibidos, dado que más allá de su consagración extralegal, era indispensable probar la causación, pago y cuantía. En consecuencia, concluyó que, para el cálculo actuarial y su liquidación, solo habría de observarse «el salario básico, y los pagos percibidos por trabajo suplementario y horas extras», según los valores que compendió en una tabla que plasmó en el acta de la audiencia y que conducía a modificar el fallo de primera instancia. (iii) Entidad encargada del pago del cálculo actuarial Aludió al fallo CC SU1023-2001, subrayó que allí, en relación con lo debatido, se determinó de manera transitoria SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.°87550 la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, en los términos del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, «pues en el numeral 8° señaló que dicha responsabilidad debía ser declarada de manera definitiva por los Jueces Ordinarios» y en armonía con lo dicho por la Superintendencia de Sociedades, en auto del 22 de noviembre de 2012 (f.°360 a 367), que en su artículo 5, decidió «ADVERTIR a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, que estará a su cargo el reconocimiento de la calidad de pensionados ( )» Por lo anterior, sostuvo que era la Federación Nacional de Cafeteros la llamada a efectuar el pago del cálculo actuarial, como lo había colegido el juez unipersonal; y Colpensiones adelantar el cobro coactivo.

Además, argumentó que en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, correspondía a la entidad administradora, efectuar el cálculo actuarial «teniendo en cuenta el valor de los salarios devengados a los que se hizo referenda previamente». (iv) Monto del cálculo actuarial En este acápite, recordó que la Federación Nacional de Cafeteros, en la alzada, sustentó que solo debía sufragar el 75%, según lo regulado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pero el ad quem, manifestó que «no puede atender tal pedimento, pues el artículo 24 de la misma Ley 100 de 1993, de forma clara indica que 'el empleador responderá por la totalidad de los aportes aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador'», por ende, la aludida SCLAJ PT-10 V.00 14 Radicación n.°87550 entidad debía asumir el 100% del monto del cálculo actuarial.

(y) Régimen de transición y pensión de vejez Para efectos del régimen de transición, esgrimió que a 1 de abril de1994, el reclamante contaba 44 arios, pues había nacido el 27 de diciembre de 1949, y que a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, acreditó 1.009,82 semanas, que se obtenían al computar 361.72 semanas cotizadas al ISS, más 408 semanas según el tiempo de servicios a la Flotamercante Grancolombiana y el tiempo de servicios a la Armada Nacional.

Procedió al análisis de la pensión de vejez, que consideró se regía por el Acuerdo 049 de 1990. Estableció que, al régimen de prima media, había cotizado en total 738.71 y el tiempo de servicios a la Flota Mercante Grancolombiana, se traducía en 408.1, sin que fuera dable sumar «el tiempo de servicio prestado por el actor a la Armada Nacional», toda vez, que así lo había precisado esta Corporación en fallo CSJ SL1608-2015, del que duplicó algunos párrafos.

Atendiendo el número de semanas, argumentó que la pensión debía pagarse a partir del 1 de enero de 2016, pues la última cotización se pagó el 31 de diciembre de 2015; y para la liquidación de la prestación, expresó que debía observarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, «aplicando una tasa de reemplazo del 75% acorde lo reglado en el artículo SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.°87550 20 del Decreto 758 de 1990, dadas las 1146 semanas de cotización, una vez la Federación Nacional de Cafeteros pague el cálculo actuarial, data desde la cual, se debe proceder a cancelar las correspondientes mesadas pensionales, con los reajustes de ley».

(Subraya la Sala) (vi) Intereses moratorios Explicó que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se causaban siempre y cuando la entidad administradora hubiese incurrido en mora en el pago de las mesadas, pero esta Corporación en fallo «Rad. 3232 de 2016», enserió que no había lugar a su imposición cuando la decisión de negar la prestación, «obedezca a un respaldo normativo», por lo que, en esta situación, no se podía condenar a Colpensiones a pagar tal interés, porque «no podía conceder este derecho pensional previo al presente proceso, en la medida en que este se consolida, tras tener en cuenta el cálculo actuarial cuya condena vino a ser determinada en el presente proceso», toda vez, que solo se consolidaba la densidad de semanas al computar las derivadas del referido cálculo, debido a que las aportadas por el demandante eran insuficientes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal y: SCLAUPT 10 V.00 16 Radicación n.°87550 [ ] en sede de instancia, revocar la del juzgado ( ) en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia ( ) para en su lugar absolver a la Federación de la (sic) pretensiones y, en su lugar, revocar la absolución que impartió para la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa, en los términos del articulo 148 de la Ley 222 de 1995.

En subsidio, pide se case la sentencia (en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación NACIONAL ( ) y en sede de instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado», para que en su lugar disponga que «solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte ( )».

Con el anterior propósito, plantea 3 cargos que recibieron réplica de la parte activa, de los cuales se analizarán de manera conjunta el segundo y tercero, dado que comparten argumentos similares y en algunos de sus pasajes resultan complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusa aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la CN, que dio lugar a la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST, 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, SCLAlPT-10 V.00 17 Radicación n.°87550 373 del Código de Comercio, 60 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley 90 de 1946.

En el desarrollo asevera que el cargo se orienta por la vía de puro derecho, y menciona que «no discute lo relativo a la existencia de la responsabilidad subsidiaria prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordato o liquidación obligatoria», pero que sí reprocha la forma ligera como el Tribunal analizó este tema.

Dice que siendo indiscutible que fue convocada como administradora del Fondo Nacional del Café y en esa calidad se condenó, debía el sentenciador de segundo nivel, «determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este, si fuere procedente, la condena, y no fulminarla como lo hizo al mandatario» o por lo menos debió explicar, la razón por la cual, no se imponía la condena al Fondo Nacional del Café, sino que gravó directamente a la administradora del mismo, por ende violó los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio, 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del Código Civil.

Expone que, si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, habría que concluirse que la responsable subsidiaria es la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su condición de mandante de la Federación. SCLA3PT-10 V.00 18 Radicación n.°87550 Menciona que ese tema fue analizado en la sentencia de la Corte Constitucional, c CC SU-1023-2001, de la que transcribe varios pasajes y, luego recuerda que la citada Corporación argumentó que las medidas que allí se tomaban eran transitorias, mientras el juez ordinario definía quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación, y esgrime que de acuerdo con providencia CC C- 840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos parafiscales.

Afirma que, si el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica, sus recursos son de índole pública, provienen de contribuciones parafiscales y son administrados por la sociedad recurrente, que adquirió acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, ello condujo a que asumiera la condición de matriz de esta última, por tanto, si cabe alguna responsabilidad subsidiaria derivada del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no puede recaer el mandante, sino en el mandatario, que era el Estado Colombiano. Para concluir, aduce que la solución del caso no se puede apoyar en lo previsto en fallo CSJ SL1213-2021, como hizo otra Sala de Descongestión, pues sería equivocado, enuncia los motivos de esta afirmación y manifiesta que la cita que se hace del fallo CC SU-1023-2001, no es correcta porque allí lo que dijo la Corte Constitucional fue que se estudiara el punto materia de controversia.

SCLA1PT-10 V.00 19 Radicación n.°87550 VII. RÉPLICA La parte actora sostiene que en el transcurso del proceso uno de los demandados fue la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero ni en la contestación de la demanda, ni en el recurso de apelación, se aludió a dicho ministerio, por ende, dejó pasar la oportunidad procesal pertinente para esta discusión. VIII.

CONSIDERACIONES Para resolver el ataque, resulta pertinente destacar que desde la primera instancia, el juez unipersonal dijo que aclaraba la providencia «en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es condenada en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café». Bajo esa premisa, el memorialista considera erróneo que la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deba asumir la responsabilidad y no La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su calidad de mandante.

Sin mayor esfuerzo se encuentra que, como lo enuncia la parte opositora, los tópicos en que se apoya el ataque, no fueron objeto de reflexión por parte del Tribunal, pero no fue por omisión, sino que ello obedeció a las restricciones del artículo 66A del CPTSS, que imponía circunscribirse a las materias objeto de los recursos de apelación, dentro de las cuales nada se dijo en relación con lo que ahora se alega.

SCLAWT-10 V.00 20 Radicación n.°87550 Analizado el recurso de apelación se encuentra que se enfocó en 3 ejes temáticos: (i) La eparafiscalidad cafetera»; (ii) Que aunque la Federación Nacional de Cafeteros actuó como matriz o controlante, no fueron sus decisiones las que dieron lugar a insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana, sino una serie de infortunios exógenos y la abolición de la reserva de carga; y (iii) En el evento de haber condena, en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, el trabajador estaba llamado a sufragar el 25% de los aportes.

Atendiendo el aludido planteamiento, el sentenciador plural no podía oficiosamente examinar si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tenía la condición de mandante y la Federación había fungido como un simple mandatario, y mucho menos, las implicaciones de ello. Ante la omisión advertida, el punto que tardíamente se propone ahora, queda por fuera de la órbita casacional, tal y como lo explicó esta Corporación en providencia CSJ SL1976-2021.

Aunque lo anterior es suficiente para que el cargo no salga avante, para abundar en razones, se encuentra que la tesis del colegiado se soporta en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se enserió que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de SCLAMT-10 V.130 21 Radicación n.°87550 la Ley 222 de 1995.

En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

En el sub examine, además de no desvirtuarse la aludida presunción, la conclusión a la que llegó el juez de segundo grado, coincide con la doctrina de esta Sala, unido a que, como se arguyó, no puede extemporáneamente reclamar que el Ministerio de Hacienda asuma la carga SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.°87550 impuesta, cuando ello ni siquiera fue objeto de la alzada en las instancias.

El memorialista también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, para dirimir tal reparo, la Sala se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU- 1023-2001, que dijo: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°87550 obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante.

Aunque el sentenciador de segunda instancia no efectuó las anteriores transcripciones, ni hizo amplias reflexiones sobre la doctrina constitucional, para proferir la condena prohijó la tesis del fallo antes descrito, en la que efectivamente encuentra asidero la condena y la SCLAWT-10 V.00 24 Radicación n.°87550 fundamentación sobre la parafiscalidad de los recursos del fondo nacional del café, que no obstante tal condición, sí permite el pago de las condenas.

De acuerdo con lo relatado, el ataque no tiene prosperidad. IX. CARGO SEGUNDO Acusa aplicación indebida del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 20 y 33 ejusdem, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC, 1 del CST, 6, 29 y 230 de la CN.

Arguye que el ataque está ligado al alcance subsidiario de la impugnación, lo orienta por el camino jurídico, controvierte la decisión de confirmar la decisión del a quo que le impuso la obligación de asumir el pago total del cálculo actuarial, lo cual se objeta »porque se debió limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».

Transcribe algunos segmentos de la sustentación del Tribunal y explica que »lo primero que hay que observar, es que el juzgador ad quem se equivoca al citar, como sustento de decisión, el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, ya que la SCLAIPT-10 V.00 25 Radicación n.°87550 parte de la norma que se limita a mencionar, corresponde es al artículo 22 de dicha ley», por eso en la proposición jurídica acusa este último.

Copia el anterior canon, y argumenta que denuncia la aplicación indebida porque de su texto se deriva que el empleador es el llamado a la totalidad del aporte, pero cuando incumple con la obligación de descontar el porcentaje que debe asumir el trabajador, pero en este evento, en el fallo gravado no se da por demostrado que la Flota Mercante Grancolombiana, haya omitido la afiliación del demandante al ISS.

X. RÉPLICA El accionante manifiesta que el empleador «siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura al ISS y en la totalidad de su monto», con independencia de si había o no cobertura geográfica del ISS. XI. CARGO TERCERO Acude a la misma proposición jurídica del anterior embate, solo que lo orienta por vía indirecta y acusa la aplicación indebida.

Como causa eficiente de la trasgresión normativa, lista los siguientes yerros: SCLAWT-10 V.00 26 Radicación n.°87550 No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante José Eli Murillo Martínez, durante el lapso que prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana SA y/o Compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA., no estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales por falta de cobertura en el lugar donde prestó su servicio.

No haber dado por demostrado, estándolo, que como el demandante no fue afiliado a dicha precitada de (sic) seguridad social, porque el empleador no estaba obligado a ello, este tampoco debía, ni podía, descontar de salario del demandante el aporte que por ley le correspondía para los riesgos de IVM. Asevera que los yerros resultaron de la mala valoración, de la sentencia de primera instancia. En el desarrollo expone que la acusación, en lo esencial, coincide con la anterior, pero lo encamina por la vía fáctica, en el evento que la Sala estime necesario determinar un elemento fáctico al que no aludió el fallo de segundo nivel, pero que si dio por probado el fallo de primer grado, que consiste en que la dadora de laborio no estuvo obligada a afiliar al ISS al asalariado mientras éste prestó sus servicios.

Transcribe algunas alusiones que hizo el fallador plural de instancia sobre elementos fácticos que estaban acreditados y enuncia que ase quedó corte (sic) en dicha apreciación», toda vez, que la sentencia del a quo, también le indicaba que se dio por probado y no se discutió en segunda instancia que, ((la empleadora del demandante no estuvo obligada a afiliar al demandante mientras le prestó sus servicios».

Dentro del anterior escenario fáctico, incurrió en la indebida aplicación del articulo 22 de la Ley 100 de 1993, SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.°87550 al imponer el pago completo del cálculo actuarial, no obstante que el trabajador debía asumir el 25%. XII. RÉPLICA La parte actora, expone que no es cierto que la empleadora no estuviera obligada a aportar al sistema de seguridad social, toda vez, que en los términos de lo regulado en la Ley 6 de 1945 y Ley 90 de 1946, la pensión estaba a cargo del empleador, y a partir de la inscripción del Decreto 183 de 1964, el ISS llamó a las empresas de transporte marítimo a efectuar la afiliación, pero lo que se retardó en el tiempo fue la inscripción, pero sí existía la obligación legal de guardar los aportes a sus trabajadores.

XIII. CONSIDERACIONES Los dos cargos reprochan que el sentenciador de segundo nivel confirmara la decisión del juzgador unipersonal, en cuanto ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros asumiera la totalidad del pago del cálculo actuarial, y no exclusivamente el porcentaje que corresponde al empleador en relación con los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Al decidir dicho tópico, el ad quem manifestó: DEL MONTO DEL CALCULO ACTUARIAL En lo que a este punto respecta, alude la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS que únicamente debe cancelarse el 75% de los aportes a seguridad social, con fundamento en lo reglado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, cuando alude: 'los SCLA3PT-10 V.00 28 Radicación n.°87550 empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante'.

No obstante, lo anterior, la Sala no puede atender tal pedimento, pues el articulo 24 de la misma Ley 100 de 1993 de forma clara indica que: ? ) El empleador responderá por la totalidad de los aportes aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador'. En este orden de ideas, no cabe duda en que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS debe asumir por mandato legal el 100% del monto correspondiente al cálculo actuarial y no solo el 75% como se predica en la alzada.

Como lo anota el recurrente, el Tribunal aludió al artículo 24 de la Ley 100 de 1993, pero lo correcto era el 22 de ese ordenamiento, sin embargo, ello no pasa de ser un lapsus de escritura, pues el contenido normativo que copió, coincide con el del artículo 22 atrás aludido. Superado lo anterior, el problema jurídico a resolver, se centra en determinar, si el Tribunal incurrió en un dislate, al confirmar que el cálculo actuarial debía ser sufragado en su totalidad por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, toda vez, que en sentir del libelista solo operaría de esa manera en aquellos eventos en que el empleador haya incumplido con la obligación de efectuar los descuentos al trabajador, pero en este caso, no se presenta ese supuesto, dado que para la época en que prestó servicios a la Flota Mercante Grancolombiana, no había cobertura del ISS en el lugar de prestación de los servicios.

SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.°87550 Para dirimir el cuestionamiento, se recuerda que esta sala de la Corte, en sentencia CSJ SL287-2018, analizó, un caso de contornos similares y dijo: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ 5L9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del 'SS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

(• ••) Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.°87550 vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 arios después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

(Se subraya). En consecuencia, aún ante la ausencia de cobertura del ISS, el empleador se halla obligado al pago del cálculo actuarial, sin que el asalariado deba sufragar un porcentaje del mismo, como lo enserió esta Corporación, entre otras, en CSJ SL3867-2021 (reiterada en CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022), en la que se adoctrinó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 10 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9' de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: 'En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del SCLAPT-10 V.00 31 Radicación n.°87550 empleador Weatherford South America Gmbh'. 'Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, corno si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador'. 'El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador'..•.1 'Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020'. 'La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente'. 'Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan'.

SCLAPT-10 V.00 32 Radicación n.°87550 'Además, el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenia a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o titulo pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador'. 'En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o titulo pensional'.

Por lo analizado, los cargos no tienen prosperidad. Costas a cargo de la entidad recurrente y favor del demandante. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $9.400.000, de conformidad con el articulo 366 del Código General del Proceso. XIV. RECURSO DE CASACION DE JOSÉ ELÍ MURILLO MARTÍNEZ XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que esta Corporación case parcialmente la sentencia de segundo nivel, para que en sede de instancia modifique la del juzgador de primer grado, en consecuencia, disponga: a. Reconocer la pensión de vejez con el 90% del ingreso base de liquidación, reputando el tiempo laborado en la Armada Nacional para el cómputo de las semanas de cotización para liquidar, de conformidad con el Decreto 758 de 1990 estableciéndose del cálculo realizado un IBL de $1.495.151,30 al cual se le aplica SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.°87550 una tasa de reemplazo del 90% arrojando como primera mesada pensional de enero de 2016 la suma de $1.345.636,17 incrementada con los ajustes de ley y 14 mesadas al ario. b. Imputar el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial, incluyendo todos los factores salariales como la prima de antigüedad, dominicales, y festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y, alojamiento, viáticos y suplementarios, de acuerdo con la convención colectiva y la ley. c. Adicionar el fallo de a quo para condenar a los intereses moratorios, y d. Confirmar lo demás de la sentencia de primera instancia. Con el anterior objetivo, propone 3 cargos, que merecieron réplica de Colpensiones.

La Federación Nacional de Cafeteros expresó que solo presentaba réplica al segundo, por no tener interés en los otros cargos. XVI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa infracción directa del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, 13, literal f), del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, «en el entendido señalado en la sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004»; y los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.

En el desarrollo manifiesta que de acuerdo con la orientación del cargo, se encuentra fuera de discusión que: (i) nació el 27 de diciembre de 1949; prestó sus servicios al SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.°87550 Ministerio de Defensa - Armada Nacional, desde el 1 de febrero de 1969 y hasta el 1 de octubre de 1973, para un total de 4 arios y 8 meses, equivalente a 1703 días, es decir 243,29 semanas; laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana SA, mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 12 de julio de 1982 y hasta 18 de junio de 1990, en total 2.867 días, equivalentes a 408 semanas; cotizó a Colpensiones 738 semanas, hasta 31 de diciembre de 2015, de las cuales 687 atañen al 31 de diciembre de 2014.

Transcribe algunos pasajes del fallo censurado y dice que los tiempos de servicio dedicados a la fuerza pública, sí se adecúan a la hipótesis del literal O, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como lo explicó esta Sala en fallo CSJ SL 11188-2016. A continuación, alega que sí «es viable la acumulación de tiempos públicos y privados a fin de reconocer el derecho a la pensión con arreglo al Acuerdo 049 de 1990, toda vez que, para beneficiarse del régimen de transición del cual el actor hace parte, pueden sumarles el tiempo laborado en entidades públicas cotizado en las cajas o fondos de previsión» y para sustentar su argumento alude al fallo CC SU769-2014 y CC 5U057-2018.

Reproduce segmentos de la sentencia CSJ SL1947- 2020, dice que a partir de esta providencia, se permite el cómputo de semanas y tiempos de servicio. Remite al fallo CSJ SL1981-2020, apunta que, en esta providencia, la Sala «abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, SCLAJPT-I O V.00 35 Radicación n.°87550 solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al 'SS», y en reemplazo de tal doctrina, que era posible la sumatoria de semanas con tiempos de servicio al sector público.

Asevera que al sumar las semanas que tenia cotizadas a Colpensiones a 31 de diciembre de 2014 (877,42), con el tiempo de servicios a la Armada Nacional (243,29 semanas) y a la Flota Mercante Grancolombiana (414 semanas), se obtiene un total de 1344,71, que conduce a reconocer la pensión de vejez, como lo hizo el sentenciador, pero con una tasa de reemplazo del 90% y un IBL de $1.495.151,30.

XVII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, expone que la sentencia CC SU-769-2014, limitó sus efectos al cómputo de tiempos de servicios y semanas de cotización para acceder a la pensión, mas no para reliquidar la pensión. Transcribe segmentos del fallo CSJ SL1981-2020, arguye que atenta contra el derecho a la igualdad de quienes se pensionaron bajo las reglas de la Ley 71 de 1988 y afecta el principio de sostenibilidad financiera consagrado en el Acto legislativo 01 de 2005.

SCLA1PT-10 V.00 36 Radicación n.°87550 XVIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se deriva del ataque, consiste en determinar, si para efectos de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, es viable la sumatoria del tiempo del servicio militar. Como lo afirma el recurrente, se recuerda que el sentenciador plural, dejó por fuera el tiempo de servicio militar, prestado a la Armada Nacional, tesis que en el momento en que se profirió el fallo tenía asidero en la doctrina plasmada entre otros, en fallos CSJ SL16104-2014 y CSJ SL770-2019, que enseriaba que para efectos de la pensión del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, debía tenerse en cuenta las semanas efectivamente cotizadas, prescindiendo del tiempo de servicios.

No obstante, esa posición fue revaluada en fallos CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020, en el sentido de que los tiempos laborados a entidades públicas «pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones», en atención a que el régimen de transición tuvo como finalidad esencial, «proteger las expectativas legitimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador», por ende, a la luz del nuevo criterio, el fallo del colegiado queda sin asidero, por lo que debe computarse el tiempo de servicios prestado a la Armada Nacional desde el 1 de febrero de 1969 y hasta el 1 de octubre de 1973.

SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.°.87550 En armonía con la anterior doctrina, el fallo CSJ SL780- 2022, sobre el punto en discusión enserió: De entrada, debe anunciar la Sala que, si bien antaño se consideró que no era factible sumar el tiempo servido a través del servicio militar para efectos de pensión de vejez, en régimen de transición, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL, 04 nov. 2004, rad. 23611;

CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792; CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672 y CSJ SL11857-2015), dicho entendimiento ha sido rectificado como pasa a explicarse. (••• Posteriormente hubo un avance en el tema y, en relación con la pensión por aportes prevista en el articulo 7.° de la Ley 71 de 1988, el antiguo criterio descrito en precedencia fue modificado por la Sala en la sentencia CSJ SL14926-2104, en el sentido de permitir sumar el tiempo del servicio militar obligatorio para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la referida pensión: (.. 'Más recientemente, la Sala, en sentencia CSJ SL3110-2020, asentó que era viable tener en cuenta el tiempo prestado como servicio militar a efectos de acreditar la densidad de semanas necesaria para una pensión, en régimen de transición, acorde con el Acuerdo 049 de 1990.

Se dijo en aquella oportunidad': (.. 'Para arribar a dicha conclusión, la Sala sostiene que aquellos tiempos de servicios, de especial consideración constitucional en razón de la importancia que reviste para la defensa de la independencia del Estado, su soberanía y el mantenimiento de la sociedad organizada, tiene una connotación claramente pública, esto es, de servicio público y, por tal razón, deben contabilizarse a efectos de verificar la densidad de semanas requeridas para acceder a los derechos pensionales, tal como lo prevé el literal a) del articulo 40 del Ley 48 de 1993'.

(• •.) El criterio vertido en precedencia, fue reiterado por esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL3838-2020, proveído en el cual a más de hacer un recuento histórico sobre el estimulo otorgado en materia pensional a quienes han prestado el servicio militar, recalcó la factibilidad de reconocer la prestación pensional bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, contemplando para el efecto la SCULPT-10 V.00 38 Radicación n.°87550 validez del tiempo servido bajo bandera.

Adoctrinó la providencia en cuestión: (•-• Corolario de lo expuesto, se impone el quiebre del fallo en cuanto no accedió a contabilizar el tiempo de servicio militar prestado en la Armada Nacional desde el 1 de febrero de 1969 y hasta el 1 de octubre de 1973, para efectos de la pensión de vejez contemplada en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, que indudablemente conduce a una variación en la tasa de reemplazo para liquidar la prestación. XIX.

CARGO SEGUNDO • Por la senda indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST; en relación con los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172 ejusdem, 21 de la Ley 100 de 1993, 1 del convenio 95 de la OIT, y parágrafo 4 del Decreto 1887 de 1994. Como causa eficiente de la violación, transcribe los siguientes yerros: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: alimentación y alojamiento, ayuda y mantenimiento, y la prima de antigüedad, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 12 de julio de 1982 y 18 de junio de 1990 solamente comprendió el sueldo básico y las horas extras, omitiendo la totalidad de los factores constitutivos de salario. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación a los factores constitutivos de salario, que para el KLATT-10 V.00 39 Radicación n.°87550 caso del señor Murillo Martínez se incluía alimentación y alojamiento, ayuda y mantenimiento, y la prima de antigüedad.

Afirma que los yerros fueron el resultado de la errónea valoración de: contrato de trabajo (f.°885 a 887); pagos efectuados el segundo semestre de 1984, el segundo semestre de 1985, primer semestre de 1986, atinentes a salarios básicos, prima de antigüedad, horas extras, sobreremuneraciones, alimentación, alojamiento y viáticos (f.°787, 788, 828); liquidación final de prestaciones sociales (f.°1010); laudo arbitral de 16 de junio de 1977 (f.°551 a 560), convención colectiva 1988-1991, con sello de depósito (f.°571 a 588).

Anota que el dislate »radica esencialmente en la exclusión de los factores denominados alimentación y alojamiento, ayuda y mantenimiento, y la prima de antigüedad, del componente salarial devengado en la Flota Mercante durante el tiempo ya reseñado para que hagan parte del haber retributivo». Explica que al interior de la Flota Mercante Grancolombiana, la retribución se componía de aquellos factores señalados en sus cuerpos convencionales, así: Salario básico: contemplado en la cláusula segunda literal A, del contrato de trabajo y modificado por la convención colectiva o laudos arbitrales desde 1957, en la cláusula séptima y modificada en el numeral segundo del SCLAPT-10 V.00 40 Radicación n.°87550 laudo arbitral de 1981; y con una última modificación en el acuerdo 1988-1991, cláusula primera.

Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención 1957 y modificada en el laudo de 1964, cláusula duodécima, modificada nuevamente en laudo 1976-1978, numeral primero (f.°555 a 556), y su última modificación fue en el laudo de 1981, numeral décimo primero, homologado en fallo de 5 de diciembre de 1981. Alimentación y alojamiento: creados en 1957 en la cláusula décima séptima y contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo en el literal B, y su última modificación fue en la convención 1988-1991, cláusula décima quinta (f.°583).

Horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, recargo nocturno y suplementario: están contemplados en el Código Sustantivo de Trabajo. Viáticos: creado como factor salarial en la convención de 1957, cláusula décima; menciona que también fueron contemplados en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación fue en el laudo arbitral de 1981, numeral cuarto, homologado por esta Corporación en fallo de 5 de diciembre de 1981 y su última modificación fue en la convención 1988-1991.

SCLAPT-10 V.00 41 Radicación n.°87550 Desarrolla uno a uno los anteriores items, de la siguiente manera: menciona que el salario básico como segundo limpiador, estaba consagrado en la cláusula I, de la convención colectiva de 1988. Para la prima de antigüedad, transcribe una cláusula convencional, que dispone: PRIMA DE ANTIGÜEDAD La prima de antigüedad que la Empresa viene reconociendo se seguirá pagando de la siguiente manera: a) El cinco por ciento (5%) sobre el sueldo básico mensual a partir del primer (ler) día del tercer ario de servicios, hasta el último día del cuarto (4°) ario de servicio. b) El diez por ciento (10%) sobre el sueldo básico mensual a partir del primer ( 1 er) día del quinto ario de servicios. c) el uno por ciento (1%) adicional por cada ario adicional de servicios al cual tendrá derecho a partir del primer (ler) día del sexto (6°) ario de servicio, hasta el máximo del cuarenta por ciento (40%).

Alega que como en 1990 estaba en curso de su octavo ario, el porcentaje de la prima de antigüedad era del 13%. Continúa la explicación con la «Partida de Alimentación y Alojamiento», dice que, según el laudo arbitral de 16 de junio de 1977, en su primer punto, se determinó el reajuste salarial y estableció que la alimentación era computada por la empresa para liquidar las prestaciones sociales a razón de 90 dólares mensuales, como obra en los folios 530 Vto y 531., entonces quedó claro que la alimentación tomó un carácter salarial que fue desconocido por los jueces de instancia. SCLAJPT-10 V.00 42 Radicación n.°87550 Explica que la convención colectiva 1988-1991, también tiene una partida de alimentación y alojamiento, en la que se consagró: La partida de alimentación y alojamiento para cada tripulante de abordo afiliado a UNIMAR tendrá un valor de: US$ DOSCIENTOS OCHO DÓLARES (US$208) M/A mensuales, durante el primer ario de vigencia de la presente convención. US$ DOSCIENTOS DOCE DÓLARES (US $212,00) M/A mensuales durante el segundo ario de vigencia de la presente convención. Parágrafo primero La empresa continuará computando el valor de la partida de alimentación y alojamiento, pactada en la presente convención, al liquidar las prestaciones sociales.

PARÁGRAFO SEGUNDO Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará al valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del Código Sustantivo de Trabajo. Luego detalla que para 1990, no se incluyeron estos factores «en la inscripción», al ISS, y «salta a la vista que el salario en dólares era ostensiblemente mayor al establecido por el ad quem».

Dice que la convención colectiva tiene alcance de «ley empresarial», constituye derecho objetivo incorporado a los SCLAJPT-10 V.00 43 Radicación n.°87550 contratos de trabajo, regula temas como el salario y la jornada, siendo indispensable su exhibición como prueba, y teniendo en cuenta la autonomía y voluntad de las partes, los aludidos factores son salariales bajo lo ordenado en el artículo 127 del CST., pero el Tribunal por desidia dejó de darles tal carácter y excluyó de su naturaleza a la prima de antigüedad, alimentación, alojamiento, horas extras, dominicales, festivos, trabajo de mantenimiento, ayuda operacional, y valoró de manera sesgada las convenciones colectivas, donde se estipuló su carácter salarial para liquidar prestaciones sociales.

Para concluir elabora una tabla y en ella lista los que, en su criterio son los factores salariales y concluye que debe modificarse el cálculo actuarial. XX. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros, enuncia que solo presenta réplica a este cargo, los otros están orientados a Colpensiones. Recuerda que los recurrentes deben identificar los pilares del fallo de segundo nivel y encauzar su disertación a derruirlos, pero en este caso no logra ese propósito, porque solo se remite alas convenciones colectivas y laudos arbitrales.

Resalta que el atacante pide que se tenga como salario para efecto del cálculo actuarial el «trabajo de mantenimiento y ayuda operacional», pero ese punto ni siquiera fue objeto SCLAJPT-10 V.00 44 Radicación n.°87550 de apelación; denota que en lo que hace a los pagos alimentación, alojamiento, viáticos, prima de antigüedad, a los que el ad quem también les negó carácter salarial, el recurrente se limita a transcribir las convenciones colectivas, pero omite que el fallador se valió de otras circunstancias fácticas que no son rebatidas, como fue lo dispuesto en el contrato de trabajo sobre los requisitos para que se consolidara el derecho al pago de alimentación y alojamiento; que los viáticos que tenían carácter salarial eran aquellos para cumplir comisiones en tierra; y la prima de antigüedad no era salario de acuerdo con la convención 1988-1991.

Colpensiones en su oposición explica que el fallo es adecuado a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, especialmente el Decreto 1158 de 1994, sin que el Tribunal omitiera algún factor de aquellos que listó el artículo 1 del decreto inmediatamente mencionado, unido a que no demostró la causación de los factores a los que alude. XXI. CONSIDERACIONES Se memora que el Tribunal reflexionó sobre la inclusión de los diversos factores para efectos de la liquidación en el cálculo actuarial, y concluyó que debían ser tenidos en cuenta solo el salario básico, trabajo suplementario y horas extras.

Como lo anota la Federación Nacional de Cafeteros, el censor incumple con la carga argumentativa de identificar los SCLAPT-10 V.00 45 Radicación n.°87550 pilares del fallo cuestionado y orientar la sustentación a destruirlos, por el contrario, se restringe a copiar segmentos de las convenciones colectivas, con abstracción de las varias razones que dio el ad quem para no incluir estos factores.

(CSJ SL13058-2015 y CSJ SL2970-2021). Se memora que para el caso de los viáticos el fallador plural de instancia, en síntesis, razonó que se generaban cuando el asalariado cumpliera en tierra comisiones específicas, tal y como había quedado estipulado en el contrato de trabajo, unido a que el accionante debía acreditar su pago; en relación con la alimentación y alojamiento, dentro de las varias razones que dio el Tribunal, para no darles naturaleza salarial, indicó que se causaban para aquellos eventos en que se encontrara el trabajador a bordo de la embarcación, por lo que había incurrido en una omisión en la comprobación de su causación, unido a que de acuerdo con el contrato de trabajo, no se había establecido su carácter salarial; y sobre la prima de antigüedad además de considerar que no tenía carácter salarial (premisa que deja intacta el atacante), no halló probado su pago y cuantía. Se debe destacar que, aunque el memorialista alude al salario básico, dichos factores sí fueron tenidos en cuenta por el sentenciador de segundo nivel, e incluso, los valores que el atacante plasma en una tabla que inserta en el recurso, coinciden con los que observó el Tribunal.

Es pertinente mencionar que, aunque en el planteamiento del cargo, listó una serie de pruebas SCLAJPT-10 V.00 46 Radicación n.°87550 encaminadas a probar la causación de los factores atrás aludidos, en la demostración nada dice sobre dichos documentos, como era deber del recurrente, quien de manera mínima debía acometer una confrontación entre la prueba y la sentencia (CSJ SL9494-2017, que prohijó lo dicho en CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148).

En lo atinente a las horas extras y trabajo suplementario, también el sentenciador plural los tuvo en cuenta para efectos de la liquidación del cálculo actuarial, por lo que no se observa yerro alguno, aunque pareciera que en criterio del libelista debiera ser un mayor valor, no elabora como se acaba de explicar, una disertación de cara a probar algún dislate en la cuantía que dispuso en cada periodo el Tribunal, sino que solo inserta una tabla.

Al terminar el ataque menciona el «trabajo de mantenimiento y ayuda operacional», sin explicación alguna que la Sala pueda analizar, unido a que sobre los mismos, nada expresó el sentenciador plural, no por omisión, sino porque no fueron sustento de la apelación, en consecuencia, también se encuentran excluidos de la órbita casacional. Aunque lo anterior es suficiente para que el cargo no prospere, es pertinente memorar, que en causa de similares características a la presente, seguida contra la Federación Nacional de Cafeteros, esta Sala de Casación, enserió que aunque en la convención colectiva se estipule que ciertos factores, como el de alimentación, constituyen salario para la SCLA1PT-10 V.00 47 Radicación n.°87550 liquidación de prestaciones sociales, tal mandato no implica que también tengan ese carácter para efectos pensionales, particularmente para el cálculo actuarial, como se aprecia en sentencia CSJ SL1616-2022: Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales (Subraya la Sala).

Así por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente.

Por lo analizado, deja intactos los báculos de la decisión lo que implica que la sentencia siga revestida de sus presunciones de acierto y legalidad, por ende, el cargo no sale avante. XXII. CARGO TERCERO Por el camino jurídico acusa interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. SCLAWT-10 V.00 48 Radicación n.°87550 Sostiene que la discusión está circunscrita a la desestimación de los intereses moratorios, memora algunos de los argumentos del ad quem para esta absolución y apunta que la decisión es equivocada, teniendo presente el carácter resarcitorio de los intereses, no obstante que el litigio giró en torno a la extemporaneidad del reconocimiento pensional, y el juez unipersonal coligió que efectivamente no fue oportuno, sin que ello fuera objeto de reparo en segunda instancia. Menciona que, en el fallo impugnado, no se observó que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, actualizó y tarifó la forma de compensar la falta de cumplimiento de las obligaciones pensionales de cualquier naturaleza, y remite al fallo CC C-601-2000.

Agrega que no puede concebirse a la luz de los principios y preceptos superiores, la posibilidad de que las pensiones sean pagadas de manera tardía y no genere un interés, con el natural deterioro de los ingresos del pensionado, sin que la causación de la pensión con anterioridad a la Ley 100 de 1993, influya en la aplicación de esta norma, toda vez, que el reajuste pensional, con sustento en el IPC, gobierna también todo tipo de pensiones.

Esgrime que, si la mora se produce con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el interés se debe calcular de acuerdo a la normatividad vigente en ese momento, esto es, el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, reglamentado por el artículo 6 del Decreto 1672 de 1973; y si es con posterioridad a la ley SCLAIPT-10 V.00 49 Radicación n.°87550 general de seguridad social, se aplica el artículo 141 de este ordenamiento.

Luego cita el fallo CSJ SL1681-2020, del que subraya que replanteó la postura y permitió la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, frente a pensiones distintas de las reguladas íntegramente por la ley de seguridad social. XXIII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones, se resiste a la condena por intereses moratorios, toda vez, que la falta de reconocimiento pensional obedeció a la ausencia de acreditación de los requisitos en vía administrativa para acceder a la pensión, solo una vez se sufrague el cálculo actuarial se encontrarán acreditadas las semanas exigidas, es decir, el reconocimiento pensional se sustentó en un cambio de criterio jurisprudencial, por lo que no es procedente imponer intereses moratorios, y alude a los fallos CSJ SL4008-2020 y CSJ3810-2020.

XXIV. CONSIDERACIONES El problema jurídico se concreta en determinar, si incurrió el juzgador de segundo nivel, en interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al no condenar a la entidad administradora a pagar los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. SCLAJPT-10 V.00 50 Radicación n.°87550 Por ser orientado por la vía jurídica, se entiende que el recurrente acepta todas las premisas lácticas, especialmente que, había aportado a Colpensiones un total de 738.71 semanas, las que eran insuficientes para acceder a la pensión de vejez, por ende, mal puede considerarse que la entidad de seguridad social se encontraba en mora en el reconocimiento del derecho, pues la densidad de aportes requerida, solo se completaría con ocasión de la aplicación jurisprudencial y consecuencial orden del pago del cálculo actuarial a la Federación Nacional de Cafeteros.

Para solucionar los argumentos del libelista, es importante recordar lo dicho por esta Sala en fallo CSJ SL2772 -2021: Adicionalmente, la Sala ha referido que los intereses moratorios de que trata el articulo 141 de la Ley 100 de 1993, no tienen carácter sancionatorio sino resarcitorio, pues proceden a fin de aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la tardanza del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, con independencia de las razones que se aduzcan en sede administrativa.

Sin embargo, esta no es una regla absoluta, en tanto la Corte ha reconocido supuestos en los cuales no cabe una condena por tal concepto, porque la negativa se encuentra plenamente justificada (CSJ 5L704-2013). El primero, cuando en sede administrativa hay controversia legitima entre potenciales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (CSJ SL14528-2014).

Y, el segundo, cuando la actuación de la administradora estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente al momento en que se surtió la reclamación, y después se reconoce la pensión en sede judicial con base en criterios de origen jurisprudencial (CSJ SL787- 2013). (Subraya la Sala) SCLAIPT-10 V.00 51 Radicación n.°87550 En el sub examine, como acaba de verse, la actuación de la administradora tenía asidero en la aplicación de la normatividad vigente, pues la densidad de las cotizaciones no era suficiente para el reconocimiento del derecho, solo en virtud del cambio jurisprudencial y la orden de los juzgadores, pueden darse por satisfechas las semanas requeridas, por lo cual, el Tribunal no incurrió en el dislate hermenéutico endilgado.

Sin costas, dada la prosperidad parcial del recurso. XXV. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver en grado de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación de la parte actora, se recuerda en el recurso de casación, es importante recordar que el fallo de segundo nivel se casó exclusivamente, en cuanto para obtener la tasa de reemplazo, no se tuvo en cuenta el tiempo de servicios a la Armada Nacional.

Lo precedente implica que cobró firmeza lo decidido en cuanto: el demandante acreditó 1.146.81 semanas, que se obtenía al sumar el tiempo de servicios a la Flota Mercante Grancolombiana y las cotizaciones Colpensiones; la orden según la cual la prestación habría de pagarse una vez la Federación Nacional de Cafeteros sufragara el cálculo actuarial; y lo dispuesto en cuanto a las pautas para la liquidación, especialmente la observancia del IBL de los SCLAJPT-10 V.00 52 Radicación n.°87550 últimos 10 arios de servicios, con excepción de la tasa de reemplazo.

En consecuencia, en sede de instancia, la actuación se restringe a modificar el ordinal cuarto de la sentencia de primer nivel, que ordenó como tasa de reemplazo un 81%, cuando lo correcto es el 90%, por lo siguiente: Se parte de la premisa según la cual, el accionante acreditó entre cotizaciones al ISS y tiempos de servicios a la Flota Mercante Grancolombiana, un total de 1.146.81 semanas; adicionalmente en el folio 515, figura «Certificado de Información Laboral Para Bono Pensional 1, 2, 3» del Ministerio de Defensa nacional, donde consta que prestó sus servicios desde 1 de febrero de 1969 y hasta 1 de octubre de 1973 a la Armada Nacional, de lo que se obtiene 240 semanas, que sumadas a las inicialmente enunciadas arroja un total de 1.386.81.

Siguiendo lo ordenado en el articulo 20 del Acuerdo 049 de 1990, en efecto la tasa de reemplazo es del 90% y no del 81% que dispuso el fallador de primera instancia. XXVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCILUPT-10 V.00 53 Radicación n.°87550 de la República y por autoridad de la ley, CASA parcialmente la sentencia dictada por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que JOSÉ ETA MURILLO MARTÍNEZ, adelantó contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS;

FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, solo en cuanto en el ordinal PRIMERO, al modificar el CUARTO de la sentencia del a quo, ordenó que la pensión de vejez se liquidara con una tasa de reemplazo del 75%. No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de esta ciudad, en audiencia del 30 de octubre de 2018 dentro del proceso promovido por JOSÉ ELI MURILLO MARTÍNEZ CONTRA Colpensiones, en el sentido de condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante a partir del 1 de enero de 2016, con base en el promedio de lo devengado por el demandante durante los últimos 10 arios, aplicando una tasa de reemplazo del 90%, una vez la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA pague el cálculo actuarial, data desde la cual, se debe proceder a cancelar las correspondientes mesadas pensionales, con los reajustes de ley, indexadas cada una SCLAPT-10 V.00 54 Radicación n.°87550 desde la fecha de la causación hasta su pago efectivo, atendiendo a lo expresado en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I I 1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P A SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 55