CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3611-2021 Radicación n.° 88467 Acta 30 Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso REINALDO ORDUZ PATARROYO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 28 de enero de 2020, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Reinaldo Orduz Patarroyo llamó a juicio a Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones, con la finalidad de que se declare la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 2 individual con solidaridad y, en consecuencia, se ordene a las dos primeras a trasladar a la tercera, los recursos que obran en su cuenta de ahorro individual.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que se afilió al ISS desde el 28 de mayo de 1984; tras recibir información engañosa de los agentes comerciales de Colfondos S.A., se trasladó al RAIS en mayo de 1998; y luego, en el año 2001 hizo su traspaso hacia la AFP ING hoy Protección S.A, la cual también omitió el deber de comunicarle las consecuencias de su permanencia en el RAIS.
Según diferentes proyecciones pensionales realizadas en el año 2017, la pensión a la que eventualmente tendría derecho en el fondo privado es inferior a la que le correspondería en Colpensiones; y cuando pidió a esta entidad que permitiera el retorno al RPMPD, le fue negada su solicitud por faltarle menos de 10 años para el cumplimiento de la edad para pensión. La AFP Protección S.A. contestó la demanda oponiéndose al éxito de sus pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó unos y negó o sostuvo que no le constaban otros. En su defensa, manifestó que la afiliación Colfondos S.A. fue válida, puesto que en el formulario el demandante manifestó que su vinculación al RAIS era libre, voluntaria y precedida por el suministro de información suficiente por parte de los agentes comerciales de la AFP.
En todo caso, de haberse presentado algún vicio en el consentimiento que causara la nulidad de dicho acto, se saneó al haberse realizado aportes por más de 19 años. Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 3 Formuló las excepciones de validez de la afiliación a Protección e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, prescripción, buena fe y la genérica.
Colfondos S.A. también se resistió a la prosperidad de las súplicas contenidas en el escrito inicial. En su defensa, manifestó que el actor se afilió al RAIS de manera libre, voluntaria y sin presiones, luego de recibir la respectiva asesoría por parte de los agentes comerciales de la entidad debidamente capacitados. Por tanto, la vinculación es válida, según lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, y aun cuando se hubiese presentado una causal de nulidad derivada de un vicio en el consentimiento, la misma se saneó porque el accionante realizó cotizaciones durante más de 19 años.
Adicionalmente, es inadmisible que el demandante pretenda desconocer los efectos jurídicos de la vinculación al RAIS con soporte en su incuria frente a su futuro pensional, lo cual a su vez atenta contra el principio de buena fe y la teoría de los actos propios. Propuso las excepciones de validez de la afiliación a Protección S.A. e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, prescripción, buena fe y la genérica.
Colpensiones se opuso a las aspiraciones de la demanda. En su defensa, adujo que es válido el traslado del actor hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 4 y su retorno al de prima media con prestación definida depende de la eventual declaratoria judicial de nulidad. Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 24 de mayo de 2019, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira resolvió: Primero: Declarar que es completamente ineficaz el traslado del régimen prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad que realizó el señor REINALDO ORDUZ PATARROYO para el día 30 de marzo de 1998 […].
Segundo: Aceptar la petición que eleva el señor REINALDO ORDUZ PATARROYO de pertenecer al régimen de prima media con prestación definida conforme las manifestaciones expresas que se realizaron el día 21 de julio de 2017 ante Colpensiones. Tercero: Ordenar como consecuencia de las anteriores declaraciones que […] Protección S.A. proceda a devolver lo que aparece en la cuenta individual de ahorro del señor REINALDO ORDUZ PATARROYO para ante […] Colpensiones con el detalle pormenorizado de todas y cada una de las semanas objeto de cotización […].
Cuarto: ordenarle a […] Colpensiones que proceda a habilitar la afiliación del señor REINALDO ORDUZ PATARROYO […]. (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formularon las AFP demandadas y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante la sentencia Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 5 recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las convocadas a juicio de todas las pretensiones.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal afirmó que se apartaba de la jurisprudencia de esta Sala atinente a la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales. Explicó que en el caso de un afiliado que alega de las AFP el empleo de maniobras engañosas u omisivas en el ofrecimiento de información que lleve a la afiliación al RAIS, la acción procedente es la de resarcimiento de perjuicios y no la de ineficacia. Ello por cuanto el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 estableció que los únicos que pueden coartar el derecho a la libre elección de régimen pensional son los empleadores o cualquier otra persona natural o jurídica con potestad subordinante sobre el trabajador y, por tanto, con la capacidad de sustituir su voluntad.
En ese sentido, sostuvo que en los términos del artículo 31 del Código General del Proceso no es posible hacer analogías de normas prohibitivas y, por lo mismo, tampoco realizar un «símil» para establecer una sanción no prevista por el legislador, como lo es la derivada de la falta de información. Asimismo, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador no quiso regular el comportamiento de las AFP, quienes en realidad carecen de la posibilidad de direccionar las conductas del trabajador.
Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 6 Por otra parte, adujo que la coexistencia del RAIS y del RPMPD se estructura bajo el principio de libre competencia, por lo que ambos brindan distintos tipos de ventajas a sus afiliados, pero ello de ninguna manera implica que uno sea mejor que el otro. En ese contexto, sostuvo que no es válido que después de mucho tiempo de realizar aportes, un afiliado a un fondo privado alegue la ineficacia de su afiliación por su inconformidad con la mesada pensional que le correspondería. Así, para remediar dicho reparo, el legislador previó la acción de reparación de perjuicios regulada en el Decreto 720 de 1994, cuya procedencia depende de una acción u omisión que puede relacionarse con la información dada por la AFP para obtener una afiliación; que con ello se cause un daño, entendido como la diferencia entre el valor de la pensión que recibe en el RAIS con el que recibiría en el RPMPD.
Adicionalmente, dicha norma de carácter especial debe aplicarse sobre las disposiciones generales previstas en la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, la aplicación indebida de los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, y la interpretación errónea de los artículos 1.°, 2.°, 3.°, 11, 12 y 13 del Decreto 656 de 1994 y del Decreto 663 de 1993.
En la demostración, refiere que el ad quem debió verificar si la AFP accionada cumplió con su obligación de información en los términos de la jurisprudencia de esta Sala, el cual no se agota en el diligenciamiento del formulario de afiliación, sino con una verdadera asesoría que permita saber las condiciones del traslado. Así, indica que, sobre la materia, esta Sala de la Corte tiene una doctrina consolidada, según la cual, la consecuencia de la omisión de tal deber es la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales.
Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 8 En ese sentido, señala que en las sentencias dictadas por esta Sala sobre el particular, sí se ha condenado a las AFP a pagar los perjuicios causados a los interesados, aunado a que en sentencia CSJ 1688-2019, indicó que la acción para obtener la ineficacia derivada del incumplimiento del deber de información puede impetrarse en cualquier tiempo.
Por ello, la solución que plantea el Tribunal, pone barreras injustificadas a los interesados para reclamar sus derechos «pues se les deniegan unas pretensiones que tenían vocación de prosperidad por quedar en evidencia la insuficiente y/o deficiente información que recibió en su momento de la AFP, pero además se insinúa que tendrá que impetrar una nueva demanda por indemnización de perjuicios, la cual tendría que posponerse para la fecha en que cumpla los requisitos para pensionarse según lo ordenado en el régimen de prima media, pues solo hasta ese momento concretaría los perjuicios».
Así, afirma que la acción de indemnización de perjuicios pone a los asegurados en una situación de desventaja procesal frente a las AFP, pues eventualmente tendrían que demostrar todos los supuestos de hecho que soporten las pretensiones, cuando en asuntos como el debatido, es la AFP quien debe acreditar el cumplimiento de sus deberes. Concluye que el ad quem se equivocó al sostener que las AFP no debían asumir las consecuencias de la violación del derecho a la libre escogencia del régimen pensional, bajo el supuesto, también desacertado, de que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no lo prevé. Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 9 VII.
CONSIDERACIONES La Corte debe establecer si el incumplimiento del deber de información en cabeza de las AFP conlleva a la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, o si, como lo sostuvo el Tribunal, dicha omisión únicamente habilita al asegurado para demandar el resarcimiento de perjuicios. Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 10 Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Asimismo, esta Sala de la Corte es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 11 acto de traslado.
Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464- 2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021, entre muchas otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Claro lo anterior, también lo es la equivocación del Tribunal. En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 12 independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.
Así, el Tribunal le hizo decir a la norma algo que no establece, excluyendo de su ámbito de aplicación a las administradoras de pensiones. En tal contexto, tampoco era correcta la aplicación del artículo 10 del Decreto 720 de 1994 que regula la responsabilidad de las AFP producto de la gestión de sus agentes comerciales o promotores de la siguiente manera: Artículo 10.
Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Dicha disposición establece básicamente que las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación. Sin embargo, esta no es la única herramienta de defensa judicial que brinda el ordenamiento jurídico cuando la AFP omite el cumplimiento del deber de información. Por regla general, el asegurado también puede demandar la ineficacia del acto, buscar la aludida compensación o bien encausar su demanda con ambas alternativas.
Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora, en sentencia CSJ SL373-2021, esta Sala refirió que, en el caso del pensionado, no es posible dar alcance a los efectos de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, dada la existencia de una situación consolidada, cuyas consecuencias no pueden retrotraerse. En este puntal caso, y de manera excepcional, es posible demandar el resarcimiento de perjuicios a fin de que se imponga a la AFP el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida.
Así, como en el presente asunto, no se discute que Reinaldo Orduz Patarroyo tiene la calidad de afiliado de Protección S.A., es procedente declarar la ineficacia de la vinculación al RAIS como consecuencia del incumplimiento del deber de información. Por lo visto, el Tribunal incurrió en los errores que le endilga la censura. El cargo es fundado.
Sin costas en casación. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En aras de resolver los recursos de apelación que interpusieron Protección S.A. y Colfondos S.A., y surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, además de lo expuesto en sede casación, la Sala debe establecer si al momento de la afiliación de la actora al RAIS, la AFP Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 14 Colfondos S.A. cumplió el deber de información y, en caso negativo, determinar los efectos de la ineficacia derivada de tal omisión. 1.
De la prueba del deber de información La Sala inicia por reiterar que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información mediante la documentación soporte del traslado que se encuentre en sus archivos, aunado a que no es posible invertir la carga de la prueba contra el accionante, que es la parte débil de la relación contractual (CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019 y CSJ SL373-2021).
En ese contexto, si bien a folio 268 obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 30 de marzo de 1998, de este solo se advierte la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales del accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada demandada cumplió con el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Adicionalmente, el hecho que el demandante efectuara un traslado entre AFP (f.° 153), tampoco conlleva a determinar Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 15 que se cumplió con el deber de información, pues de acuerdo con el formulario de afiliación, lo que se evidencia en ellos son los datos e información general que el afiliado suministró a Pensiones y Cesantías Santander hoy Protección S.A., tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y beneficiarios y un párrafo pre impreso en el que se plasmó que el interesado efectuó «de forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.
Además, ello no contrarresta el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual como ya se advirtió, debe ser oportuno e integral al momento del traslado. En efecto, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 16 condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
De la demanda tampoco es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto en ella se enfatizó que el interesado nunca recibió información útil que le permitiera conocer las consecuencias de su traslado desde el RPMPD hacia el RAIS, es decir, que no le explicaron las desventajas ni los beneficios de estar en uno u otro régimen.
En consecuencia, la AFP incumplió su deber de información y, por consiguiente, es del caso declarar la ineficacia del traslado de la accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad. 2. Consecuencias de la inobservancia al deber de información Tal como se expuso en casación y lo refirió el a quo, la consecuencia del incumplimiento del deber de información es la ineficacia del acto de traslado, lo que implica que las partes deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallarían si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 17 Por tal motivo, los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propias utilidades (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019 y CSJ SL2877-2020), al igual que los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Por lo anterior, se adicionará el numeral tercero de la providencia de primer grado y se ordenará a la AFP Protección S.A. trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada administradora privada deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 18 Paralelamente, se ordenará a Colfondos S.A. devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949- 2021).
En cuanto a los demás medios exceptivos, la Corte se remite los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia. Costas de segunda instancia a cargo de las AFP Protección S.A. y Colfondos S.A. Las de la primera instancia a cargo de las tres demandadas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 19 que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 28 de enero de 2020, en el proceso que REINALDO ORDUZ PATARROYO adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira emitió el 24 de mayo de 2019, el cual quedará así: Condenar a la AFP Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Colfondos S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado y consultado. Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 20 TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 21 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 22 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 88467 REINALDO ORDUZ PATARROYO contra PROTECCIÓN SA, COLFONDOS SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 28 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en marzo de 1998, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en marzo de 1998, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 20 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, tan solo contaba con 655 semanas cotizadas, esto es, poco más de la mitad del tiempo requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementó con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 7 de junio de 2008, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a Radicación n.° 88467 SCLAJPT-10 V.00 5 las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado