CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60803 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3611-2019 Radicación n.° 60803 Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SKANDAR JOSÉ YUNES VERGARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró a ECOPETROL S. A. I.

ANTECEDENTES SKANDAR JOSÉ YUNES VERGARA, llamó a juicio a ECOPETROL S. A., con el fin de que se le reconociera y pagara pensión de invalidez, desde el 6 de septiembre de 2003, teniendo en cuenta la norma más favorable que resultara para el trabajador, con las mesadas retroactivas dejadas de cancelar, junto a los reajustes anuales que correspondiera, las adicionales de junio y diciembre de cada año, más los intereses de mora a que hubiere a lugar, conforme con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, además de la indexación de la sumas condenadas y que se ordenara suministrar de manera oportuna todos los servicios médicos asistenciales que requiriese.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que sufrió insuceso de trabajo el 6 de septiembre de 2003, mientras prestaba sus servicios personales a ECOPETROL S. A.; que dicho accidente le produjo un estado de invalidez, acompañado de secuelas de carácter permanente, irreversibles y progresivas; que recibe tratamiento psiquiátrico integral, tomando drogas de control especial; que la demandada no lo tenía afiliado a ninguna entidad o ARP, adscrita al sistema general de riesgos profesionales, como lo exige la ley, ya que, en su calidad de régimen especial, lo exceptúa de manera parcial de la aplicación de las normas de riegos profesionales; que ECOPETROL S. A., inició el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, el cual arrojó un 20 %; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cartagena de Indias, mediante Dictamen n.° «306-06» estableció como fecha de estructuración de la invalidez el 6 de septiembre de 2003 y una pérdida de capacidad laboral en un porcentaje del 100 %; que solicitó el 15 de noviembre de 2006, el reconocimiento de la pensión de invalidez por accidente de trabajo, con base a la norma más favorable para el trabajador; que mediante comunicación «GRC-RPN-2007-0394 », la accionada negó la solicitud, considerando que, en su calidad de régimen especial, se exceptuaba de la aplicación de la Ley 100 de 1993; que le era aplicable la convención colectiva de trabajo vigente, que exige para acceder a dicha prestación que el funcionario debía estar laborando durante 4 años o más al servicio de la demandada; que el mismo acuerdo colectivo de trabajo, consagra, en su artículo 7°, el principio de favorabilidad, por ende, le era aplicable el Decreto 1295 de 1994 (reglamentario de la Ley 100 de 1993); que al momento del accidente, dependían económicamente de él, su esposa y dos hijos (f.° 1 a 27 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó que el trabajador manifestara inconformidad con la calificación de su estado elaborado por el médico laboral de la empresa; que no le consta que el actor hubiese recibido tratamiento psiquiátrico, ni la dependencia económica de su núcleo familiar y ser ciertos los relacionados a la vinculación laboral, pero aclaró que fue de manera temporal; que sufrió un accidente de trabajo el 6 septiembre de 2003; que presentó reclamación el 15 de noviembre de 2006, la cual fue resuelta negando la petición, pero que le fue concedida indemnización por valor de $25.677.054.oo.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 956 a 978 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena de Indias, a través de sentencia del 27 de febrero de 2009 (f.° 1145 a 1150 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEO ECOPETROL de todas y cada una de las pretensiones planteadas por el demandante SKANDAR JOSE YUÑES VERGARA, tal y como se indicó en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, mediante fallo de 17 de mayo de 2012, confirmó la decisión del a quo (f.° 17 a 24 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como problema jurídico determinar si el demandante tenía derecho a la pensión de invalidez, con base en la condición más favorable y en su pérdida de capacidad laboral, así como a las mesadas dejadas de pagar, desde la fecha de estructuración del accidente de trabajo.

Consideró necesario pronunciarse únicamente sobre los hechos materia del recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS. Resaltó como normatividad aplicable al caso, teniendo en cuenta que el accionante era un trabajador temporal de ECOPETROL S. A., el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, declarado exequible mediante la sentencia CC C-173-1996, en el que se excluye a aquellos trabajadores de aplicársele el sistema general de pensiones, por contener un régimen especial; que la regla ajustable al caso era la establecida en el Decreto 807 de 1994 o en la convención colectiva vigente para la época, ya que ECOPETROL S. A. asumió directamente los riesgos de salud, invalidez, vejez y muerte y dicho acuerdo, en su artículo 112, estableció el requisito de haber laborado en la empresa, de forma continua o discontinua durante 4 años o más, para los trabajadores que padezcan de una incapacidad permanente total o de gran invalidez y pretendan acceder al derecho de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Dijo, que del análisis del acervo probatorio, se tuvo certeza de que el demandante había trabajado, en su totalidad, 1 año, 3 meses y 13 días, desde el 20 de noviembre de 1997 hasta 14 de abril de 2004, por medio de sucesivos contratos temporales e interrumpidos; que cuando se estructuró la pérdida de capacidad laboral, esto es, el 6 de septiembre de 2003, el accionante no cumplió con los 4 años exigidos en la convención colectiva pactada.

Concluye, que la pretensión de la pensión de invalidez, dándole aplicación a la condición más beneficiosa, carece de prosperidad, además que el régimen especial y exceptuado, a la fecha de estructuración del accidente, se encontraba vigente, por lo tanto, no era beneficiario de dicha normatividad, debido a que los trabajadores de ECOPETROL S. A., están excluidos del régimen de seguridad social allí consagrado, en los términos previstos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por SKANDAR JOSÉ YUNES VERGARA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 13 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «revoque» la proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena el 27 de febrero de 2009 y, en su lugar, proceda a condenar a la demandada a todas las pretensiones formuladas en su contra y en costas provea como corresponda (f.° 9 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la « vía directa » de la siguiente manera: […] en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación), el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 249 del mismo cuerpo normativo, los artículos 9° y 10 de la Ley 776 de 2002 y los artículos 13, 47, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Y, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1 del Decreto 807 de 1994, y los artículos 204, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo. Expone, que el ad quem, a pesar de referir que se pronunciaría exclusivamente sobre el recurso de apelación, omitió realizar consideración alguna respecto del argumento desplegado por el demandante, en su escrito de alzada, relativo a la infracción del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en el que afirmó que el a quo, no tuvo en cuenta dicho precepto al momento de abordar el estudio del principio de la condición más beneficiosa y de favorabilidad.

Afirma, que dicha omisión es una violación medio del precepto adjetivo mencionado, que condujo al Tribunal a infringir directamente el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, dejándolo de aplicar, cuando confirmó la sentencia absolutoria de la demandada, al considerar que el régimen general de riesgos profesionales, creado por la Ley 100 de 1993, no era aplicable al demandante, como lo estableció el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, ya que siendo trabajador de ECOPETROL S. A., le era ajustable el régimen de seguridad social establecido en la convención colectiva de trabajo y, con base en ella, no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez convencional.

Señala, que el ad quem pasó por alto que el demandante podía solicitar le fuese aplicado el régimen general de riesgos profesionales, por considerarlo más favorable, pues a su juicio, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, otorga a los trabajadores, inclusive a los exceptuados del régimen general de seguridad social, el derecho de solicitar se les apliquen las normas del sistema general de seguridad social, que estimen más favorables con la exigencia de someterse a todas las disposiciones de la mencionada ley, cuando establece que « Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público».

Insiste, que el precepto transcrito se refiere precisamente a los trabajadores exceptuados por el artículo 279 y que sería reducir el alcance del derecho, limitarlo solo los beneficiarios del régimen de transición del sistema general de pensiones, dejando por fuera toda la normatividad relativa al sistema general de salud y, principalmente, la del sistema general de riesgos profesionales.

Relata que a los servidores públicos de ECOPETROL S. A., les es aplicable, en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el régimen consagrado en el CST, que no prevé el pago de pensión de invalidez, sino unos valores equivalentes a salarios, según el grado de incapacidad, normativa que en comparación con la Ley 100 de 1993, resulta claramente inconstitucional; que, sin embargo debido al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pueden solicitar que se les aplique el régimen creado por la Ley 100 de 1993, por considerarlo más favorable.

Agrega que, conforme a la sentencia del Consejo de Estado, en su sección segunda, proferida el 22 de febrero de 2001, la existencia de regímenes exceptuados del sistema general de seguridad social, se aplica en la medida en que estos resultaran más favorables y que al actor el régimen exceptuado no le deviniera más favorable que el general de la Ley 100 de 1993.

Arguye, que la aplicación de una prerrogativa que la Ley establece para un grupo de personas, implica un obstáculo para acceder a los derechos mínimos de la ley para la generalidad, violando el principio de igualdad (f.° 9 a 13 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA Señala, que si bien el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, establece que para que un trabajador se beneficie de la misma, se debe someter a la totalidad de las disposiciones de la misma, no se debe pasar por alto que el artículo 279 ibídem, impide que a los trabajadores de ECOPETROL S. A. se les aplique la citada ley, expresamente en sus excepciones y así lo ha corroborado la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 7 may. 2002, rad. 17428 y CSJ SL, 31 jul. 2013, rad. 43987 (f.° 16 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES No existe discusión en el proceso en que el actor prestó sus servicios a ECOPETROL S. A., mediante sucesivos contratos de trabajo temporales y discontinuos, desde el 20 de noviembre de 1997 hasta el 14 de abril de 2004, para un total de tiempo servido de 1 año, 3 meses y 13 días; que sufrió un accidente de trabajo el 6 de septiembre de 2003, mientras prestaba sus servicios a la entidad demandada, pues así lo admitió aquella al contestar el libelo introductor; que le fue concedida una indemnización por valor de $25.677.054; tampoco hay discusión en relación con el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral, que es del 100 %, con fecha de estructuración del 6 de septiembre de 2003, lo cual en todo caso viene corroborado con el documento que milita a folio 56 del cuaderno del Juzgado, contentivo del dictamen expedido por la Junta de Calificación de Invalidez de Bolívar.

Igualmente, es punto pacífico, que la entidad demandada está exceptuada de lo reglado por la Ley 100 de 1993 y que su régimen laboral es el del CST, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2027 de 1951, el Acuerdo 01 de 1977 y en las convenciones colectivas. El Tribunal, al resolver el recurso de apelación, confirmó la decisión absolutoria del a quo, por cuanto SKANDAR JOSÉ YUNES VERGARA no cumplió los requisitos establecidos en la cláusula 112 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2002, pues no acreditó los 4 años de servicios a favor de la demandada, ello en razón a que los trabajadores de ECOPETROL S. A., están exceptuados, conforme a lo dispuesto en el artículo 279 de le Ley 100 de 1993, del sistema integral de seguridad social.

El recurrente por su parte, asegura que el Tribunal dejó de aplicar las normas más favorables para el caso en cuestión, pues hizo caso omiso de lo contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que permite el empleo de cualquier norma, en ella contenida que estime más beneficiosas, ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, de allí que debió hacer producir efectos al sistema general de riesgos profesionales, esto es el Decreto 1295 de 1993 y la Ley 776 de 2002.

En principio tiene razón al Tribunal, en cuanto a la exclusión que hace el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, de los trabajadores y pensionados de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS y así lo ha considerado la Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 33308, reiterada en posteriores pronunciamientos como el CSJ SL, 15 sep. 2009, rad. 33177 y CSJ SL500-2013 (31 jul. 2013, rad. 43987), en la que adoctrinó: Ello es así por cuanto a pesar del carácter universal que pretendió el legislador dar al naciente Sistema, mediante el cual pretende extender sus beneficios y derechos a todas las personas que habitan el territorio nacional, sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida (artículo 1º, literal b., de la Ley 100 de 1993), por diversas razones excluyó de su ámbito de aplicación a ciertas personas, entre ellas, se repite, a quienes para su vigencia contaban con la calidad de servidores o pensionados de la empresa demandada.

Dichas personas siguieron rigiéndose en tales aspectos por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y las que respectivamente las modificaron, derogaron o subrogaron, según se infiere de los decretos 2027 de 1951 y 062 de 1970, entre ellas, la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989. Ahora bien, el término invalidez se predica de aquella persona que se encuentra incapacitada permanente o temporalmente para andar, mover algún miembro del cuerpo o realizar determinadas actividades, debido a una discapacidad física o psíquica, es decir, desde el punto de vista de la seguridad social, la que ha mermado, en forma considerable, su capacidad laboral que le impide, tanto el normal ejercicio de sus derechos, como la consecución de los medios de subsistencia para sí y para su núcleo familiar.

Esa situación se convierte en un medio a través del cual se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, que regularmente consiste en la percepción de una prestación económica mensual y de atención médica correspondiente que se reconoce a favor de la persona que ha sufrido una limitación física o mental. Entre sus fines se encuentra permitir que ellas, por el acaecimiento de un determinado siniestro, no pueden procurarse un mínimo de sustento, adquieran una fuente de ingresos que les permita sobrellevar con dignidad su actual condición, de forma que puedan suplir los gastos de sostenimiento y de la afiliación al SGSSS y garantizarle, de esta manera, el acceso a la asistencia médica que requieren.

Al hilo de lo anterior y para este caso, en el que el demandante perdió su capacidad laboral en un 100 % derivado de un accidente laboral, producido por la aspiración de gases en una planta de azufre, que le significó pérdida de conocimiento, una caída de una altura de dos metros, originándole fracturas varias en cuerpos vertebrales, anosmia y ageusia, trastornos físicos y mentales, no puede pasar a ciegas la Sala por unos requisitos contenidos en una norma convencional, que tiene exigencias más rigurosas que las estipulados en el sistema de riesgos laborales, al punto de privar a un trabajador, a quien le es imposible desempeñarse en el campo laboral, en razón a la invalidez que padece, de una pensión que le provea los recursos económicos necesarios para su subsistencia, pues la exclusión que nace del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se justifica solo en la medida en que brinde iguales o mejores beneficios a los trabajadores, conforme a la misma ley, pero nunca para que sea regresiva o, con otras letras, quiebre el principio de progresividad (CC C-461-95).

Surge entonces, identificar la reglamentación que sobre accidentes de trabajo tiene el CST, las cuales se encuentran en el capítulo II, artículos 199 al 226, que en gran parte fueron modificados o derogados por el Decreto 1295 de 1994. En lo que respecta al caso que ocupa la atención de la Sala, el artículo 204 ibídem, que consagró para la gran invalidez una indemnización de 24 meses de salario, fue derogado por la normatividad antes dicha, como se observa en su artículo 98 y, posteriormente, normado por los artículos 9º y 10º de la Ley 776 de 2010, vigentes para la época, que consagró la pensión de invalidez, para aquellos trabajadores que pierdan el 50 % o más de su capacidad laboral.

Se hace necesario resaltar lo contenido en los artículos 13 y 14 del CST, en armonía con el artículo 53 de la CN, dentro de los cuales se encuentra el fundamento normativo del llamado « orden público laboral », el cual conforme se estableció en sentencia CSJ SL, 21 feb. 2012, rad. 39601, se refiere a las normas necesarias para la convivencia y el disfrute efectivo de los derechos dentro del Estado, y está conformado por normas constitucionales y legales imperativas y coercitivas, que rigen en el ámbito de las relaciones de trabajo, constituyendo « una limitante al principio de la libertad contractual, pues se configura por preceptos que el Estado ha erigido como guardianes de principios vitales de la sociedad, no renunciables ni susceptibles de ser modificados o derogados por las partes, salvo -como lo afirma la norma últimamente citada- “los casos expresamente exceptuados por la ley”, so pena de ineficacia ».

De allí que en materia del derecho al trabajo y de la seguridad social, las normas de orden público establecen aquellos derechos mínimos que limitan la autonomía de la voluntad, irradiando así el espíritu eminentemente tuitivo del derecho laboral, de proteger prevalentemente a los trabajadores. Por otra parte, se resalta el papel que juegan las convenciones colectivas de trabajo, que nacen como una manifestación del derecho y de la libertad de negociación colectiva, garantizada, fomentada y estimulada en la Constitución y la ley, siendo su fin principal mejorar las condiciones laborales de los asociados, con la consecución de mayores beneficios a los consagrados a su favor, que si bien, para el caso en concreto se estipuló una pensión ante una gran invalidez, lo cierto es que no se acompasa con la evolución que sobre riesgos profesionales ha venido reacomodándose al pasar de los tiempos, pues las norma bases han salido del ordenamiento jurídico y evolucionado conforme a los postulados constitucionales de la seguridad social.

Memora esta Corporación lo expresado en la sentencia CC C-461-95 sobre la estipulación de regímenes pensionales especiales, […] como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.

También recuerda un caso análogo, en el que un ex trabajador de ECOPETROL S. A., luego de sufrir un accidente de trabajo y habérsele dictaminado con una pérdida de capacidad laboral de un 80 %, en sentencia CSJ SL5011-2016, expresó: Adicionalmente debe destacarse que el art. 13 de la C.N., que contiene el principio de igualdad y no discriminación, consagra que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato por parte de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, «sin ninguna discriminación […]».

El principio de igualdad, tuvo sus orígenes en los estados liberales y preconiza que todos son iguales ante la ley, es decir, que ésta deberá ser administrada para todos, pero con un amplio poder de configuración para el legislador, quien incluso podrá imponer tratos diferentes, que de suyo serán válidos precisamente por estar contenidos en la ley.

A su turno, el principio de no discriminación cobra presencia luego de la Segunda Guerra mundial y contiene un mandato -antes desconocido- al legislador y también a los particulares (por efecto de la llamada «eficacia horizontal de los derechos fundamentales», en el sentido de que el primero ha de producir la ley de manera que todos sean iguales ante ella, pero también cuidando que ella no consagre diferencias de aplicación basadas en motivos irrelevantes (sexo, raza, convicción política, etc.).

A su vez, los segundos no deberán conferir tratos diferentes fundados en tales motivos ilegítimos. En la actualidad, entonces, el denominado «principio de igualdad» incluye también el «principio de no discriminación». En materia laboral, el principio de igualdad y no discriminación, consagrado como acaba de decirse en el artículo 13 de la Constitución, se complementa sustantivamente, con el Convenio 111 de la OIT, relativo a “la discriminación (empleo y ocupación)”, aprobado en Colombia por la L.22/1967 y ratificado el 4 de marzo de 1969.

Este convenio, por ser parte de los llamados «convenios fundamentales» de la OIT, es integrante en Colombia del bloque de constitucionalidad stricto sensu, lo que significa que ostenta el carácter de norma superior en el ordenamiento, inescindiblemente unida a la disposición del artículo 13 constitucional. O sea, en Colombia, en materias laborales, el alcance del principio de igualdad y no discriminación debe comprender -se repite, de manera inescindible- tanto el texto del artículo 13 superior, como el del Convenio 111 de la OIT.

Conforme al instrumento internacional últimamente citado (artículo 1º), el término “discriminación” comprende: a) […]. b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

Por su parte, la Recomendación 111 de la OIT [apartado II, lit. b)], particulariza ciertos campos o áreas en los cuales los trabajadores deberán gozar de igualdad de trato, lo cual implica tratamiento igualitario en materias salariales y prestacionales para los trabajadores dentro de un mismo contexto laboral, cuando estos se encuentren en igualdad de condiciones.

Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados (en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc.), cuando dichos tratos se basen en motivos irrelevantes –o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio. Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos, id est, relevantes.

Sin embargo, la denominada “regla de justicia”, que usualmente se formula como “tratar igual a quienes son iguales”, es un postulado vacío, si no se cuenta antes con un criterio para establecer cuándo dos o más personas de un grupo son equiparables (vale decir, cuándo pueden considerarse “iguales”), en función de conferirles un determinado trato, distinto al adjudicado a otras personas, pero de tal forma que dicho trato diferente no pueda considerarse discriminatorio.

De los elementos analizados en precedencia, es dable concluir, que efectivamente, puede haber circunstancias en las cuales se den tratos discriminatorios como consecuencia de que dentro de un mismo ámbito laboral se presenten tratos diferentes ilegítimos. Y éstos podrían darse, no solamente con base en los “clásicos” motivos irrelevantes o inadmisibles mencionados, sino también cuando -utilizando los términos del Convenio 111 de la OIT-, se otorguen o reconozcan “distinciones, exclusiones o preferencias”, fundadas en cualquiera otro u otros motivos irrelevantes, y tales tratos diferenciales tengan « por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato» en el trabajo o al momento de conceder prestaciones.

Y ello puede suceder como consecuencia, no solamente de decisiones emanadas directamente del empleador, sino también de pactar o establecer, en dos o más estatutos, como productos de la negociación colectiva (convenciones o pactos colectivos) o como resultado de una decisión arbitral, tratos diferentes sin una base objetiva o relevante. La naturaleza discriminatoria de tales tratos no se enerva en la práctica, por el hecho de que al conferirlos o estatuirlos no haya habido el deliberado propósito o intención de discriminar, ni tampoco por el hecho de que los procedimientos seguidos para formalizar el respectivo estatuto se hayan ceñido formalmente a las reglas legales.

Ante esta situación, permitir que el sistema general de pensiones conceda a los afiliados una pensión de invalidez por una pérdida de capacidad superior al 50 %, mientras que para los trabajadores del régimen exceptuado de Ecopetrol en las mismas condiciones de merma de capacidad laboral se les otorgue tan solo una indemnización en dinero, resulta a todas luces discriminatorio (negrillas del texto).

Aunque en aquella oportunidad, no se aportó al plenario la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2002, contrario a lo aquí sucedido, en el que la cláusula 112 de dicho compendio exige para la obtención de una pensión mensual vitalicia de jubilación por incapacidad permanente parcial o de gran invalidez, haber laborado para la empresa en forma continua o discontinua 4 años, los argumentos expuestos en la sentencia en cita cobran igual importancia, pues mientras que en el sistema general de riesgos laborales, se cubre desde el día calendario siguiente a la afiliación, en el régimen exceptuado de ECOPETROL S. A., lo es a los 1.440 días.

De lo anterior, se evidencia notoriamente un trato discriminatorio, en lo que viene expuesto en el presente caso, pues al exigirle al trabajador requisitos más rigurosos, como régimen excepcional a un selecto grupo, que las que se requieren al general, sin que medie justificación alguna, corresponden a un trato desigual e inequitativo. Con esto no quiere decir la Sala que se está desconociendo, el actual criterio jurisprudencial de respetar el régimen exceptuado, sino de proteger una persona que perdió totalmente la capacidad para trabajar, por desempeñar sus funciones a favor de la empresa y sin posibilidad de sustentarse económicamente.

Se trata de una persona en condición de indefensión y vulnerabilidad que amerita un especial tratamiento, permitiéndole gozar de la pensión de invalidez deprecada, con base en las normas aplicables en el sistema general de riesgos laborales. Por lo dicho, el cargo prospera, por lo que la Sala casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario, al haber resultado airoso el cargo.

SENTENCIA DE INSTANCIA Los argumentos expuestos al resolver el recurso de casación, responden las disquisiciones presentadas por el demandante, en cuanto a la protección del trabajador que sufre una invalidez. Para resolver la pretensión solicitada, se precisan los siguientes supuestos fácticos no cuestionados por la entidad demandada y, además, evidenciados en el material probatorio contentivo del libelo; que SKANDAR JOSÉ YUNES VERGARA laboró para ECOPETROL S. A. regido por sendos contratos de trabajo de manera ocasional, en forma discontinua, por 1 año, 3 meses y 13 días (f.° 148 del cuaderno del Juzgado); que el contrato en el que acaeció el accidente de trabajo, también aceptado por la reclamada en la contestación del libelo, inició el 4 de agosto y finalizó el 3 de octubre de 2003; que al accionante le fue dictaminado una pérdida de capacidad laboral del 100 %, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar (f.° 56 ibídem ), admitida por la ex empleadora en documento visto a folios 103 del mismo cuaderno; tampoco existió discusión en el proceso de que el demandante no acreditó los requisitos contenidos en la cláusula 112 de la CCT 2001-2002, pues le hacía falta tiempo de servicio hasta alcanzar mínimo cuatro años de labores.

Planteado así el anterior escenario y lo expuesto previamente, la Sala, para el caso específico inaplicará la cláusula 112 convencional por violentar el principio de progresividad y no regresividad e involucrar reglas discriminatorias, por lo que, consecuentemente, acoge la normatividad de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el literal k, artículo 4º, del Decreto 1295 de 1994 y los artículos 9º y 10º de la Ley 776 de 2002, que el primero nos enseña: CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA.

El Sistema General de Riesgos Profesionales tiene las siguientes características: […] k. La cobertura del sistema se inicia desde el día calendario siguiente a la afiliación. Y el segundo y tercero:

ARTÍCULO

9. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50 %) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación.

ARTÍCULO

10. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50 %) e inferior al sesenta y seis por ciento (66 %), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60 %) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66 %), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del ingreso base de liquidación; […] En vista de que a folio 148 del cuaderno del Juzgado, la demandada certifica que el salario diario devengado por el actor al momento del accidente de trabajo era de $34.945, el ingreso base mensual del actor fue de $1.048.350, por lo que su mesada pensional de invalidez será de $786.262,5, a partir del 6 de septiembre de 2003, la cual deberá ser reajustada anualmente en términos de ley, a razón de 14 mensualidades por año, por ser esta inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En cuanto al retroactivo causado, realizadas las operaciones matemáticas, nos arroja lo siguiente: AÑO IPC VALOR RECONOCIDO NUMERO MESES TOTAL 2003 6,49% $ 786.262,5 4 y 24 días $ 3.774.060 2004 5,50% $ 837.290,9 14 $ 11.722.073 2005 4,85% $ 883.341,9 14 $ 12.366.787 2006 4,48% $ 926.184,0 14 $ 12.966.576 2007 5,69% $ 967.677,1 14 $ 13.547.479 2008 7,67% $ 1.022.737,9 14 $ 14.318.330 2009 2,00% $ 1.101.181,9 14 $ 15.416.546 2010 3,17% $ 1.123.205,5 14 $ 15.724.877 2011 3,73% $ 1.158.811,1 14 $ 16.223.356 2012 2,44% $ 1.202.034,8 14 $ 16.828.487 2013 1,94% $ 1.231.364,4 14 $ 17.239.102 2014 3,66% $ 1.255.252,9 14 $ 17.573.541 2015 6,77% $ 1.301.195,2 14 $ 18.216.732 2016 5,75% $ 1.389.286,1 14 $ 19.450.005 2017 4,09% $ 1.469.170,0 14 $ 20.568.380 2018 3,18% $ 1.529.259,1 14 $ 21.409.627 2019 $ 1.577.889,5 8 $ 12.623.116 TOTAL $259.969.077 De acuerdo con lo anterior, el valor del retroactivo pensional, a partir del 6 de septiembre de 2003 y hasta julio de 2019, ascienden a $259.969.077, pero como quiera que el actor recibió la suma de $25.677.054, por concepto de indemnización por la incapacidad laboral, esta deberá ser descontada, resultando un total de $234.292.023.

El valor de la mesada pensional que le corresponde al demandante durante el año 2019 equivalente a $1.577.889,5. En cuanto a la excepción de prescripción, la misma no procederá, por cuanto el estado de invalidez del actor se definió el 26 de septiembre de 2006 (folio 56 ibídem ), la accionada resolvió la solicitud pensional el 1° de marzo de 2007 y la demanda fue presentada el 17 de agosto del mismo año. De ahí que no transcurrieron los tres años que establece el artículo 151 CPTSS.

No habrá lugar a los intereses moratorios, por cuanto la pensión que se reconoce tiene origen en una medida excepcional que se otorga al actor para su protección. Sin embargo, se ordenará la indexación del retroactivo pensional, desde la causación de cada mesada y hasta la fecha efectiva de su pago, para lo cual se deberá seguir la siguiente formula: Formula: VA= Vh * IPC Final / IPC inicial De donde: “VA = corresponde al valor de cada mesada pensional a actualizar.

IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes en que se causa la respectiva mesada pensional. Sin costas en esta instancia; la de primera instancia a cargo de la llamada a juicio. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SKANDAR JOSÉ YUNES VERGARA contra ECOPETROL S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, el 27 de febrero de 2009.

SEGUNDO: CONDENAR a ECOPETROL S. A. a reconocerle y pagar a SKANDAR JOSÉ YUNES VERGARA una pensión de invalidez, desde el 6 de septiembre de 2003, para una primera mesada equivalente a la suma mensual de $786.262,50, que para el año 2019 asciende a $1.577.889,50, con los reajustes legales y el equivalente a 14 mensualidades por año.

TERCERO: CONDENAR a ECOPETROL S. A. a pagarle a SKANDAR JOSÉ YUNES VERGARA el retroactivo de las mesadas pensionales causadas desde el 6 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2019, por valor de $259.969.077 y los que se causen a futuro, el cual deberá ser indexado, desde la causación de cada mesada y hasta la fecha efectiva de su pago.

CUARTO: AUTORIZAR a ECOPETROL S. A. a deducir del valor del retroactivo mencionado en el ordinal anterior, la suma de $25.667.054, por concepto de indemnización.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADA las excepciones propuestas por la demandada.

SEXTO: ABSOLVER a la empresa enjuiciada de las demás pretensiones del actor. Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00