Radicación n.° 49919 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3611-2018 Radicación n.° 49919 Acta 028 Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ GAMARRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de agosto de 2010, en el proceso que le instauró HÉCTOR TERCERO MERLANO GARRIDO.
I.
ANTECEDENTES Héctor Tercero Merlano Garrido, demandó a Sergio Manuel Hernández Gamarra, pretendiendo que se declarara la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales entre ellos; que en consecuencia, se condenara al accionado al pago de las siguientes sumas de dinero por concepto de honorarios profesionales por los procesos adelantados contra él, así: $50.000.000 por el proceso penal adelantado en la Fiscalía Seccional n°.14 de Cartagena por los delitos de prevaricato por omisión y omisión de agente retenedor; $100.000.000 por el proceso penal adelantado en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena por el delito de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso; $70.000.000 por el proceso penal adelantado en la Fiscalía Seccional n°.16 de Cartagena por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación; $50.000.000 por la acción popular entablada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; $70.000.000 por la atención de la acción electoral promovida por el señor García Galeano contra la elección suya como rector de la Universidad de Cartagena, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Para un total de $340.000.000 más la indexación y los intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones indicó que, la Fiscalía Seccional n°.14 de Cartagena vinculó a Sergio Manuel Hernández Gamarra en investigación por los delitos de prevaricato por omisión y omisión de agente retenedor ante la denuncia del señor Sedán Bechara; el 11 de febrero de 2003, que se practicaron indagatoria al sindicado, diligencia para la que se le designó como apoderado, realizando diversas actuaciones hasta el 13 de diciembre de 2005, fecha en la que se nombró nuevo apoderado revocando tácitamente el poder.
Al demandado se le eligió como rector de la Universidad de Cartagena, y por ello fue denunciado penalmente y acusado por la Fiscalía por el delito de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, él actuó como su defensor en el proceso adelantado ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, absolviendo al acusado el 18 de diciembre de 2002.
Sostuvo que, el señor Hernández Gamarra fue denunciado penalmente por Lino Oscar García Galeano por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación el 10 de abril de 2000, la Fiscalía Seccional n°.16 abrió investigación, actuando él como apoderado, adelantando diferentes actuaciones, hasta el 18 de agosto de 2004 que se ordenó precluir la investigación. Señaló que, Manuel Maturana Rodríguez entabló acción popular contra el demandado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar por la violación al derecho colectivo de la moralidad pública y la defensa del patrimonio público, otorgándole poder para que lo representara en el proceso; que el 23 de enero de 2003 el Tribunal negó las pretensiones, decisión apelada y el Consejo de Estado confirmó la sentencia el 13 de noviembre de 2003.
Indicó que, Lino Oscar García Galeano promovió demanda electoral contra la elección del demandado como rector de la Universidad de Cartagena, la cual fue tramitada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que se le otorgó poder el 1 de octubre de 2003 como apoderado del señor Hernández Gamarra, que el Tribunal el 23 de septiembre de 2004 negó las pretensiones, decisión que no fue impugnada.
Las diferentes actuaciones en los procesos relacionados, no fueron remunerada por el demandado. Sergio Manuel Hernández Gamarra, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; indicó que su relación con el demandante era informal y de estrecha confianza, razón por la cual se pactaron sumas simbólicas como remuneración por su gestión profesional, las cuales fueron pagadas.
En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, pago y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 11 de abril de 2008, condenó a pagar al señor Merlano Garrido por concepto de honorarios profesionales la suma de $12.182.875 causados por la defensa del demandado en diferentes procesos, así: $1.153.750 Honorarios causados por el proceso penal por el delito de prevaricato por omisión, ante la Fiscalía Seccional n°.14. $5.837.250 Honorarios causados por el proceso penal por el delito de falsedad ideológica en documento público agravado por uso, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena. $2.307.500 Honorarios causados por el proceso penal por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, ante la Fiscalía Seccional n°.16. $1.730.625 Honorarios causados por el trámite de acción popular por violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar. $1.153.750 Honorarios causados por el trámite de acción electoral, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Los anteriores valores de honorarios fueron tasados acogiendo la tabla del Colegio Nacional de Abogados, y desechando el experticio que fue aportado con la demanda, considerando que la cuantía no correspondía a criterios axiológicos y atendía a otros subjetivos y personales. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 25 de agosto de 2010, por apelación de ambas partes, confirmó la decisión del a quo y la modificó en cuanto la suma total de los honorarios, que la tasó en $290.000.000, así: $30.000.000 Honorarios causados por el proceso penal por el delito de prevaricato por omisión, ante la Fiscalía Seccional n°.14. $100.000.000 Honorarios causados por el proceso penal por el delito de falsedad ideológica en documento público agravado por uso, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena. $70.000.000 Honorarios causados por el proceso penal por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, ante la Fiscalía Seccional n°.16. $40.000.000 Honorarios causados por el trámite de acción popular por violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar. $50.000.000 Honorarios causados por el trámite de acción electoral, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que ordenó la práctica de un nuevo experticio, ya que el a quo no tuvo en cuenta el presentado por el actor con la demanda aduciendo error grave, y consideró que en el mismo se apelaba a criterios subjetivos sin que se acreditara la experiencia del perito sobre la materia. Señaló como normas para la apreciación del experticio el artículo 241 del CPC por remisión del art.145 CPTSS en concordancia con el art. 61 del mismo, que establece que el juez no está sujeto a la tarifa legal de pruebas y que debe formar libremente su convencimiento, acudiendo a criterios de la Corte en cuanto considera que los jueces deben valorar los dictámenes judiciales aunque no sean objetados.
Señaló que con mayor razón los dictámenes objetados deben ser valorados, por eso estudió cada una de las objeciones presentadas en el peritazgo ordenado por el Tribunal, concluyendo que no se logró demostrar que el experticio recayera sobre algo diferente a lo nombrado, o que el análisis fuera sobre materia diferente, o que la valoración fuera desproporcionada o exorbitante como se afirmaba en la objeción, sin que se enrostrará error grave alguno. Por esa razón consideró, que el dictamen debía ser el fundamento de la decisión de fondo porque era claro, preciso, detallado y explicaba los fundamentos técnicos.
En cuanto a la excepción de pago dijo, obran dos cheques a favor del señor Merlano Garrido que suman $10.000.000, correspondiendo a lo recibido por concepto de honorarios, pero por procesos ajenos y diferentes a aquellos por los que se demandó. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte « case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto modificó el valor de las condenas dispuestas en primera instancia para que una vez constituida en sede de instancia CONFIRME en su integridad el fallo de primer grado». Con tal propósito formuló dos cargos por la vía directa, los cuales fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta por perseguir el mismo fin, fundamentarse en los mismos argumentos y mismas normas denunciadas.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar directamente, en la modalidad de infracción directa los artículos 2143 y 2184 num. 3 del CC. Para la demostración del cargo, indicó que el Tribunal sin efectuar análisis jurídico relativo a las normas del mandato y específicamente a las que regulan la remuneración del mandatario, se limitó a acoger el dictamen pericial rendido y a desestimar la crítica que se le efectúo; manifestó que hace un reproche netamente jurídico, en razón a que el Tribunal desconoció las normas que rigen la regulación del mandatario (abogado) en los casos en que las partes no celebran un pacto de honorarios y por considerar que la gestión desplegada por el abogado sólo podía ser valorada por prueba pericial.
Dijo que el ad quem omitió aplicar el art. 2143 del CC, que prescribe que cuando el mandato es remunerado la remuneración corresponde a la que convengan las partes, o en su defecto a la que establezca la ley, o la que se fije por el juez. Norma que era necesario armonizarla con el art. 2184 num. 3 de la misma codificación, que señala que una de las obligaciones del mandante es la de pagarle al mandatario la remuneración estipulada o la usual.
Esto es que, en el caso específico de los abogados, cuando se celebra un contrato de prestación de servicios los honorarios son los que las partes acuerden, y a falta de pacto los usuales, y para tal efecto, debe haber remisión a las tarifas establecidas por los colegios de abogados, sin que sea aceptable que se prescinda de las mismas, so pretexto de acudir necesariamente al dictamen pericial.
VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia por la misma vía, incluyendo el mismo grupo normativo, la demostración del cargo desarrollada con los mismos argumentos, la única diferencia es que se lo propuso por el submotivo de aplicación indebida. VIII. RÉPLICA Precisó que están planteados dos cargos contra la sentencia impugnada, por la vía directa, y que la razón primordial del ataque fue la transgresión de la ley sin hacer consideración alguna sobre la remuneración usual, y que el Tribunal acude a un dictamen pericial sin considerar las tarifas establecidas por los colegios de abogados.
Frente a los cargos dijo que, ninguno puede prosperar, pues al dictar la sentencia el Tribunal no infringió los arts. 2143 y 2184 del CC, ni los aplicó indebidamente, pues pagar al mandatario su remuneración es una obligación del mandante, pero ello no se opone a que el juez determine al monto de dicha remuneración. Indicó que, es importante destacar que en la decisión de primera instancia se declaró la existencia de un contrato de mandato, y no obstante los lazos de parentesco y familiaridad entre las partes, se debe entender que el mandato que los vinculó era de carácter remunerado, aunque no aparezca pactada la cifra, razón por la cual debía ser determinada por el juez.
Resaltó que en la sentencia de primera instancia, se concluyó que Sergio Manuel Hernández Gamarra emitió cheques a favor del actor, en retribución de gestiones realizadas, pero dichas sumas no correspondían al pago o a la compensación por los procesos mencionados en el presente caso, sino a actuaciones ajenas a las reclamadas; y la apelación de la parte demandada planteó que no obstante obrar dos cheques, estos no fueron tenidos en cuenta al momento de estudiar el material probatorio y los medios exceptivos propuestos.
Expresó que, el recurso de apelación se limitó a temas especiales y determinados, sobre los cuales se podía pronunciar la segunda instancia, y por ello resultan improcedentes los planteamientos extemporáneos que se hacen en el recurso de casación, debiendo desestimarse ambos cargos. Que no se puede reabrir el debate de primera instancia pues el recurso lo limitó, y el ad quem entendió que no se tuvo en cuenta la excepción de pago y la genérica, y que la suma pagada debía descontarse de la condena.
Sin embargo, el Tribunal no violó la ley por haber modificado la sentencia del inferior en cuanto al monto de los honorarios, pues el art. 61 del CPSTSS facultó al juez para formarse libremente su convencimiento. IX. CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión en la valoración del dictamen pericial, aduciendo que fue claro, preciso, detallado y que explicó los fundamentos técnicos.
No declaró la excepción de pago, por considerar que lo pagado correspondió a procesos ajenos y diferentes a aquellos que son objeto de este proceso. La censura radicó su inconformidad en que, no se efectuó un análisis jurídico relativo a las normas del mandato y específicamente las que regulan la remuneración del mandatario, que se limitó a acoger el dictamen pericial rendido y a desestimar la remuneración usual; debiéndose remitir a las tarifas establecidas por los colegios de abogados, y no al dictamen pericial.
La demanda de casación, no le otorga a la Corte la competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
La réplica, enrostró al recurrente haberse equivocado al fundamentar la casación, sin embargo, tal como quedó enunciado, el Tribunal no se centró exclusivamente en la excepción de pago, también avocó el tema de los honorarios y su monto; sin que se evidencie un hecho nuevo, pues no se cambió la demanda ni su contestación, esto es las pretensiones y sus fundamentos o los medios exceptivos contra ellas, la censura se asienta en la relación jurídico-procesal y en el objeto del litigio.
El asunto que ocupa la atención de la Sala, gira en torno a determinar si el Tribunal omitió aplicar o lo hizo de forma indebida las normas referentes al pago en el contrato de mandato. Recuerda la Sala, lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL 11265-2017, cuando precisó: […] es de suponer que el ejercicio de la abogacía como el de cualquier profesión liberal genere honorarios, pues los profesionales por lo general obtienen el sustento de los servicios que prestan, de manera que debe concluirse que la onerosidad es un elemento de la naturaleza del contrato de prestación de servicios profesionales, pero no uno esencial en cuanto, a diferencia de lo que ocurre con el contrato de trabajo, es legalmente permitido que quien presta un servicio profesional independiente decida hacerlo en forma gratuita, o de manera que su retribución sea aleatoria, como cuando se condiciona a la obtención de un resultado.
Dicho de otra manera, quien ejerce la profesión de la abogacía, genera honorarios y tiene derecho a reclamarlos cuando esté demostrada la actividad profesional para la cual fue contratado, ello en razón a que el contrato de mandato es por naturaleza oneroso, prevaleciendo la voluntad contractual de las partes, y sólo a falta de ésta, puede acudir a las tarifas de los colegios de abogados o a otras pruebas, como los dictámenes periciales, a efectos de tasar los honorarios.
El mandato se encuentra regulado en el Código Civil, en su artículo 2142, que expresa: «DEFINICION DE MANDATO. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.» Y el art. 2143 se refiere al «MANDATO GRATUITO O REMUNERADO.
El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley o por el juez.» Por la naturaleza del asunto, no hay duda de que el contrato de prestación de servicios profesionales objeto de esta litis, por devenir de un contrato de mandato, es de naturaleza civil.
Así lo tuvo claro la sentencia CSJ SL1570-2015, en la que se dijo: […] El ad quem no pudo infringir el artículo 2143 del Código Civil pues justamente le sirvió como soporte para indicar que el mandato podía ser gratuito o remunerado, y que la remuneración podía ser determinada bien por convención de las partes, por la ley o por el juez, sin que dicha disposición contenga una prelación taxativa para llegar al valor de los honorarios, y en realidad el propio precepto 2184 numeral 3 del citado Código Civil refiere como obligaciones generales del mandante la de pagar “la remuneración convenida o la usual”, de manera que su tasación, al no existir ningún convenio de los contratantes, está supeditada a aspectos como los que en este asunto tuvo en cuenta el Tribunal, esto es, «la naturaleza de esa gestión, cantidad, calidad e intensidad de la misma, más no hacer nugatorio este derecho». […] En el presente caso las partes, Sergio Manuel Hernández Gamarra y Héctor Tercero Merlano Garrido, no pactaron honorarios por cada una de las gestiones profesionales realizadas; siendo potestad del juez conforme lo establecido en el art. 61 del CPTSS apoyarse en el dictamen rendido por perito en el proceso o en la tarifa de honorarios de los colegios de abogados para cuantificar su monto y establecer la cuantía adeudada por concepto de honorarios.
Las tarifas de abogados, en puridad de verdad se constituyen en pautas o derroteros a fin de que, tanto el profesional del derecho como el cliente, cuenten con unas condiciones definidas al respecto y sirven de parámetros serios y objetivos para poder fijar los honorarios, en caso de que hubiese controversia en cuanto a su monto, incluso el juez tendría que moverse dentro de un parámetro si se establece un mínimo o un máximo, además que tendrá que tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
Pero ello, en ningún momento puede considerarse ley que deba prevalecer sobre cualquier otra prueba, o ser de obligatoria aplicación, pues no es una prueba solemne o ad substantiam actus. En el dictamen pericial tal como lo afirmó el Tribunal, se tuvo en cuenta la naturaleza, la cantidad, la calidad y la intensidad de la gestión profesional desplegada por el opositor, fue realizado por un experto en la materia, siendo prueba en el proceso, se estudiaron las objeciones realizadas frente al mismo por parte del operador judicial, considerando que no es un error grave afirmar que los montos son exuberantes o no corresponden con la labor, pues precisamente una de las características que debe contener el dictamen pericial es que debe ser claro, preciso y detallado, y tal como lo afirmo el ad quem éste lo fue.
La decisión del Tribunal se basó en una prueba a la que le dio mayor grado de convicción, el dictamen pericial, en defecto de la tabla de tarifa de honorarios de los colegios de abogados, cuya conducta se enmarca dentro de la facultad que le brinda la ley, específicamente el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de apreciar libremente las pruebas.
En efecto, al estar amparado por la libre formación del convencimiento, el juez plural puede valorar las pruebas sin que le sea obligatorio considerar que las tablas de tarifas de honorarios de los colegios de abogados tengan mayor valor que los dictámenes emitidos por peritos, y por lo tanto sea obligatorio, pues es el operador judicial, al analizar los medios de convicción recaudados, el que determina cual le generó el convencimiento para apoyar su decisión. No se desprende de las normas del Código Civil enunciadas por el recurrente, que deban fijarse las tarifas de honorarios como lo pretende, esto es acudiendo a las tarifas de los colegios de abogados, pues estas son un simple referente que no ata una decisión final.
El operador judicial está facultado para formarse libremente su convencimiento con las pruebas obrantes en el expediente, no incurriendo el Tribunal en yerro alguno, pues si bien, no hizo alusión expresa a norma legal alguna relativa a la naturaleza del contrato de mandato, sus razonamientos sí llevaron inmerso como soporte jurídico, lo que al efecto prevé el artículo 2143 del Código Civil en cuanto dispone que: «la remuneración es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley o por el juez»; fundamentando su decisión en prueba decretada en legal forma como fue el dictamen pericial practicado en segunda instancia. Por lo expuesto, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), en el proceso que HÉCTOR TERCERO MERLANO GARRIDO, promovió contra SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ GAMARRA.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00