República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL361-2019 Radicación n.° 63615 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARLENY HENAO DUQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de junio de 2013, en el proceso que instauró contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PROTECCIÓN S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Marley Henao Duque llamó a juicio a ING Pensiones y Cesantías y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación de la accionante al fondo privado por vicios de consentimiento y, como consecuencia, la validez y vigencia de la inscripción al régimen de prima media, sin solución de continuidad.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 63615 De igual forma, pidió se declarara que al no perder el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, al contar 1038 semanas cotizadas, «que resultan de sumar 120.57 que fueron cotizadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y 917 aportadas a ING PENSIONES Y CESANTIAS»; en consecuencia, solicitó se condenara al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 31 de diciembre de 2009, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y la indemnización de perjuicios (fls. 2 a 20).

Manifestó que nació el 22 de julio de 1954, por lo cual contaba 39 arios de edad y 120.57 semanas de cotización al I de abril de 1994. Adujo que mediante Resolución 100348 de 2011, el ISS le negó la pensión de vejez que había solicitado el 15 de septiembre de 2010. Afirmó que el 13 de octubre de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Colmena Pensiones y Cesantías, hoy ING, en el cual cotizó 917 semanas; agregó, que el cambio obedeció a que el asesor que realizó el trámite de vinculación al fondo privado le garantizó: i) que se pensionaría antes de la edad exigida por el ISS y sin cotizar un mínimo de semanas, ii) que su mesada sería superior a la reconocida por el Instituto y iii) que el Instituto sería liquidado por lo cual sus aportes se encontraban en riesgo.

Sostuvo que su traslado carece de validez, en tanto nunca se le suministró información acerca de la edad mínima SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 63615 y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, para acceder a la pensión anticipada o la de vejez; además, que la entidad administradora la indujo en error al ocultar las consecuencias legales y económicas que tendría con el cambio de régimen pensional, pues no le manifestó que perdería la posibilidad de pensionarse con el Instituto de Seguros Sociales, bajo los postulados del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. Aceptó la fecha de nacimiento de la afiliada, la edad y semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, los aportes al ISS a 31 de octubre de la misma fecha y el traslado al fondo privado. Dijo que no le constaban los demás hechos (fls. 54 a 56).

La Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías ING S.A., rechazó los pedimentos de la demanda y propuso los medios exceptivos de prescripción, buena fe, inexistencia de los presupuestos legales para retomar y/o recuperar el régimen de transición, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y compensación (fls. 65 a 97).

Dijo no constarle la edad, el tiempo de cotización al ISS, ni que fuera beneficiaria del régimen de transición. Aceptó el traslado a ING S.A., y negó que no se le hubiera suministrado a la actora la información suficiente para el cambio al RAIS, así como que la accionante hubiera cotizado 917 semanas pues solo reportaba 482. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 63615 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 5 de diciembre de 2012, el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, absolvió a las demandadas de las pretensiones y condenó a la derrotada en juicio (fi. 131 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la demandante y culminó con la sentencia gravada, mediante la cual, el Tribunal confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la impugnante (fls. 10 al 12 Cdno del Tribunal).

Centró el problema jurídico en resolver los siguientes interrogantes: 1. «¿Cuál es el tiempo de que disponen las partes para solicitar la recisión de un acto jurídico?», 2. «¿Existen en el presente caso elementos de juicio para declarar la nulidad de la afiliación de la señora Marley Henao Duque a la administrado ING pensiones y cesantías acaecida por su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad?».

Se refirió a la nulidad de los actos jurídicos de que trata el artículo 1741 del Código Civil en los siguientes términos: De conformidad con el artículo 1741 del Código Civil, la nulidad de los actos jurídicos o de los contratos es absoluta cuando se produce por un objeto o causa ilícita o por falta de formalidades, mientras que cuando tienen un origen diverso, como por ejemplo un vicio del consentimiento, sólo se genera nulidad relativa que da lugar a la rescisión del acto o contrato; a su vez el artículo 1750 del Código Civil prevé, que para alegar la rescisión en los eventos en que se alegue la ocurrencia de error o dolo, se cuenta con un SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 63615 plazo de 4 años contados desde el día de la celebración del acto o contrato; de otro lado el artículo 1743 ibídem, dispone que la nulidad relativa se sanea por el paso del tiempo o por ratificación de las partes.

Las consideraciones del Tribunal, en punto a la pretensión de recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual era beneficiaria la demandante antes de su traslado al régimen de ahorro individual el 13 de octubre de 1994, fueron las siguientes: La señora Marleny Henao Duque quien se encuentra actualmente afiliada al Instituto de los Seguros Sociales, según se deduce del texto de la Resolución 100348 de 2011 visible a folio 27 del expediente, pretende que se declare la nulidad del acto jurídico que dio lugar a su vinculación a la administradora ING Pensiones y Cesantías antes Colmena Pensiones y Cesantías, por traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, acaecido según el formato obrante a folio 31 el día 13 de octubre de 1994, con el propósito de recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del que era beneficiaria antes de dicho desplazamiento, por tener 35 años de edad a 10 de abril de 1994 y así poder acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad.

En el expediente no obra documento que acredite en concreto la reclamación administrativa de petición de nulidad del traslado, no obstante tomando como fecha de su inconformidad con el régimen, aquella en que pidió la autorización para regresar al Instituto de Seguros Sociales mediante derecho de petición que obra a folios 43 a 46 del expediente, que lo fue el 17 de marzo de 2010 fácilmente se percibe que para entonces habían transcurrido más de 15 arios desde el traslado original realizado el 13 de octubre de 1994, tal situación implica que el acto jurídico del traslado de la actora del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, respecto del cual se alega la declaración de nulidad en razón del supuesto dolo de la administradora de pensiones había adquirido firmeza y legalidad, pues al haber transcurrido más de 4 años desde su realización cualquier nulidad relativa de que hubiera podido adolecer ha quedado saneada por el transcurso del tiempo.

SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 63615 De conformidad con lo dicho no es posible acceder a la pretensión de declaración de la nulidad del traslado y como quiera que las demás pretensiones dependían de su triunfo se impone la absolución de los demandados respecto a todas y cada una de las aspiraciones de la demanda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, replicado en tiempo por Colpensiones, que no por el fondo privado. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por interpretación errónea de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código de Procedimiento Laboral, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 48, 53, 228;230 de la Constitución Política.

Aplicación indebida de los artículos 1740 a 1743 y 1750 del Código Civil, y 145 del Estatuto Procesal Laboral. Afirma que el Tribunal se equivocó al desconocer la naturaleza irrenunciable del derecho a la seguridad social, SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 63615 toda vez que declaró la prescripción por haber transcurrido más de 3 arios para ejercer la acción; estima que el plazo extintivo no puede comenzar a transcurrir desde la fecha del traslado y la adscripción al RAIS, dado que la demandante «no contaba con los elementos necesarios o al menos mínimos para prever o proyectar hacia futuro que tan conveniente o no era trasladarse de régimen, de allí que apenas ahora venga a promoverse un proceso judicial tendiente a demostrar la omisión en el consentimiento», como presupuesto de una decisión libre para su cambio.

Sostiene que la selección del régimen de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, debe ser libre y voluntaria, por manera que cualquier desconocimiento implica la nulidad de la afiliación, según lo dispuesto en el artículo 271 ibídem; aduce ser claro que «los fondos privados quebrantaron el deber de diligencia que la responsabilidad profesional les imponía en un tan neurálgico, no sólo para el afiliado, sino también para su familia y la misma sociedad», de suerte que la prescripción de la acción no debe contarse a partir de la fecha de afiliación al fondo privado, sino a partir del momento en que el que fue «más previsible, materializable el perjuicio que sufre el actor con el traslado inducido y sin ningún estudio previo, serio, concreto e individualizado.

Perjuicio que no era medible para el demandante al momento del traslado», por falta de asesoría plausible. Enseguida discurre: Entenderlo como lo hizo el Tribunal sería presumir su nulidad desde su nacimiento. La selección de régimen para la actora sólo era medible a posteriori, pero para el Fondo lo era a priori, en tanto contaba con los elementos necesarios para ilustrar en términos SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 63615 inteligibles al demandante, a fin de que tomara una decisión en los términos establecidos en el art. 13 de la ley 100 de 1993, no solamente al momento de inducirlo al traslado, sino durante el mismo.

Recaba en que el término prescriptivo no debe contabilizarse desde la fecha de suscripción de la afiliación del fondo privado, sino desde el instante en que el actor «pudo hacer tangible su decisión por intermedio del mismo fondo, que coincide con la comunicación fría (sic) que el saldo que tenía en su cuenta de ahorro individual no es suficiente para financiar vitaliciamente la pensión de vejez», o al enterarse de que la mesada pensional será notablemente inferior a la que hubiese percibido de haberse reconocido la prestación mediante el régimen de prima media administrado por el ISS; en tal virtud, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, debe significar que no hubo inercia de la accionante para reclamar su derecho.

En apoyo de sus argumentos, relaciona las sentencias CC T-853-2010, T-284-2007 y CSJ SL, 11 ene. 2000, rad. 5208. VII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que el Tribunal no incurrió en violación de la ley, en la medida en que la aplicación de normas civiles sobre la prescripción le resulta más favorable al afiliado, en tanto contemplan un tiempo superior al dispuesto en la normativa laboral.

Asevera que el argumento del censor no puede tenerse en cuenta, pues «al pretenderse la nulidad de una manifestación de la voluntad por vicio del consentimiento, es obvio, que a partir de la data en que se hizo, empieza a correr el término de prescripción». SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 63615 Solicita se haga claridad sobre la temática, pues sostiene que si bien, el ISS fue demandado, no existe interés actual para reclamar el reconocimiento del derecho, en tanto no desconoció la prerrogativa alegada, por manera que no puede proferirse condena.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, no es materia de discusión en el recurso extraordinario, que Marleny Henao Duque nació el 22 de julio de 1954 por lo cual al 1 de abril de 1994 contaba 39 arios de edad; que el 13 de octubre de 1994, se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad y que, mediante derecho de petición de 17 de marzo de 2010, regresó al Instituto de Seguros Sociales al cual se encuentra vinculada actualmente.

Para negar la nulidad del traslado de régimen y, de contera, la recuperación del beneficio de la transición, el Tribunal se basó en la falta de agotamiento de la reclamación administrativa, dado que la solicitud de reintegro al ISS se elevó el 17 de marzo de 2010, por manera que infirió que el cambio de régimen había adquirido firmeza, luego de haber transcurrido más de 4 arios, pues las nulidades del acto jurídico habían quedado saneadas, debido a la omisión en el ejercicio de la acción de rescisión de que trata el artículo 1750 del Código Civil.

Así las cosas, la Sala debe ocuparse de verificar si la tesis del juzgador de alzada fue equivocada, al resolver sobre SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación n.° 63615 el vencimiento del plazo para solicitar la nulidad de la afiliación al fondo privado por cambio de régimen, desde la perspectiva de los artículos 1741, 1743 y 1750 del Código Civil. De entrada, se advierte que le asiste razón a la recurrente, en punto a la indebida aplicación que hizo el ad quem de las normas denunciadas, dado que el análisis de la prescripción debió elaborarse a partir de las reglas contenidas en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, a más del 151 del ordenamiento adjetivo laboral, tal cual lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL9373-2017, en los siguientes términos: Claro lo anterior, considera la Corte que el problema de derecho que le corresponde dilucidar consiste en determinar si, en efecto, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social posee una laguna normativa en punto a la suspensión de la prescripción, la cual debe llenarse mediante la remisión a normas de estirpe civil.

Para este fin, conviene recordar que el instituto de la prescripción y su interrupción en materia laboral se encuentra regulado en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, que disponen: A criterio de esta Sala, los citados preceptos no contienen un defecto lógico o un vacío en punto a las consecuencias del simple reclamo realizado al empleador, que obligue al juez a remitirse a disposiciones civiles, por la potísima razón de que ellos regularon íntegramente los efectos de esta figura y, al hacerlo, solo le atribuyeron el poder de interrumpir la prescripción, esto es, que el término que esté corriendo «principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente».

Por tal motivo, no puede predicarse una laguna normativa en el texto del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social o 489 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 63615 que, se repite, estas disposiciones se ocuparon, de lleno o íntegramente, de los efectos del simple reclamo, dentro de los cuales no se contempla la suspensión del término, sino su conteo de nuevo y por una sola vez.

Consecuente con ello, resulta entonces improcedente la remisión a los preceptos civiles que plantea la censura, pues, recuérdese, la analogía en asuntos del trabajo se encuentra autorizada siempre que no exista una norma aplicable al caso. (subraya la Sala) De esta suerte, no era en normas civiles en las que debía apoyarse el ad quem para solucionar la controversia pues, la jurisprudencia tiene definida la aplicación prevalente de la ley laboral para la definición de la prescripción de los derechos de los trabajadores.

Ahora bien, en punto al error jurídico que se endilga al ad quem por haber ignorado la naturaleza irrenunciable del derecho a la seguridad social, en la medida en que declaró probada la excepción de prescripción, cabe recordar que, al tratarse de una controversia de índole pensional, estrechamente asociada al derecho fundamental referido, su exigibilidad puede darse en cualquier tiempo, en aras de obtener su íntegro reconocimiento, tal cual lo ha estimado esta Corporación por ejemplo en sentencia CSJ SL8544- 2016:..) la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.

Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 63615 subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.

En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.

En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.

Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.

Así las cosas, la acción encaminada a lograr la nulidad de la afiliación en fondos privados por cambio de régimen no está sujeta a las reglas de prescripción al estar relacionada con los derechos pensionales de la afiliada. De lo que viene de decirse, brota patente el error jurídico que cometió el sentenciador de alzada y cómo se erigió en un obstáculo que impidió el abordaje de fondo del litigio.

SCLAWT-10 V.00 12 Radicación n.° 63615 Por lo anterior, se casará la sentencia. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se oficiará al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., antes ING S.A. y a Colpensiones, para que, en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remitan la historia laboral detallada de la actora.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de junio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLENY HENAO DUQUE contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PROTECCIÓN S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se oficiará al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., antes ING S.A. y a Colpensiones, para que, en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remitan la historia laboral detallada de la actora. -t SCLAPT-10 V.00 13 ÁNCHEZ nwas.~vaawracoa,4 República de Colombia Corte Sullreo, „11 0 1c1r, Sale, de easacton labora: Secretada Adluntet Se deja constancia que en la fecha se fijó edicto.

Bogotit, D. C., República de Colombia Corte Suprema de Justicia S4:iace e-OW.10 Labtlfal Seuetaria Ad)unta Se deja cos:., ritte zr.. la fecha se desfija edicto. 2019 Wst-in 1 FEB 2019 Bogotá, D. C1 SECRS,IARIO A • tutudvsturx,-,,..a.Itat ST111711.JVT.' Ar,t, Repilkika de Cohmbia Corte Suomma de Justicia Labora! Seaelana Altitinta Se deja cornizar.c7:a fecha y hora señaladas, queda ejecatmtw.l.:b.7.1:::1..,.:11.-te. prwidencia Bazotá, D. C.. 12-- Hora: " 14 Radicación n.° 63615 Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase Y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLAPT-10 V.00