SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 44488 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 361- 2013 Radicación Nº 44488 Acta Nº 16 Bogotá D.C, veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por DILIA CRISTINA HERNÁNDEZ FORERO contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Conforme al memorial de folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, Dilia Cristina Hernández Forero demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo sin solución de continuidad, se condene a dicha entidad al pago de la cesantía con sus respectivos intereses, primas de servicio, vacaciones, horas extras y recargos nocturnos, en las mismas condiciones que se le cancelaron a los trabajadores de planta que realizaron la misma actividad, conforme a la ley y a las convenciones colectivas vigentes al momento de la relación laboral; al reconocimiento y pago de las indemnizaciones por despido injusto y moratoria; las cotizaciones a seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, así como por la afiliación a la caja de compensación familiar; al reintegro de lo pagado por concepto de retención en la fuente; al pago de cualquier otro derecho en su favor que se llegare a probar de manera extra o ultra petita, a la indexación de todos y cada uno de los anteriores conceptos y a las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó al ente demandado, que era una empresa industrial y comercial del Estado, desde el 7 de febrero de 2001 hasta el 30 de junio de 2003 -fecha en la que fue despedida injustamente-; que suscribió presuntos contratos de prestación de servicios, para desempeñarse en la Clínica Misael Pastrana Borrero, como Técnico de Servicios Asistenciales Radiología; que cumplía un horario de trabajo, a través de unos turnos preestablecidos por el personal de la entidad, de lunes a sábado, domingos y festivos que no le permitían disponer de su tiempo libremente; que estuvo bajo la subordinación directa de sus jefes inmediatos a quienes obedecía órdenes; que prestó sus servicios personales en las mismas condiciones que los empleados de planta; que toda su labor fue desempeñada con los implementos, instrumentos y equipos suministrados por la demandada; que su salario devengado fue de $855.420 mensuales, suma que fue consignada en una cuenta de nómina de una institución bancaria por instrucción de la accionada; que nunca recibió las prestaciones sociales de ley, no le fue reconocido el tiempo suplementario laborado, ni mucho menos fue afiliada al sistema de seguridad social; que no se le realizó examen médico de egreso y que los pacientes atendidos por ella no eran suyos, sino de la entidad demandada II.
RESPUESTA A LA DEMANDA El ente demandado al contestar la demanda inaugural, admitió la existencia de los contratos civiles de prestación de servicios suscritos con la demandante, pero negó que se hubiera configurado un contrato de trabajo como lo pretende aquella, manifestando que los hechos que soportan las pretensiones en su mayoría no eran ciertos.
Se opuso a la totalidad de pretensiones incoadas; propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe, cobro de lo no debido, relación contractual de naturaleza no laboral, compensación, autonomía de profesión u oficio y la innominada.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de mayo de 2009, y con ella el Juzgado Quinto Laboral de Circuito de Descongestión de Bogotá declaró probadas las excepciones de ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual de naturaleza no laboral y autonomía de profesión u oficio, relevándose del estudio de las demás., e impuso las costas de instancia a la demandante.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia del 30 de septiembre de 2009, confirmó el fallo absolutorio de primer grado y condenó en costas de la alzada al recurrente. El Tribunal, para motivar su decisión consideró que: “(…) se debe tener en cuenta que la demandante afirma haber prestado servicios personales a favor del Instituto de Seguros Sociales que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, pues según lo establece el artículo 5 del decreto 3135 de 1968, los servidores de entidades como la demandada son trabajadores oficiales, salvo aquellos que desempeñen funciones de dirección, confianza y manejo a los que los estatutos expresamente asignen la condición de empleados públicos”.
“Como las funciones que desempeñó la demandante no son de dirección, confianza o manejo (Técnico de Servicios Asistenciales — Radiología), la relación laboral cuyo reconocimiento pretende sería, en caso de declararse, necesariamente de orden contractual (trabajador oficial), por oposición a las relaciones laborales de los empleados públicos que son de naturaleza legal y reglamentaria y cuyo conocimiento se asigna la jurisdicción contencioso administrativa.
En consecuencia, esta Sala tiene competencia para declarar la existencia del vínculo contractual que la actora pretende”. A continuación se refirió al principio de la primacía de la realidad, consagrado en el art. 53 de C.N. y a la definición del contrato de trabajo en el sector oficial según al artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, y continuó diciendo: “(…) que la prestación del servicio personal de la demandante y su remuneración se demuestran con la certificación expedida por la demandada sobre los contratos celebrados con ésta (folio 40), la copia de los respectivos contratos de prestación de servicios (folios 17 a 32), y algunos de los comprobantes de pago entregados en el transcurso de la relación (folios 33 a 38), pruebas con las cuales se evidencia que desde el punto de vista formal la relación entre las partes estuvo regida por contratos de prestación de servicios regulados por la ley 80 de 1993” (…).
A renglón seguido aludió al elemento de la continuada dependencia o subordinación del ISS, y abordó el estudio del material probatorio, para inferir que: “Revisado el expediente, (…) ninguno de los testigos acredita que la demandante cumpliera órdenes de un superior o que hubiera recibido llamados de atención en el ejercicio de sus funciones, razón por la cual conforme a los múltiples pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia los cuales establecen que el cumplimiento de un horario en un contrato de prestación de servicios por parte del contratista no configura necesariamente el elemento de la subordinación, no es posible para esta Sala declarar que entre las partes existió un contrato de trabajo".
“Tampoco opera presunción alguna a favor de la parte actora, pues según lo dispone expresamente el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de servicios con la administración pública no generan relación laboral, en consecuencia la carga de la prueba en contrario, es decir del elemento subordinación, recaía en la demandante; como no aparece la prueba pertinente y suficiente, la Sala debe absolver de las pretensiones para lo cual confirmará la sentencia de primera instancia por las razones anteriormente expuestas”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, con la finalidad de que se case totalmente la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque el fallo del a-quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Proveyendo por costas lo que corresponda. Con ese propósito formuló un cargo que fue replicado y que se decidirá a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Así lo presenta: “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 61 ordinal h) subrogado por el artículo 5° de la ley 50 de 1.990, en relación con el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 numerales 4°, 5° y 6°, 64, subrogado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y ordinal c) del numeral 4° del mismo artículo y, artículos 19 del C. S. T. y 8° de la Ley 153 de 1887, y 63 del Código Civil.
A la anterior violación llegó el ad- quem por errores evidentes de hecho, al apreciar erróneamente unas pruebas y dejar de apreciar otras. ERRORES EVIDENTES DE HECHO 1° No dar por demostrado estándolo, que entre el actor y la sociedad demandada suscribieron varios contratos de prestación de servicios, los cuales fueron disfrazados con el propósito de poner a mi poderdante en una situación de desfavorabilidad frente a los funcionarios de planta. 2° No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante prestaba sus servicios para la sociedad demandada, bajo la continuada subordinación y dependencia del ISS. 3° No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante, verdaderamente realizaba las labores propias de un trabajador, como quiera que debía cumplir horarios y asumir responsabilidades, y no sólo las obligaciones propias de un contrato de prestación de servicios. 4° No dar por demostrado, estándolo, que la prestación del servicio por parte de mi representado no ocurrió de manera extraordinaria en razón de la insuficiencia de personal de planta para cubrir las necesidades de los usuarios, como lo aduce el Representante Legal de la demandada en interrogatorio de parte (fols. 175 a 180 del cuaderno principal), sino que ello fue de manera permanente y subordinada.
PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS a. Contratos de prestación de servicios, de manera continuada, los cuales son prohibidos celebrar para el desempeño de funciones permanentes. b. Interrogatorio de parte al Representante Legal de la demandada (fols. 175 a 180 del cuaderno principal) PRUEBAS NO APRECIADAS. a. Interrogatorio de parte del actor (FIs.168 y siguientes). b. Respuesta a los oficios librados por el a-quo” En la demostración la censura expresa que: “Es un hecho cierto que entre mi poderdante y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, todos ellos de manera continuada, prestados de manera directa y personal por mi poderdante, bajo constante subordinación y unida a la remuneración percibida por su labor, hechos estos que configuran la existencia de los elementos integrantes de un contrato de trabajo.
La relación contractual que vinculó a las partes, tuvo su inicio en un contrato de prestación de servicios, el cual ocurrió o fue consecuencia de circunstancias extraordinarias, circunstancia que desapareció, para convertirse en una relación de manera permanente, con la evidente subordinación y bajo el cumplimiento de horarios de trabajo impuestos a discrecionalidad de la entidad demandada, prueba de ello, son las respuestas dadas a los oficios librados por el a-quo.
Todo lo anterior conlleva a concluir que, tal como lo ha reiterado la H. Corte Supresa (sic) de Justicia, la sola celebración de los contratos establecidos en la Ley 80 de 1993, así como el pago de las pólizas, permitir la retención en la fuente, sufragar su propia seguridad social y aceptar su horario, no desvirtúa la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, como en el presente caso”.
VII. LA RÉPLICA Afirma que teniendo en cuenta que la ley define la naturaleza jurídica de ISS como una empresa industrial y comercial del Estado, se equivoca la censura cuando estructura su acusación en normas del Código Sustantivo del Trabajo y no lo hace con las propias que gobiernan las relaciones laborales individuales del trabajo entre la administración pública y sus trabajadores.
Agrega que el cargo presenta falencias que no pueden ser subsanadas de oficio, por cuanto al orientarlo por la vía indirecta, cuando se refirió a cada medio probatorio no indicó el porqué de lo uno y otro, ni cómo incidió ello en la producción de los errores de hecho, pues no basta con relacionarlos y enunciar las pruebas que causaron dichos errores por su errónea apreciación o falta de valoración. VIII.
SE CONSIDERA Primeramente, cabe recordar que, la sustentación del recurso de casación a través de la respectiva demanda, debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, que de no cumplirse conlleva a que el recurso resulte desdeñable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.
De la misma manera, en varias oportunidades la Sala ha sostenido que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de decidir a cuál de las partes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente elabore en debida forma la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el Juez Colegiado al proferirla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.
Así las cosas, se tiene que le asiste entera razón a la réplica en las objeciones de orden técnico que le imputa a la acusación, lo que lleva al fracaso del único cargo propuesto por lo siguiente: 1) Conforme a lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5° literal a) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el numeral 1° del Art. 51 del Decreto 2651 de 1991, un requisito indispensable en la sustentación de un recurso de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial.
Se observa que el cargo orientado por la vía indirecta, en concepto de aplicación indebida, carece por completo de proposición jurídica, toda vez que los preceptos legales allí citados no le permite a la Corte efectuar la confrontación de la sentencia acusada, por cuanto no son los aplicables al sub-lite, pues se reitera que no es cualquier norma la que debe invocarse, sino aquella que teniendo la calidad de sustantiva constituya base esencial del fallo impugnado o haya debido serlo.
En tales condiciones, si la norma denunciada no fue citada en la sentencia impugnada, o no regula ni se aplica a la cuestión debatida, no es dable tener por cumplida esta exigencia. En efecto, en el cargo se acusan los artículos “ 61 ordinal h) subrogado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990, en relación con el 7° del Decreto 2351 de 1965 numerales 4, 5, y 6 64 subrogado por el artículo 6° de la Ley 50 de1990 y ordinal c) del numeral 4° del mismo artículo y, artículos 19 del C.S.T.”, todas ellas pertenecientes a la parte individual del Código Sustantivo del Trabajo, aplicables a los trabajadores del sector particular, y aunque son normas sustantivas, no fueron llamadas a operar ni mencionadas por el ad quem, ni tampoco regulan las relaciones de los trabajadores oficiales, que eventualmente vendría a ser la calidad que ostentaría la demandante.
Por tanto, sus derechos no son los consagrados en el C.S.T., como de forma explícita y expresa lo señala el artículo 4° del tal estatuto. Las demás normas indicadas por el censor, esto es, la Ley 153 de 1887 art. 8° y 63 del Código Civil, por sí solas no pueden integrar la proposición jurídica, pues para ello se requiere que estén acompañadas de las disposiciones sustantivas de carácter laboral que consagran los derechos demandados, lo cual se omitió. En torno a esta exigencia legal para dar curso al estudio del recurso extraordinario de casación, en la sentencia de la CSJ Laboral, 7 de febrero de 2012, Rad. 36764, se puntualizó: “(….) Sobre el cumplimiento de esa exigencia, en orden a que la demanda de casación sea atendible, esta Sala, en sentencia del 4 de noviembre de 2004, Radicación 23.427, asentó: “Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos.
Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada>. Ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte que, en los claros términos del artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el objeto y fin principal del recurso de casación es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, razón legal por la cual, para que proceda el recurso, es necesario indicar, cuando se discute la existencia de un derecho laboral o de la seguridad social, cual aquí sucede, como violada una norma atributiva de un derecho sustancial de índole laboral o de seguridad social …..”.
En este orden de ideas, el recurrente no cumplió con el requisito o exigencia del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que deja a la Corte sin el referente normativo para constatar la transgresión de la ley, falencia que por ser insuperable resulta suficiente para dar al traste con la acusación. 2) La censura no explicó en la sustentación del ataque en qué consistió la equivocación del Tribunal desde el punto de vista fáctico, y por consiguiente la trasgresión de la ley; como tampoco indicó de qué manera incidió en contra de lo decidido por el fallador de alzada, la apreciación errada o la falta de valoración de las pruebas que se enlistan como erróneamente apreciadas o dejadas de estimar.
Es más, ni siquiera en el desarrollo de la acusación se mencionan tales medios de convicción, esto es, la confesión del representante legal de la demandada y del demandante al absolver los interrogatorios de parte, ni las respuestas a los oficios librados, y únicamente se alude tangencialmente a los contratos de prestación de servicios que se dice suscribieron los contendientes.
Además, el recurrente dejó libre de ataque la prueba testimonial analizada por el ad quem, declaraciones de Jaime Alfonso Camacho Elías (folios 171 a 174) y Ángel Ruso Games (folios 180 a 183) y que le sirvieron para concluir que la demandante actuó de manera autónoma, lo que condujo a que no fuera procedente en este caso declarar la existencia de un contrato de trabajo.
Si bien esta prueba no es calificada en casación, por la restricción legal contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, se debe controvertir, porque de llegarse a demostrar un yerro fáctico con la prueba apta en casación, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, la Corte podrá abordar su estudio, y al dejarse sin cuestionamiento la decisión censurada se conserva en pie.
Realmente el planteamiento exiguo que contiene la acusación, que giró en torno al elemento de la subordinación laboral y la apariencia de los contratos de prestación de servicios que las partes celebraron conforme a la Ley 80 de 1993, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, y por tanto, en definitiva el censor no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (C.S.J. Cas.
Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969). 3) Finalmente, el recurso dejó libre de ataque, las verdaderas conclusiones del Tribunal que le sirvieron de fundamento para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, toda vez que no se cuestionó la inferencia del juez colegiado en el sentido de que la demandante no recibía órdenes de un superior, ni tuvo llamados de atención en el ejercicio de sus funciones o actividades, y que el cumplimiento de un horario no configuraba necesariamente un elemento de subordinación, existiendo en el caso de la actora un contrato de servicios con la administración pública que no genera relación laboral, sin que esta parte cumpliera con la carga procesal de probar la subordinación. Por lo anterior, al no haber sido criticados los fundamentos y razonamientos esenciales de la sentencia impugnada, es claro que la consecuencia debe ser mantenerla incólume, independiente de su acierto, por cuanto no fue materia de discusión en sede de casación; por ende, tal decisión recurrida goza de la presunción de legalidad que caracteriza toda decisión judicial, resultando insuficiente cualquier acusación parcial que se realice.
Por lo expresado, se insiste que el recurso presenta graves deficiencias técnicas que impiden el estudio de fondo del cargo, no subsanables oficiosamente dado lo rogado de este medio de impugnación. Lo anotado es suficiente para que se desestime el cargo. Las costas del recurso son a cargo de la parte demandante, dado que hubo oposición en su trámite.
En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009 dentro del proceso adelantado por DILIA CRISTINA HERNÁNDEZ FORERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, respecto del cual operó la sucesión procesal con la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvanse al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16