CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3609-2021 Radicación n.° 87974 Acta 30 Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MISAEL CANDIL ROMERO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca profirió el 20 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó, en forma principal, que se le reconociera una pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 6 de agosto de 2005, día siguiente del cumplimiento de los 60 años de edad, los intereses moratorios, las mesadas adeudadas debidamente Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 2 indexadas, costas y agencias en derecho.

Subsidiariamente, pidió se le reconociera la prestación de vejez conforme al artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, modificatorio de la Ley 100 de 1993, a partir del 1.° de junio de 2017, junto con los intereses moratorios, las mesadas adeudadas debidamente indexadas, costas y agencias en derecho. Como sustento de sus aspiraciones, el demandante esgrimió que nació el 5 de agosto de 1945; que trabajó para Ingenieros Civiles Asociados S.A. desde el 1.° de septiembre de 1975 hasta el 17 de octubre de 1977, un total de 767 días equivalente a 109,57 semanas y del 11 de diciembre de 1984 al 5 de enero de 1987 para el Consorcio Vianni – Entrecanales un total de 745 días que corresponden a 106,42 semanas; que la primera de ellas no existe en cámara de comercio y que ambas entidades omitieron afiliarlo al ISS y pagarle los aportes a pensión. Afirmó que estuvo afiliado al ISS del 1.° de enero de 1996 al 31 de agosto de 2017, donde cotizó un total de 1.099,86 semanas, que sumadas a los tiempos laborados en Ingenieros Asociados S.A. y Consorcio Vianni – Entrecanales totalizan 1.315,85 semanas en toda su vida laboral; de las cuales 1.300 fueron cotizadas a 10 de mayo de 2017 y 561,42 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 60 años, o bien sea, entre el 5 de agosto de 1985 y el mismo día y mes de 2005.

Informó que mediante resoluciones GNR n.º 153120 de 6 de mayo y GNR n.º 328960 de 23 de septiembre de 2014 Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones se negó a reconocerle la pensión de vejez porque únicamente acreditó 934 semanas de aportes en toda su vida laboral, las cuales estimó insuficientes en los términos de la Ley 797 de 2003.

Por esta razón, el 12 de agosto de 2016, elevó nueva reclamación pensional, frente a la cual la accionada no se ha pronunciado. Colpensiones se opuso a las pretensiones principales y subsidiarias. Aceptó la fecha de nacimiento del actor, la de afiliación al ISS, el trámite dado en sede administrativa a la solicitud pensional y que entre el 1.° de enero de 1996 y el 31 de agosto de 2017 aquel cotizó un total de 1.099,86 semanas al régimen de prima media con prestación definida.

A la par, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, imposibilidad de condena en costas, compensación, solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 9 de mayo de 2019, el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá resolvió:

PRIMERO: Declarar que el actor Misael Candil Romero tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 793 [sic], modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003.

SEGUNDO: Declarar que el monto de la pensión de la que es beneficiario el actor, […] corresponde al salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: Condenar a la entidad demandada Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reconocer y pagar en Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 4 favor del actor las siguientes cantidades de dinero, por concepto de retroactivos, así:  La suma de $3.537.000 por concepto de retroactivo del año 2013.  La suma de $8.008.000 por concepto de retroactivo del año 2014.  La suma de $8.376.550 por concepto de retroactivo del año 2015  La suma de $8.962.915 por concepto de retroactivo del año 2016.  La suma de $9.590.321 por concepto de retroactivo del año 2017  La suma de $10.156.146 por concepto de retroactivo del año 2018.  La suma de $3.312.464 por concepto de retroactivo del año 2019 calculado hasta el mes de abril del presente año, más las mesadas que se causen con posterioridad a esta sentencia.

CUARTO: Condenar a la […] Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a pagar las sumas adeudadas debidamente indexadas teniendo como base la variación del IPC.

QUINTO: Condenar a la […] Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a pagar las costas del proceso las cuales se tasarán por Secretaría y al pago de las agencias en derecho las cuales se fijan en 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca conoció de la apelación que interpuso la accionada y en grado de consulta por lo no apelado; así, mediante sentencia de 20 de noviembre de 2019, revocó la decisión del a quo y la absolvió de todas las pretensiones formuladas en su contra, sin costas en la alzada.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario de casación, la segunda instancia tuvo como hechos Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 5 probados que el actor nació el 5 de agosto de 1945, según deriva del registro civil de nacimiento y la copia de cédula ciudadanía (f.º 44 y 45); que cotizó al ISS en forma interrumpida entre enero de 1996 y el 31 de agosto de 2017, un total de 1.099,86 semanas (f.º 48 a 58); que prestó servicios para Ingenieros Civiles Asociados del 1.° de septiembre de 1975 al 17 de octubre de 1977 y para el Consorcio Vianni – Entrecanales desde el 11 de diciembre de 1984 hasta el 5 de enero de 1987, conforme certificaciones laborales de dichas empresas visibles a folios 46 y 47.

Igualmente, se acreditó que el demandante elevó ante la accionada solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez que le fue negada el 6 de mayo 2014, por no reunir la densidad de cotizaciones, y que el 12 de agosto de 2016 nuevamente presentó reclamación para el otorgamiento de su acreencia pensional, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiese sido resuelta.

Luego, refirió que la alzada se concreta a determinar si el accionante cumplió los requisitos para acceder a la prestación pretendida y, anticipadamente, advirtió que se equivocó la juzgadora de primer nivel al tener en cuenta para efectos pensionales los periodos que laboró el actor para Ingenieros Civiles Asociados S.A. y el Consorcio Vianni Entrecanales - del 1.º de septiembre de 1975 al 17 de octubre de 1977 y del 11 de diciembre de 1984 al 5 de enero de 1987-, pues aunque el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, permite computar para efectos pensionales «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 6 empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador», ello solo será posible «siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En consecuencia, como no se contaba con el cálculo actuarial de esos periodos, no se podían computar para demostrar la densidad de cotizaciones, especialmente, cuando los empleadores no fueron vinculados al proceso para tener por acreditado el servicio en esos lapsos y determinar su responsabilidad frente a la omisión de afiliación del actor, pues solo así era posible endilgarles la responsabilidad frente al respectivo cálculo actuarial que hiciera factible la contabilización de tales periodos para efectos pensionales.

Estimó que no se puede poner a cargo de Colpensiones una responsabilidad que no le cabe, puesto que no omitió ejercer el cobro coactivo de esos aportes en los términos del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, porque ante la falta la afiliación al sistema, no es posible atribuirle esa carga y mucho menos responsabilizarla del pago de la pensión y de la omisión del empleador, tal como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL16086-2015.

Así, afirmó que no resulta lógico endilgarle responsabilidad a la administradora bajo el supuesto de una presunta omisión de su deber de cobro, cuando aquella Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 7 desconocía la existencia de una eventual mora, dada la falta de afiliación al sistema, la cual es responsabilidad del empleador en tratándose de trabajadores dependientes.

Por tanto, ha debido traerse a juicio a la sociedad y al consorcio con quienes estuvo vinculado laboralmente el accionante, atendiendo al debido proceso y el derecho de defensa, para así aplicar las consecuencias legales que tal omisión conlleva, la cual es permitir el cómputo de esos lapsos para acreditar la densidad de cotizaciones necesarias para pensión, pues de lo contrario ello no es factible.

Igualmente, consideró que aun cuando el despacho de primer grado acertó al determinar que la norma aplicable era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, se equivocó en la interpretación de este último precepto, por cuanto consideró que al cumplir los 60 años el 7 de agosto de 2005, el actor tenía para ese entonces una expectativa legítima que le permitía pensionarse con las semanas mínimas exigidas en ese entonces, que eran 1.050, las cuales completó en agosto de 2013, fecha a partir de la cual procedía el reconocimiento del derecho.

Para el ad quem, aun cuando aquella lectura resultaba altruista, no correspondía con el verdadero sentido del artículo 9.° de la Ley 797 2003, el cual exige para acceder a la pensión de vejez la confluencia de ambos requisitos, esto es, edad y densidad de cotizaciones, de manera que no puede decirse que el derecho ha nacido hasta que ambos no se cumplan o que el cumplimiento de uno de ellos permite al Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 8 afiliado conservar invariable la condición faltante en los términos en que estaba concebida.

Así, no era posible reconocer la pensión como lo hizo el a quo con 1.050 semanas a partir de agosto 2013, pues para esa anualidad el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 exigía un mínimo de 1.250 semanas de cotización, las cuales no cumplió el demandante, quien reporta en su historia laboral un total de 1.099.86 semanas, conforme historia laboral de 2 de octubre de 2017 (f.º 48 a 58).

Finalmente, dejó claro que el demandante no era beneficiario del régimen de transición por cuanto su primera cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte lo fue el 1.° de enero de 1996, y como en el proceso no hay prueba de que el actor se encontraba afiliado a algún régimen pensional antes del 1.º de abril de 1994, no podía beneficiarse de tal prerrogativa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 9 primera de casación, que fueron objeto de réplica, y que la Corte abordará conjuntamente, toda vez que persiguen el mismo fin, denuncian normas similares y contienen argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de las siguientes disposiciones: Artículos 24, 36, 53 y 57 de la ley [sic] 100 de 1993; literal d) del parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994; inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2007;

Decreto 1887 de 1994, artículo 6 y 8 de del Decreto 1824 de 1965; artículo 1532 del Código Civil, artículos 1, 12 y 73, numeral 3.º del Decreto 2665 de (…) 1988 y aplicación indebida del numeral 1 y 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y primer inciso del parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, texto modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Discute el raciocinio del Tribunal según el cual, para contabilizar los periodos laborados para Ingenieros Civiles Asociados y el Consorcio Vianni – Entrecanales es necesario que las empresas realicen un cálculo actuarial. Aduce que la Sala de Casación Laboral ha determinado que tales periodos deben reconocerse como tiempos cotizados a fin de que el trabajador obtenga una pensión, lo cual apareja como consecuencia para el empleador omiso que deba pagar el capital correspondiente al tiempo de servicios sin cotización, conforme al artículo 6.° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año y el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 10 Entonces, el empleador deberá responder por tal rubro, trasladando a la entidad de seguridad social el valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994, a satisfacción de la entidad que recibe, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32719, CSJ SL, 26 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL16715-2014, entre otras.

Explica que esta Sala ha optado por solucionar la omisión de la afiliación a través de un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, pero con la condición de que el empleador traslade un cálculo actuarial a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes, según se indicó en sentencia CSJ SL2731- 2015.

Por tanto, en el evento en que las empresas o la persona contratante esté liquidada o simplemente no exista y estén acreditados los tiempos laborados, es deber de las entidades de seguridad social tenerlos en cuenta para efectos pensionales conforme lo establece el literal d) del parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, sin necesidad de realizar el traslado de una reserva actuarial o título pensional, por la sencilla razón de la ausencia física de la empresa.

Así entonces, exigir cálculo actuarial para estos casos es una quimera, comoquiera que es una condición imposible de cumplir o exigir -artículo 1532 Código Civil-. Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 11 Por tal razón, en supuestos de falta de afiliación en los que la empresa esté liquidada o no exista, la solución no puede ser simplemente negar la prestación aun cuando se acredita sumariamente el tiempo laborado.

Para ello, las administradoras deben confirmar la fecha real de vinculación laboral del trabajador y adelantar las gestiones de cobro de los aportes en mora, toda vez que son las llamadas a responder por el pago de la prestación si se demuestra que no desplegaron las acciones de cobro pertinentes, pues la responsabilidad por la omisión en la afiliación no es exclusiva de los empleadores.

Considera que la interpretación que hizo el Tribunal se aleja del precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia y lesiona los derechos de los trabajadores al impedirles acceder a una pensión de vejez, desconociendo que las administradoras deben asumir los efectos del retraso o de la falta de pago de aportes pensionales y no la parte débil de la relación tripartita, en la que participan empleadores, trabajadores y administradoras de pensiones.

VII. RÉPLICA La opositora manifiesta que la acusación tiene deficiencias de técnica, por cuanto refiere la interpretación errónea y la indebida aplicación de varios preceptos, pero se limita a sustentar solo la primera de las modalidades escogidas, mediante lo que parece ser un alegato de instancia. Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 12 Asimismo, que la conclusión a la que arribó el Tribunal no es absurda, en tanto se encuentra alienada con el actual criterio de la Corte Suprema de Justicia que en eventos de mora de cotizaciones los periodos pueden convalidarse a favor del afiliado si el fondo no acredita acciones de cobro, y en los de falta de afiliación debe demostrarse la existencia de un empleador omiso para obligarlo a trasladar el valor del cálculo actuarial por los periodos omitidos.

Así, en esta oportunidad, el recurrente pretende aplicar la consecuencia prevista para la mora en el pago de cotizaciones sin percatarse que de lo que se trata es de una omisión en la afiliación, lo que conlleva a que primero deba demostrarse la existencia de un vínculo laboral a fin de exigirle al empleador el pago del respectivo cálculo actuarial sin el cual no pueden convalidarse los periodos que reclama.

Advierte que en este caso no es posible exigir el pago del cálculo actuarial a las empresas que enuncia la censura porque ni siquiera fueron convocadas a juicio, de tal suerte que la decisión de segundo nivel es más que acertada. VIII. CARGO SEGUNDO Lo plantea por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las normas que se enuncian a continuación: Numeral 1 y 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 13 24, 36, 53 y 57 de la ley [sic] 100 de 1993; literal d) del parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994; inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2007;

Decreto 1887 de 1994, artículo 6 y 8 de del Decreto 1824 de 1965; artículo 1532 del Código Civil, artículos 1, 12 y 73, numeral 3º del Decreto 2665 de (…)1988. Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor MISAEL CANDIL ROMERO no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de que trata el numeral 1 y 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor MISAEL CANDIL ROMERO solicitó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a través de formato de solicitud de prestaciones económicas (…) del 12 de diciembre de 2016, el trámite del deber de cobro contra los empleadores “INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A.” y “VIANNI ENTRECANALES”. 3.

No dar por demostrado, estándolo que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” al omitir e ignorar el trámite del deber de cobro contra los empleadores “INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A.” y “VIANNI ENTRECANALES” debe reconocer el tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, por cuanto se configura mora patronal. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo laborado por el señor MISAEL CANDIL ROMERO a la empresa “INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A.” desde el día 01 de septiembre de 1975, hasta el día 17 de octubre de 1977, equivalente a 2 años, 1 mes y 17 días o 767 días o 109,57 [sic] es plenamente valido [sic] para efectos del cómputo de semanas de la pensión de vejez. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo laborado por el señor MISAEL CANDIL ROMERO a la empresa “CONSORCIO VIANNI ENTRECANALES” desde el día 11 de diciembre de 1984 hasta el 05 de enero de 1987, equivalente a 2 años y 25 días o 745 días o 106, 42 semanas es plenamente valido [sic] para efectos del cómputo de semanas de la pensión de vejez.

Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 14 6. No dar por demostrado, estándolo, que el señor MISAEL CANDIL ROMERO acredito [sic] al Sistema General de pensiones un total de 1315,85 semanas. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el señor MISAEL CANDIL ROMERO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de que trata el numeral 1 y 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Asevera que a tales yerros arribó el Colegiado de instancia, debido a que apreció erróneamente las siguientes pruebas: 1. Historia laboral del señor MISAEL CANDIL ROMERO (Obrante a fls. 48 a 57) 2. Certificación Laboral expedida por la empresa “CONSORCIO (sic) INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A.” (Obrante a fls. 46) 3. Certificación Laboral expedida por la empresa “CONSORCIO VIANNI ENTRECANALES” (Obrante a fls. 47) Y por la falta de apreciación de la «nueva solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez junto con su “FORMATO DE SOLICITUD DE PRESTACIONES ECONÓMICAS" (Obrante a Fls. 61 a 70)».

En el desarrollo, reitera los argumentos expuestos en el cargo anterior y añade que de la historia laboral del ISS queda claro que el demandante cotizó a prima media desde el 1.° de enero de 1996 hasta el 31 de agosto de 2017 un total de 1.099,86 semanas; que en los certificados laborales expedidos por Ingenieros Civiles Asociados S.A. y Consorcio Vianni – Entrecanales se extrae que laboró en tales empresas durante 109,57 y 106,42 semanas, respectivamente, tiempos que resultan suficientes para el reconocimiento de la pensión pretendida.

Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 15 Igualmente, afirma que el Tribunal ignoró por completo que mediante formato de solicitud de prestaciones económicas radicado el 12 de diciembre de 2016, el recurrente solicitó a Colpensiones que adelantara la gestión de cobro de los aportes pensionales a Ingenieros Civiles Asociados S.A. y al Consorcio Vianni – Entrecanales, a fin de obtener el recaudo de las cotizaciones; sin embargo, Colpensiones omitió ejercer su facultad de cobro, lo que trae como consecuencia que deba responder por el pago de la prestación de vejez.

Por tal motivo, se equivoca el ad quem al sostener que al no existir afiliación por tales periodos al ISS estos no pueden contabilizarse para acceder a una pensión de vejez, porque según ha establecido la Corte Suprema de Justicia la falta de afiliación al sistema pensional genera que el ente de seguridad social sea quien asuma las prestaciones económicas a que tiene derecho el trabajador.

Así las cosas, teniendo en cuenta que al contabilizar los tiempos cotizados con aquellos laborados en Ingenieros Civiles Asociados S.A. y Consorcio Vianni – Entrecanales, el demandante completó 1.315,85 semanas, tiene derecho a la pensión reclamada. VIII. RÉPLICA Advierte Colpensiones que la regla que solicita el demandante es solo y únicamente aplicable cuando hay una Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 16 mora en el pago de los aportes pensionales, dado que en tales eventos se conoce el empleador ante quien debe cumplirse las gestiones de cobro; mientras que en los supuestos de falta de afiliación ello no es posible, como tampoco lo es computar los tiempos que denuncia el recurrente, por cuanto nunca demostró si existían o no las relaciones laborales que refiere.

En consecuencia, es improcedente atribuir responsabilidad a Colpensiones por los periodos pensionales que el actor pretende hacer valer. Finalmente, explica que si bien el accionante era beneficiario del régimen de transición por edad, no lo conservó más allá del 31 de julio de 2010, pues para esa época solo acredita 714,37 semanas, inferiores a las exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, y tampoco cumplió con la densidad de semanas que establece la Ley 797 de 2003.

IX. CONSIDERACIONES Las observaciones técnicas que refiere la opositora no impiden el estudio de fondo de los cargos porque de ellos se extrae un cuestionamiento frente a la posibilidad de contabilizar los periodos laborados y no cotizados por los empleadores que omitieron inscribir al trabajador en el sistema de pensiones. De modo tal que la acusación reúne los presupuestos necesarios para su abordaje en casación. No se discuten en este proceso los siguientes fundamentos de la decisión del ad quem: (i) el demandante nació 5 de agosto de 1945;

(ii) en principio era beneficiario Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 17 del régimen de transición, pues tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y (iii) no aparece registro de su afiliación al sistema de seguridad social a través de los empleadores Ingenieros Civiles Asociados S.A. y el Consorcio Vianni Entrecanales, con quienes tuvo vínculo laboral del 1.° de septiembre de 1975 al 17 de octubre de 1977 y del 11 de diciembre de 1984 al 5 de enero de 1987.

Bajo ese contexto, la Corte debe dilucidar si el Tribunal incurrió en un yerro al considerar que no era viable contabilizar para efectos pensionales los periodos laborados en Ingenieros Civiles Asociados S.A. del 1.° de septiembre de 1975 al 17 de octubre de 1977 y en el Consorcio Vianni – Entrecanales del 11 de diciembre de 1984 al 5 de enero de 1987, pues los empleadores que omitieron afiliar al trabajador durante esos lapsos no fueron convocados al proceso y Colpensiones no tenía conocimiento de la relación laboral, lo que le impidió ejercer cualquier acción de cobro.

Pues bien, el razonamiento del Tribunal no es equivocado, por el contrario, está acorde con lo afirmado por esta Corporación que de manera reiterada y pacífica ha establecido en su jurisprudencia que los eventos de «mora» en el pago de los aportes se diferencian en sus consecuencias frente a la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, pues en este último caso, que es el del actor, no es posible imputarle negligencia o descuido a la entidad de seguridad social en relación con el deber de cobro coactivo de los aportes.

Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 18 Lo anterior, por cuanto al no existir el acto de afiliación que informara al sistema pensional sobre el vínculo laboral con el trabajador, no es posible atribuirle responsabilidad a la administradora en relación con el cobro de los aportes, en tanto desconocía el hecho generador de la cotización. De esta manera, Colpensiones no estaba habilitada para adelantar acciones de cobro contra los empleadores omisos, por cuanto era ajena a la existencia de la relación de trabajo que ahora afirma el recurrente.

Precisamente al estudiar asuntos similares a este, en sentencias CSJ SL1506-2021 y CSJ SL5058-2020, la Sala señaló: En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Entonces, tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ SL, 9 sep. Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 19 2009, rad. 35211. En consecuencia, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes, toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema primero debe reportarse la afiliación del trabajador y un incumplimiento en el pago de la cotización. Ello es así, porque el deber de efectuar cotizaciones nace a partir de la relación de trabajo, la cual se pone en conocimiento del sistema de seguridad social mediante el formulario de afiliación del trabajador o de la novedad de vinculación laboral; de manera que al omitirse esta, no es posible que la administradora establezca la condición de deudor moroso del sistema.

Lo anterior, de ninguna manera significa que el empleador quede liberado de su obligación o que los periodos laborados y carentes de cotización no deban contabilizarse para efectos pensionales; por el contrario, ese tiempo debe computarse en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, para lo cual el empleador deberá pagar el cálculo actuarial a la administradora de pensiones, representado por un bono o título pensional; sin embargo, en el presente asunto ello no resulta viable comoquiera que los presuntos responsables no fueron convocados a juicio, lo que impide emitir una condena en su contra, como en efecto lo estimó el ad quem (CSJ SL4021-2019, SL3055-2019 y CSJ SL837- 2020).

Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 20 Por otra parte, aun cuando la censura advierte que Ingenieros Civiles Asociados S.A. y el Consorcio Vianni – Entrecanales no existen a la fecha, lo cierto es que tal afirmación carece de respaldo probatorio, pues el certificado de cámara de comercio que aportó no refiere a esas personas jurídicas sino a un establecimiento de comercio denominado «Consorcio Ingenieros Civiles Asociados S.A. TERMOTECNICACOINDUSTRIAL S.A.», cuya inscripción aconteció el 30 de junio de 1989, época posterior a los periodos reclamados.

Así las cosas, en vista de que no existen elementos que permitan a la Corte llegar a una conclusión diferente a la que arribó el Tribunal respecto a la convalidación de los tiempos reclamados para pensión, la misma es razonable y, ante tal circunstancia, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante.

Fíjense como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000,00) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 21 sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca profirió el 20 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que MISAEL CANDIL ROMERO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 87974 SCLAJPT-10 V.00 23 ACLARO VOTO SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 87974 MISAEL CANDIL ROMERO contra COLPENSIONES.

No obstante que, con la firma se anunció aclaración de voto, ello obedeció a un lapsus calami, puesto que, tal como lo manifesté en la sesión en la que se discutió este asunto, me encuentro de acuerdo tanto con las consideraciones como con la decisión tomada por la Sala. Fecha ut supra Magistrado