CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69285 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3609-2019 Radicación n.° 69285 Acta 29 Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., COLFONDOS, contra la sentencia proferida el 3 de julio de 2014 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso que le sigue el señor HERNÁN MUÑOZ AGUDELO, al cual fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. I.

ANTECEDENTES El señor Hernán Muñoz Agudelo demandó a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., en adelante Colfondos, para que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez de origen común, más las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso. Sustentó su demanda en que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 60.44%, estructurada a partir del 21 de junio de 2006 y que Colfondos le negó la pensión de invalidez por no encontrarse acreditado el requisito de fidelidad al Sistema.

La pasiva se opuso a las pretensiones argumentando que la pensión reclamada está regulada por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la 860 de 2003, la cual consagra como requisito, la fidelidad al Sistema, el cual, no cumple el demandante. En cuanto a los hechos, señaló que es cierto que el actor está inválido y que perdió la capacidad laboral en el porcentaje referido por él, como también, la fecha de su estructuración. Presentó las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción, compensación y buena fe.

Llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., sosteniendo que contrató con ella la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes n.° 5030–0000002, vigente para los siniestros ocurridos en los años 2005, 2006, 2007 y 2008; que el señor Muñoz Agudelo fue calificado por Seguros Bolívar con un 60.44% de PCL y se le estableció como fecha de estructuración el 21 de junio de 2006; que fue requerido el reconocimiento de la suma adicional asegurada, pero la llamada en garantía se negó, por cuanto el afiliado no cumplía con el requisito de fidelidad al Sistema.

Al contestar el llamamiento en garantía y la demanda, la compañía aseguradora se opuso a lo solicitado. En cuanto a los hechos del llamamiento aceptó la suscripción del contrato n.° 5030–0000002, y que el suceso por el cual se reclamaba se encontraba en la fecha de cobertura del mismo, pero que solo se podía hacer efectivo si el afiliado cumplía con la totalidad de los requisitos para acceder al derecho, lo que aquí no se presentó. Frente a los supuestos fácticos de la demanda manifestó que era cierto lo correspondiente a la PCL y fecha de estructuración, pero que al demandante no le asistía derecho al reconocimiento de la prestación, porque no cumplió con el periodo mínimo de fidelidad al Sistema.

Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación de reconocer suma adicional por no cumplir con requisitos para pensión, inexistencia del derecho, aplicación del principio de efecto general inmediato, sostenibilidad financiera del Sistema, prescripción, imposibilidad de condena a la Compañía de Seguros Bolívar frente a los intereses de mora, costas y agencias en derecho.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 7 de abril de 2014, condenó a Colfondos a reconocerle la pensión de invalidez al demandante, a partir del 12 de octubre de 2009, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, en el equivalente de un salario mínimo mensual legal vigente; al retroactivo de $30.165.753 y; a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Condenó a la Compañía de Seguros Bolívar a «[ ] cubrir la suma adicional a la de la cuenta de ahorro individual del demandante requerido para completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión a la que se condenó». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por Colfondos, confirmó la sentencia del a quo mediante proveído del 3 de julio de 2014.

Indicó que el problema jurídico en la alzada consistía en determinar si «[…] efectivamente le asiste o no derecho al señor Hernán Muñoz Agudelo, hoy fallecido, al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por acreditar requisitos para ello». Al respecto, argumentó: Previo a resolver, esta Sala hará las siguientes precisiones, a folios 113 y 114 se encuentra acreditado que el señor Hernán Muñoz Agudelo fue calificado por Colfondos con una pérdida de capacidad laboral de origen común de 60.44%, estructurada a partir del 21 de junio de 2006; el día 17 de septiembre de 2007 solicitó el reconocimiento de la pensión prestación que le fue negada con el argumento de que no cumple con el requisito de fidelidad establecido en la Ley 860 de 2003, para acceder a este derecho, conforme aparece a folios 115 y 8 del expediente.

A continuación, entrará la Sala entonces a analizar si efectivamente le asiste o no el derecho al señor Hernán Muñoz Agudelo, a percibir la pensión de origen común que es pretendida en el presente proceso, en primer lugar, nos referiremos al tema del cumplimiento de los requisitos de la Ley 860, para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; como mencionamos anteriormente el señor Muñoz Agudelo, tiene estructurada una pérdida de capacidad laboral del 60.44%, a partir del 21 de julio del año 2006 en vigencia de la Ley 860 de 2003, por lo que le es aplicable el artículo 1 de la misma normativa, el cual señala como requisitos para obtener la pensión, que el afiliado acredite además de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, superior al 50%, que haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración, cuando se trata de invalidez generada con ocasión de una enfermedad de origen común, requisito este sobre el que no hay lugar a discusión, puesto que es reconocido por la misma demandada, circunscribiéndose entonces la discusión en este caso a determinar si se cumple con el requisito de fidelidad.

Al respecto, encuentra la Sala lo siguiente, el requisito de fidelidad que consagraba el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, sobre el que se motivó la negativa de Colfondos para reconocer el derecho que se reclama en la presente demanda, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, como lo menciona el apoderado, por sentencia C428 del 2009, y pese a que en esta providencia no se indicó que tuviera efectos retroactivos, no es posible darle aplicación a este precepto normativo, por las razones que a continuación expresará la Sala.

En primer lugar, porque el requisito de fidelidad que exigía la Ley 860 de 2003, no hace parte del ordenamiento jurídico como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad al momento de tomar esta decisión, esta decisión ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia como en el caso de la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 con la sentencia C1056 de 2003; en segundo lugar, porque el requisito de la fidelidad que exigía la norma antes mencionada va en contravía del principio de progresividad que debe regir las disposiciones de la seguridad social en materia pensional, puesto que este requisito desconocía incluso norma internacionales como el pacto internacional de derechos sociales, económicos y culturales, que hacen parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la constitución política; y en tercer lugar porque, aunque en la sentencia que declaró la inexequibilidad de la norma, no se dijo nada de sus efectos, por lo que se entienden a futuro, esta Sala considera que no se puede aplicar un requisito que riñe con los principios protegidos en la constitución política, y en ese sentido resulta viable la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Adicionalmente es importante hacer referencia al pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional que sobre el tema dijo en la sentencia T006 del 14 de enero de 2010, Magistrado ponente Nilson Pinilla, “que los fallos C428 y C556 de 2009 generaron cosa juzgada material lo que significa entre otros aspectos que tienen efectos erga omnes, son de obligatorio cumplimiento para todos los fondos administradores de pensiones públicos o privados, en cualquiera de los dos regímenes, aplican para todas las solicitudes que se presenten con posterioridad, todos los jueces, autoridades y particulares quedan a aplicar los contenidos materiales de dichas sentencias, en especial su parte resolutiva, es decir, asumir la inexequibilidad del requisito en estudio”, y agrega la sentencia que para los eventos en que el hecho generador del derecho a la pensión hubieren ocurrido antes del 1 de julio o del 20 de agosto de 2009, también debe aplicarse lo dispuesto en las sentencias C428 y C556 de 2009, en razón a que el requisito exigido por las normas, siempre fue considerado inconstitucional, por ser abiertamente violatorio del principio de progresividad que rige el Sistema General de Seguridad Social, en ese sentido se deben consultar las providencias del 8 de mayo y 25 de julio de 2012, radicados 41832 y 42501 respectivamente, y más recientemente el radicado 44890 del 19 de febrero de 2014, donde la Honorable Corte Suprema de Justicia, donde en casos similares en que se exigía el requisito de fidelidad, lo inaplicó, señalando que esta exigencia impone “una evidente condición regresiva comparativamente con lo establecido por la normativa anterior” que va en contra del principio de progresividad.

Así las cosas, al haberse acreditado que el señor Hernán Muñoz acreditaba una pérdida de capacidad laboral del 60.44% y 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración, encuentra la Sala que por no ser necesario el requisito de fidelidad le asistió razón al ad quo al haber condenado a Colfondos al reconocimiento de la pensión de invalidez al actor […] IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Colfondos, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que se case la sentencia del Tribunal, «[…] para que luego en sede de instancia confirme la sentencia de primer grado que dispuso la absolución de la accionada […]».

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente por el demandante. VI. CARGO ÚNICO Acusó el fallo de segunda instancia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y 16 del CST, «[…] en relación con los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Política y la aplicación indebida del artículo 40 de la Ley 100 de 1993».

Indicó que el ad quem le dio a la norma sustantiva acusada un entendimiento errado, porque si la invalidez se estructuró a partir del 21 de junio de 2006, la prestación debía estudiarse a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Reprodujo el mencionado artículo, y de allí concluyó: El error de interpretación de estas normas estriba, en que se dan a las mismas un alcance que no corresponde al considerar la sentencia censurada que se debió inaplicar lo que dispone el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 en la parte que reforma el artículo 39 de la Ley 100, que exige que el requisito de fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez y que como consecuencia de tal entendimiento, concluye que no se requiere del requisito de fidelidad del 20% de cotizaciones al sistema de pensiones.

De otro lado, porque considera el Ad quem, que debió primar el principio de progresividad, porque si se daba cumplimiento a tal normativa, se adoptaba una posición regresiva, que no toma en cuenta los tratados internacionales y finalmente porque si la Corte Constitucional la declaró inexequible, es porque se debe dar un entendimiento de que siempre carecía de validez.

No podía el fallador colectivo hacer derivar un efecto contrario a la norma vigente en ese momento (para el caso el 21 de junio de 2006 fecha en que se estructuró la invalidez y ata en la que tenía plena vigencia la Ley 860 de 2003), en desmedro de la entidad demandada, a la cual enfrenta a responder por una pensión a la que no está obligada, dado que la persona asegurada no cumplió con los requisitos legales para concretar el derecho a su reclamación. El entendimiento que debió dar el ad quem al caso sub análisis, era precisamente el de exigir ese requisito de fidelidad del 20% de cotizaciones al sistema de pensiones y que, al no estar demostrado, la decisión tenía que ser absolutoria.

Ocurre, que el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento de la estructuración de la invalidez del demandante, en el presente caso la Ley 860 de 2003, sin que para esta fecha pueda hablarse de que opera el principio de favorabilidad, por cuanto esta última normativa exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de invalidez y que en consecuencia no es del caso aplicarla Como soporte jurisprudencial de su argumento citó la sentencia CSJ SL33185, 27 ago. 2008.

Agregó que: También señala el fallo acusado que en razón de la sentencia C428 de 2009 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad parcial del artículo 1º de la ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la ley 100 de 1993, esta situación lleva a la aplicación regresiva frente a este caso y es por ello que no exigió el cumplimiento de tales requisitos para decidir el litigio.

Tal posición del ad quem evidencia una vez más que se presenta una errada interpretación de las normas acusadas, porque es bien conocido que las declaratorias de inexequibilidad tienen efectos hacia el futuro y en estas condiciones puede el fallador apartarse del precedente judicial. Pero ocurre que, si el asunto se mira desde el punto de vista de preservación del Sistema de Seguridad Social, no puede entenderse que tal suceso es regresivo, sino más bien progresivo en beneficio de todo el Sistema.

De tal suerte que no puede hablarse en este caso de la aplicación de un criterio de favorabilidad y progresividad que no es aplicable por las razones ya expresadas. VII. RÉPLICA Señaló el opositor que el Tribunal «[…] recogiendo el criterio jurisprudencial que de antaño tenía sobre la temática, varió la tesis jurisprudencial sobre la inaplicación del requisito de fidelidad […]», y se acogió al plasmado por la Corte en la sentencia CSJ SL42423, 10 jul. 2012, la que transcribió. Indicó que para resolver la litis era necesario seguir el precedente jurisprudencial vigente, en atención al principio constitucional de seguridad jurídica.

VIII. CONSIDERACIONES Dado el camino escogido por la censura, se indica que en esta sede extraordinaria no son objeto de discusión ninguno de los soportes fácticos sobre los que descansa la sentencia atacada, por lo tanto, queda exceptuado de cualquier debate, a) que el actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 60.44%, estructurada a partir del 21 de junio de 2006; b) que tenía 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; c) que la norma aplicable al caso es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; d) que mediante comunicado BP–R–I–L–8546–11–07, Colfondos negó la prestación solicitada, por considerar que faltaba el requisito de fidelidad al Sistema.

Así las cosas, se contrae el problema jurídico en casación a determinar si erró el Tribunal, cuando decidió dejar de lado el requisito de fidelidad e inaplicó el aparte correspondiente dentro de la norma que regula el caso, en armonía con la posición actual de esta Corporación. En este punto, resulta necesario recordar el pacífico y reiterado criterio de esta Corte, cuando en un caso de similares contornos pronunció la sentencia SL15772019, y explicó: […] en lo que atañe con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad en cotizaciones al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2010, (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012, (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009 sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la CP), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087-2017;

CSJ SL1096-2017; CSJ SL072-2018 y CSJ SL607-2018, entre otras). Tema por más decantado por esta Sala en la sentencia CSJ SL2144–2019. Resulta notorio que el ad quem, al momento de constituir su fallo, lo hizo recorriendo el camino arado por esta Corporación, de tal suerte que no existe yerro jurídico que lleve a la violación de norma sustancial, como lo pretende hacer ver la pasiva.

Lo hasta aquí expuesto, es suficiente para concluir que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el tres (3) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario adelantado por HERNAN MUÑOZ AGUDELO contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., COLFONDOS y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00