SL3608-2022 — Corte Suprema

SL3608-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] no es posible considerar que la inversión de la carga de la prueba solo opera cuando se cuenta con el beneficio de la transición, con una expectativa pensional o un derecho consolidado a la pensión de vejez, como lo estimó el juez plural. Ello es así porque no existe un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según sea beneficiario o no de dicho régimen. Con mayor razón si se tiene en cuenta que las dos clases de afiliados se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones (CSJ SL3871-2021). Por lo expuesto, es evidente que el Tribunal se equivocó al condicionar la aplicación de la tesis de la ineficacia y la inversión de la carga de la prueba, a la evidencia de los presupuestos antes mencionados, así como al exigir la demostración de un vicio del consentimiento de la asegurada en el acto jurídico discutido y considerar que, en todo caso la falta de información no invalida el acto jurídico discutido si no genera un engaño. En esa medida, los cargos prosperan, sin que sea necesario abordar el estudio de la segunda acusación, dirigida a evidenciar el incumplimiento de Porvenir S. A. de sus obligaciones de asesoría e información, dado que con los cargos estudiados se logra la casación de la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[…] el artículo 271 ibídem consagra que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto jurídico cuestionado debe abordarse desde la institución de la ineficacia, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre sus consecuencias. Por tanto, la definición del consentimiento en la vinculación al régimen pensional no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP. Al respecto, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: “Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC) . Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Resaltado del texto original”. Así mismo, en decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por el afiliado, y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese acto jurídico. (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061-2021). En ese orden, desde su fundación las AFP estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Este deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y catalogado por la jurisprudencia así: primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, se ha esquematizado, entre otras, en la decisión CSJ SL1688-2019, así: […] En este caso no se discute que la demandante se vinculó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A. el 28 de mayo de 1994, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válida tal actuación, ha debido acreditarse que dicha administradora le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de prima media con prestación definida como el de ahorro individual con solidaridad. En decisión CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras en CSJ SL1689-2019 se explicó la manera como debe entenderse esta obligación particular: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)”. Así las cosas, para el momento de la afiliación de la actora al RAIS, Porvenir S. A. tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto, para poder establecer su consentimiento informado. Esto, dado que lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y le permite entender con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Por lo expuesto, es evidente que para la validez de un acto jurídico como el discutido se requiere de un consentimiento informado del afiliado. Siendo ello así, si la parte actora manifiesta que no le fue brindada la ilustración necesaria para tomar su decisión, como ocurre en este caso, no le asistía a ella la carga de la prueba, pues, era deber de la AFP traer a juicio los elementos probatorios que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas de la vinculación a un régimen pensional. Aspecto trascendental que no tuvo en cuenta el Tribunal y por ende se aprecia manifiesto su equívoco. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019 reiterada en CSJ 4803-2021 se indicó: “En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019)”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «En sede de instancia, se hace necesario hacer uso de la facultad oficiosa en materia probatoria a efectos de dilucidar con certeza la entidad y tiempos en que estuvo vinculada la actora al sistema pensional antes de su inscripción a la AFP Porvenir S. A., como quiera que en el proceso se advierte lo siguiente: i) aunque Colpensiones se opuso a las pretensiones y expresamente objetó el retorno de la actora a esa entidad, allegó constancia de la historia laboral en la que se indica “sin registro histórico”; ii) en los formularios de vinculación a Porvenir S. A. y Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías, la promotora afirmó que estuvo afiliada a Cajanal y en el último de estos documentos agregó que lo fue desde 1980, pero sin precisar hasta que fecha o con qué empleador; iii) obra certificación de la OBP del Ministerio de Hacienda por bono pensional generado por los servicios prestados entre el 15 de octubre de 1980 y el 18 de noviembre de 1984 al ICA, sin indicar si por ese tiempo existió afiliación al sistema pensional y; iv) Colfondos certificó que a 1 de abril de 1994 la accionante contaba con 4469 días cotizados, esto es, 638,42 semanas, y que antes del traslado al RAIS (mayo de 1994) tenía 1496 días de aportes, 214 semanas, lo que no resulta congruente. Ante ello, se dispone, bajo los apremios de ley, requerir por Secretaría de la Sala, así: 1. A Colpensiones para que remita en el término de 15 días, copia íntegra de la historia laboral de Teresa de Jesús Navarro Zambrano identificada con cédula de ciudadanía 35.464.941 y certificación en donde conste si ha estado afiliada a dicha entidad y durante qué periodos. 2. A Colfondos S. A. para que en el término de 15 días allegue los soportes documentales que le permitieron establecer la historia laboral de la demandante a 1 de abril de 1994, que certificó en comunicación del 12 de junio de 2017 (folio 235 y ss), precisando a qué entidades de seguridad social en pensiones estuvo afiliada, por qué tiempos y con qué empleador, y si existieron tiempos de servicios no cotizados de los que hubiese tenido noticia. 3. A la UGPP para que dentro de los 15 días siguientes a su notificación remita copia íntegra de la historia laboral o reportes de cotizaciones que hubiese efectuado la actora Teresa de Jesús Navarro Zambrano identificada con cédula de ciudadanía 35.464.941 y expida certificación en que informe si estuvo afiliada a esa entidad, a Cajanal u otra Caja o fondo de pensiones cuyas obligaciones hayan sido asumidas por la UGPP, por qué periodos y con qué empleador. 4. Al Instituto Colombiano Agropecuario ICA para que expida y presente en el término de 15 días, luego de su notificación, certificación laboral en que conste el tiempo de servicios prestados por Teresa de Jesús Navarro Zambrano identificada con cédula de ciudadanía 35.464.941 a esa entidad y aclare si estuvo afiliada a alguna Caja o fondo de pensiones o si por este tiempo responde el empleador. Obtenida la información solicitada, córrase el traslado correspondiente a las partes, por el término de ley. Efectuado lo anterior, vuelva el expediente al despacho para proferir la correspondiente sentencia de instancia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3608-2022 Radicación n.° 89114 Acta 38 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Corte resuelve el recurso de casación presentado por TERESA DE JESÚS NAVARRO ZAMBRANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Teresa de Jesús Navarro Zambrano promovió demanda ordinaria laboral para que se declare la «nulidad o ineficacia» del traslado realizado del RPM al RAIS y en consecuencia, que para todos los efectos legales siempre ha permanecido afiliada al RPM; se ordene el traslado de los aportes realizados en los fondos privados a Colpensiones y se condene en costas a las accionadas.

Para sustentar estas pretensiones indicó que nació el 1 de febrero de 1960 y que cotizó en el Régimen de Prima Media hasta junio de 1994; el 25 de mayo de este último año se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., el 1 de diciembre de 2002 se cambió a la AFP Old Mutual y el 1 de enero de 2005, a la AFP Colfondos. Explicó que la decisión de cambiarse de régimen pensional no fue informada, autónoma ni consciente, pues no recibió la ilustración completa, integral y veraz sobre las consecuencias de tal acto ni de la forma como impactaría en su mesada pensional.

Refirió que los fondos privados de pensiones tenían el deber de documentar de manera clara y suficiente los efectos de migrar del esquema pensional; que los días 23 de marzo, 18 de mayo y 22 de mayo de 2017 solicitó a las administradoras del RAIS demandadas copia de su formulario de vinculación, una proyección del monto de su pensión, los documentos en que constara la información brindada al momento del traslado, la nulidad de dicho acto y remitir los valores aportados al RPM.

Aclaró que la AFP Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S. A. al responder su petición y rechazó la nulidad; y las AFP Old Mutual y Colfondos no dieron respuesta. Precisó que el 19 de mayo de 2017 también pidió a Colpensiones la nulidad de su traslado al RAIS, pero no obtuvo respuesta. Porvenir S. A. contestó la demanda con oposición a las pretensiones.

En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento; la reclamación administrativa y su respuesta; de los demás indicó que no le constaban o no eran ciertos. Explicó que sí le informó a la actora, de manera clara, completa y suficiente los requisitos para pensionarse en el RAIS por lo que no era procedente la ineficacia de su traslado de régimen, más cuando la decisión de ella fue libre, espontánea y sin presiones tal como se hizo constar en el formulario de vinculación. Propuso las excepciones que denominó prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

Al contestar la demanda, Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos admitió los relativos a la afiliación de la actora a esa administradora, su traslado a Colfondos S. A. y la reclamación presentada; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que la accionante se vinculó de manera libre y voluntaria a esa administradora, con base en una asesoría certera y confiable Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 4 en relación con el RAIS; por tanto, no existe fundamento para alegar la nulidad o ineficacia de la afiliación. Agregó que el traslado de régimen se hizo con una AFP diferente y no conoce cuál fue la información que se dio a la actora en esa oportunidad.

Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, ausencia de causa, inexistencia de la obligación, buena fe y pago. Colpensiones respondió la demanda con oposición. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado del RPM al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., la vinculación de la actora a la AFP Old Mutual y a la AFP Colfondos, la reclamación administrativa y su respuesta; de los demás indicó que no le constaban.

En su defensa manifestó que el traslado de la demandante al RAIS es válido y legal, pues no se da ninguna causal de nulidad ni vicios del consentimiento. Precisó que la accionante no puede retornar al RPM porque cuando migró le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse, término de carencia que evita la descapitalización del fondo común de pensiones, como se dijo en la sentencia CC C1024-2004.

Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y del derecho, falta de causa y título para pedir. La demanda también fue contestada por Colfondos S. A., quien se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 5 aceptó los relativos al traslado del RPM al RAIS a través de la AFP Porvenir y las vinculaciones a las otras administradoras de fondos privados de pensiones demandadas, así como las reclamaciones presentadas por la actora; de los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa señaló que el contrato de afiliación celebrado entre las partes es plenamente válido y produce efectos, pues se dieron todos los elementos para ello y no existieron vicios del consentimiento. Explicó que sus asesores comerciales están capacitados para brindar la información necesaria y relevante para orientar a los potenciales afiliados para que puedan tomar una decisión libre, espontánea e informada.

Formuló las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, inexistencia de vicios del consentimiento por error de derecho y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por Teresa de Jesús Navarro al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 25 de mayo de 1994.

SEGUNDO: CONDENAR a Colfondos a transferir a Colpensiones la totalidad de aportes realizados por la demandante junto con los rendimientos causados sin descontar cuota de administración conforme a la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones para que acepte el traslado y contabilice para todos los efectos pensionales las semanas cotizadas conforme a la parte motiva. Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas a razón de 25% para cada una, se fijan como agencias en derecho $1.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al conocer el recurso de apelación formulado por Colfondos S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante providencia dictada el 9 de octubre de 2019 revocó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

Indicó que el problema jurídico radicaba en establecer si el traslado de la actora del RPM al RAIS se encontraba afectado de nulidad o ineficacia por vicios del consentimiento o falta de información correcta y suficiente a la afiliada. En caso afirmativo, determinar si resultaba procedente el «traslado ordenado» y la devolución de los gastos de administración. Aseguró que en el proceso se acreditó que: i) la demandante nació el 1 de febrero de 1960 (folio 14); ii) prestó servicios a favor del ICA entre el 15 de octubre de 1980 y el 18 de noviembre de 1984, entidad que emitió un bono pensional para redimir el 1 de febrero de 2020 (folios 219, 221 y 236 a 240); iii) el 28 de mayo de 1994 se afilió al RAIS administrado por la AFP Porvenir, con fecha de efectividad 1 de junio del mismo año (folios 15, 33, 168 y 169); iv) posteriormente efectuó «tres novedades» entre las AFP demandadas, siendo la última la vinculación a Colfondos el Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 7 8 de noviembre de 2004 (folios 18, 124, 218, 222) y; v) ha cotizado un total de 1325 semanas, según lo informado por Colfondos el 1 de junio de 2017 (folios 224 a 240).

Explicó que el traslado de régimen por vinculación a una AFP es un acto jurídico que para su eficacia y validez requiere del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cumplimiento de las formas solemnes que este tipo de contrato exige. Resaltó que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 estableció que la selección de régimen debía ser libre y voluntaria y que así debía constar por escrito y el artículo 271 del mismo estatuto previó que si se atenta contra el derecho de afiliación y selección, el acto jurídico pierde efectos.

Agregó que en el formulario de vinculación diligenciado ante Porvenir S. A. el 28 de mayo de 1994 se hizo constar que la afiliación fue libre, espontánea y sin presiones, en cumplimiento de los artículos 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994. Por tanto, concluyó que se atendieron las solemnidades legales para el traslado de régimen por lo que sí surtió efectos, sin que se hubiese acreditado que el consentimiento hubiese estado viciado de nulidad, más cuando la parte actora no cuestionó la firma de los formularios de vinculación inicial, ni de afiliación a Old Mutual y Colfondos y en el interrogatorio de parte admitió haber firmado estos documentos libre y voluntariamente.

Señaló que en este caso no se apreció un vicio del consentimiento y que este no se configura por un error sobre Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 8 un punto de derecho, como se indica en el artículo 1509 del CC. Tampoco se evidenció dolo, consistente en artificios o engaños que hubiesen llevado a error a la parte actora y, de lo afirmado en su interrogatorio de parte, es dable inferir que conocía algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS, pues admitió que recibió asesoría de Porvenir S. A., que los asesores de Skandia hoy Old Mutual le ofrecieron mayores intereses, lo que la motivó a trasladarse y lo mismo ocurrió al vincularse a Colfondos; que siempre le respondieron las dudas y preguntas que formuló y le explicaron sobre la rentabilidad, la pensión anticipada, la devolución de saldos y que decidió permanecer en el RAIS porque pensó que al igual que Cajanal y el ISS, Colpensiones también se iba a acabar.

Todo lo anterior dijo, demostraba la convicción de la demandante sobre el traslado de régimen, así como la asesoría recibida y el conocimiento sobre el RAIS. Concluyó que no existían elementos de juicio que dieran cuenta de vicios en el consentimiento, de asesoría deficiente o de dolo; la demandante conocía ampliamente las condiciones del régimen al que se vinculó, por lo que no era procedente declarar la nulidad ni la ineficacia del acto jurídico cuestionado.

Aclaró que los casos resueltos mediante sentencias CSJ SL 9 sep. 2009 rad. 32989 y CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083 difieren sustancialmente del aquí analizado, pues en aquellos la parte actora estaba próxima a adquirir el derecho a la pensión de vejez, por lo que tenía una expectativa legítima y le resultaba más favorable permanecer en el RPM porque Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 9 mantenía la transición. Resaltó que en otras decisiones de la Corte Suprema de Justicia los actores tenían causado el derecho pensional y se acreditó que la información brindada por las AFP no fue veraz porque se allegaron proyecciones que no estaban acordes con la realidad.

Sin embargo, precisó que en este asunto no se daban tales presupuestos, ya que al momento del traslado la accionante tan solo tenía 34 años de edad y 214 semanas de servicio en el sector público. Adicionalmente, refirió que en estas providencias y en CSJ SL2136-2014 se estudiaron casos en que el traslado implicó la pérdida del régimen de transición como presupuesto para la inversión de la carga de la prueba, circunstancia que no se veía en este asunto, por lo que debía seguirse la regla general según la cual, quien alega un vicio del consentimiento debe acreditarlo.

Además, la actora nunca fue beneficiaria de la transición, su elección de régimen se hizo en igualdad de condiciones respecto de quienes tampoco contaban con tal garantía, tuvo la posibilidad de retornar al RPM en los términos de la Ley 797 de 2003 pero no lo hizo y en su interrogatorio de parte indicó que cuando buscó hacerlo le fue negado por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad mínima de pensión. Resaltó que este periodo de carencia es un asunto de orden legal que las administradoras dieron a conocer a través de comunicados de prensa como los visibles a folios 175 y 176 y que los diferentes cambios entre administradoras son indicativos del conocimiento que tenía la demandante del RAIS y constituyen una ratificación tácita del acto jurídico de Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 10 traslado.

Señaló que en los asuntos resueltos en las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019 a los afiliados les era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aunque no desconocía que las administradoras tienen el deber de suministrar información completa y veraz respecto de las condiciones del RAIS, lo cierto es que tal omisión per se no afecta la validez ni la eficacia del traslado, salvo que configure un verdadero engaño, maniobra o artificio tendiente a obtener el consentimiento en la celebración de este negocio jurídico, aspecto que debe verificarse en cada caso concreto, pero que, en este asunto no se acreditó. Por lo anterior, consideró que no existió vicio del consentimiento ni causal de nulidad o ineficacia, por lo que las pretensiones de la actora resultaban improcedentes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la parte accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por las demandadas, salvo Colfondos S. A. Inicialmente se abordarán de manera conjunta el primero y tercero porque persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa y de ser necesario, se seguirá con el estudio de la segunda acusación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la decisión de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1604 del CC y 167 del CGP, y «desconoce el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia». Señala que la regla identificada en el precedente jurisprudencial de esta Sala establece que las AFP deben suministrar al afiliado la información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.

Por tanto, el Tribunal se equivocó al indicar que la inversión de la carga de la prueba solamente procede en los casos en que se han cumplido los requisitos para adquirir la pensión bajo el régimen de transición o estaba cerca de hacerlo. Insiste en que, en asuntos como este, la inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado opera sin importar si tiene o no un derecho consolidado o si es o no beneficiario Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 12 del régimen de transición. Además, el artículo 1604 del CC prevé que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo y en este caso, el deber de brindar la debida información a cargo de las AFP se deriva de su responsabilidad de carácter profesional, por lo que son éstas quienes tienen que probar el cumplimiento de sus obligaciones; lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 167 del CGP.

En ese orden, explica que las AFP deben demostrar que al momento del traslado suministraron la ilustración completa sobre las diferencias existentes entre los regímenes pensionales, las modalidades de pensión en el RAIS, el capital que se debía acumular para obtener la prestación, el manejo de los recursos, los requisitos para obtener la pensión en el RPM, así como las implicaciones del cambio de esquema de pensión. Esta obligación no está condicionada a que se acredite la calidad de beneficiario del régimen de transición, una expectativa legítima o un derecho consolidado, tal como se aclaró en decisión CSJ SL1452- 2019.

Por tanto, advierte que, aunque la actora no tenía 35 años de edad ni 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, ello no eximía a la AFP Porvenir S.A. de demostrar la debida asesoría al momento del traslado; de ahí que al colegiado le correspondía indagar si esta demandada había cumplido con dicho deber. Resalta que no se tuvieron en cuenta las obligaciones y responsabilidades previstas en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cuyo incumplimiento Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 13 conlleva que las administradoras respondan hasta por culpa leve.

Refiere que la suscripción del formulario de afiliación tampoco demuestra el cumplimiento del deber de brindar la asesoría necesaria, pues de esta prueba no se puede derivar si a la actora le fueron informadas las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que le permitiesen entender con exactitud la lógica de cada uno de los sistemas de pensión. VII.

RÉPLICA La AFP Porvenir S. A. presenta réplica conjunta a los cargos. Señala que el traslado inicial cumplió los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que exige dejar constancia de la decisión libre y voluntaria de trasladarse de régimen, circunstancia que se desprende del formulario de vinculación suscrito por la actora.

Además, el deber de asesoría fue atendido, tal como lo aceptó la demandante en su interrogatorio de parte y durante su vinculación al RAIS efectuó varios traslados sucesivos horizontales entre las AFP, lo que evidencia su vocación de permanencia en este régimen, sin que hubiese intentado retornar al RPM; por lo que resulta inoportuno alegar la ausencia de información para sustentar sus pretensiones.

Dice que el colegiado no se equivocó al referirse a la inversión de la carga de la prueba, pues esta no opera en Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 14 todos los eventos, y lo cierto es que en este caso la actora debía acreditar la existencia de un vicio del consentimiento, pero no lo hizo. La demandada Old Mutual Pensiones y Cesantías se opone al primer cargo con fundamento en que carece por completo de proposición jurídica porque no menciona ninguna norma sustancial de seguridad social.

Señala que el Tribunal sustentó de manera adecuada las razones por las que no aplicó la jurisprudencia de esta Corte en materia de inversión de la carga de la prueba, sin que la recurrente hubiese cuestionado tal argumentación. En todo caso, dice, el sentenciador encontró acreditada la asesoría debida al momento del traslado, por lo que no es procedente su casación. Colpensiones también presenta réplica a este cargo.

Aduce que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de manera genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes. Refiere que no es posible asignar el deber de probar únicamente al fondo de pensiones privado y eximir de toda obligación probatoria a la parte actora, por lo que es necesario que en cada asunto en concreto el juzgador analice si se dan los presupuestos para invertir la carga de la prueba.

Resalta que, en todo caso, la AFP acreditó las exigencias legalmente previstas para la época en que se surtió el traslado de régimen, por lo que no es dable imponerle cargas adicionales. Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión del colegiado por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 4, 14, 15 del Decreto 656 de 1994 y 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Asegura que el Tribunal desconoció que la obligación de suministrar la información clara, eficaz, suficiente y oportuna al momento del traslado de régimen como presupuesto para considerarlo válido, existe y se encuentra vigente desde el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993. Además, aplicó de manera equivocada los artículos 1509 y siguientes del Código Civil para definir la nulidad o ineficacia del cambio de régimen, pues las normas que regulan esta materia son los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, conforme a los cuales la afiliación debe ser libre y voluntaria, lo que presupone que la ilustración sea exacta y fundada en la ética, de no ser así, la consecuencia jurídica es la ineficacia de la afiliación. Explica que al haber desconocido lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el juzgador plural omitió constatar si la AFP Porvenir S.A. cumplió el deber de asesoría legalmente exigido y determinar si la actora contaba con la ilustración necesaria para tomar la decisión de manera libre, voluntaria y con consentimiento informado.

Menciona que los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 establecen las Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 16 obligaciones de las AFP, entre las cuales resalta el envío de extractos periódicos en que se registren las sumas depositadas, sus rendimientos y saldos, el monto de las comisiones cobradas y las primas pagadas, un plan de pensiones y un reglamento de funcionamiento que debe ser entregado a cada afiliado.

Reitera que el consentimiento informado es el que permite darle validez a la relación entre el afiliado y el fondo privado y que se cumplan las condiciones del RAIS para el reconocimiento pensional, el cual está condicionado no solo a los aportes sino a los rendimientos financieros; situación que no ocurre en el RPM, dado que para obtener la pensión solo se necesita cumplir los requisitos de edad y tiempo legalmente previstos.

Agrega que las AFP tienen la carga de probar la libertad informada del afiliado frente al cambio de régimen pensional; por tanto, le corresponde brindar la ilustración requerida a lo largo de las etapas del proceso de vinculación que permitan una total comprensión de la situación pensional del interesado y de los efectos de perder o no algunas garantías.

En esa medida, concluye que el cumplimiento del deber de asesoría a cargo de las AFP reviste una trascendental incidencia frente a los derechos pensionales, por lo que es necesario acreditarlo, so pena de la ineficacia del traslado. Recuerda algunos apartes de las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL12136-2014 y CSJ SL4964-2018 en cuanto al contenido de la información que deben suministrar Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 17 las AFP y precisa que el Tribunal desconoció lo establecido en las normas denunciadas al referirse únicamente a los vicios del consentimiento y exigir su demostración. Esto, señala, dado que en decisión CSJ SL 1688-2019 se aclaró que la consecuencia de la afiliación desinformada es la ineficacia del acto jurídico, por lo que su examen debe abordarse desde esta institución y no desde la perspectiva de las nulidades sustanciales.

IX. RÉPLICA Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. presenta réplica al cargo tercero, dado que advierte que el Tribunal no se equivocó en la determinación de la carga de la prueba en este proceso, pues en todo caso, constató el cumplimiento del deber de informar y lo encontró demostrado; tal conclusión evidencia igualmente que sí tuvo en cuenta la exigencia de un consentimiento informado para el traslado.

Colpensiones no formula réplica frente al tercer cargo. X. CONSIDERACIONES Contrario a lo sostenido en la oposición planteada por la AFP Porvenir S.A., en el primer cargo sí se planteó la proposición jurídica en debida forma, toda vez que, además de denunciar la infracción del artículo 1604 del CC, en la sustentación del cargo alude a otras normas sustanciales del orden nacional aplicables al presente asunto, como son los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 271 y 272 de Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 18 la Ley 100 de 1993, por lo que la acusación no presenta la deficiencia alegada.

Precisado lo anterior, se advierte que el Tribunal consideró que para la validez y eficacia de la vinculación de la actora al RAIS era necesario contar con su consentimiento libre de vicios y el cumplimiento de las formalidades legalmente previstas para ello; presupuestos que sí se cumplieron dado que en tal acto se siguieron las reglas dispuestas en los artículos 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994 y no se logró demostrar un vicio en su voluntad.

Adujo que solamente en los casos en que se es beneficiario del régimen de transición se cuenta con una expectativa o derecho pensional consolidado, por lo que es posible abordar la tesis de la ineficacia del traslado y la consecuente inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual la AFP tiene el deber de probar el consentimiento informado de la afiliada.

Así, advirtió que, como la demandante no cumplía con ninguna de esas condiciones, debía seguirse la regla general en materia probatoria y, por ende, la convocante tenía la obligación de demostrar el vicio del consentimiento, lo cual no hizo. En todo caso, afirmó que el incumplimiento de la obligación de brindar la asesoría debida por parte de las AFP no genera la ineficacia del traslado, salvo que conlleve un verdadero engaño para obtener el consentimiento.

Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 19 La parte recurrente asegura que para la validez del traslado es necesario que medie un verdadero consentimiento informado; por ende, en asuntos como este, le corresponde a la AFP probar que cumplió con el deber legal de asesoría existente desde la expedición de la Ley 100 de 1993, so pena de que el traslado se torne ineficaz.

Por tal razón, afirma que el Tribunal ha debido constatar si la demandada demostró haber atendido dicha obligación, sin que ello esté condicionado a que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o tenga una expectativa pensional o un derecho consolidado a una prestación de vejez. Refiere que el colegiado no ha debido estudiar el presente caso a la luz de las nulidades procesales y exigir la prueba de un vicio del consentimiento, sino establecer si la actora recibió la debida asesoría al momento de efectuar el cambio de régimen, sin que para ello sea suficiente lo consignado en el formulario de vinculación al RAIS.

Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal incurrió en error al: i) considerar que las reglas jurisprudenciales sobre el deber de información a cargo de las AFP, la tesis de la ineficacia y la inversión de la carga de la prueba, solamente son aplicables cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene una expectativa legítima o un derecho consolidado a la pensión y ii) descartar las pretensiones de la actora, con base en la falta de prueba de los vicios en su consentimiento frente a la afiliación al RAIS.

Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 20 El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por el afiliado, y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese acto jurídico.

(CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061-2021). En ese orden, desde su fundación las AFP estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Este deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y catalogado por la jurisprudencia así: primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado, entre otras, en la decisión CSJ SL1688-2019, así: Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 21 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En este caso no se discute que la demandante se vinculó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A. el 28 de mayo de 1994, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válida tal actuación, ha debido acreditarse que dicha administradora le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de prima media con prestación definida como el de ahorro individual con solidaridad.

En decisión CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras en CSJ SL1689-2019 se explicó la manera como debe entenderse esta obligación particular: Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 22 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 23 sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Así las cosas, para el momento de la afiliación de la actora al RAIS, Porvenir S. A. tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto, para poder establecer su consentimiento informado. Esto, dado que lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 24 elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y le permite entender con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones.

Ahora, el artículo 271 ibídem consagra que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto jurídico cuestionado debe abordarse desde la institución de la ineficacia, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre sus consecuencias.

Por tanto, la definición del consentimiento en la vinculación al régimen pensional no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP. Al respecto, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 25 Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. Así mismo, en decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.

Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).

Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 26 materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Por lo expuesto, es evidente que para la validez de un acto jurídico como el discutido se requiere de un consentimiento informado del afiliado. Siendo ello así, si la parte actora manifiesta que no le fue brindada la ilustración necesaria para tomar su decisión, como ocurre en este caso, no le asistía a ella la carga de la prueba, pues, era deber de la AFP traer a juicio los elementos probatorios que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas de la vinculación a un régimen pensional.

Aspecto trascendental que no tuvo en cuenta el Tribunal y por ende se aprecia manifiesto su equívoco. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019 reiterada en CSJ 4803-2021 se indicó: En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 27 el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) Además, no es posible considerar que la inversión de la carga de la prueba solo opera cuando se cuenta con el beneficio de la transición, con una expectativa pensional o un derecho consolidado a la pensión de vejez, como lo estimó Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 28 el juez plural. Ello es así porque no existe un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según sea beneficiario o no de dicho régimen.

Con mayor razón si se tiene en cuenta que las dos clases de afiliados se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones (CSJ SL3871-2021).

Por lo expuesto, es evidente que el Tribunal se equivocó al condicionar la aplicación de la tesis de la ineficacia y la inversión de la carga de la prueba, a la evidencia de los presupuestos antes mencionados, así como al exigir la demostración de un vicio del consentimiento de la asegurada en el acto jurídico discutido y considerar que, en todo caso la falta de información no invalida el acto jurídico discutido si no genera un engaño. En esa medida, los cargos prosperan, sin que sea necesario abordar el estudio de la segunda acusación, dirigida a evidenciar el incumplimiento de Porvenir S. A. de sus obligaciones de asesoría e información, dado que con los cargos estudiados se logra la casación de la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. En sede de instancia, se hace necesario hacer uso de la facultad oficiosa en materia probatoria a efectos de dilucidar Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 29 con certeza la entidad y tiempos en que estuvo vinculada la actora al sistema pensional antes de su inscripción a la AFP Porvenir S. A., como quiera que en el proceso se advierte lo siguiente: i) aunque Colpensiones se opuso a las pretensiones y expresamente objetó el retorno de la actora a esa entidad, allegó constancia de la historia laboral en la que se indica «sin registro histórico»; ii) en los formularios de vinculación a Porvenir S. A. y Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías, la promotora afirmó que estuvo afiliada a Cajanal y en el último de estos documentos agregó que lo fue desde 1980, pero sin precisar hasta que fecha o con qué empleador; iii) obra certificación de la OBP del Ministerio de Hacienda por bono pensional generado por los servicios prestados entre el 15 de octubre de 1980 y el 18 de noviembre de 1984 al ICA, sin indicar si por ese tiempo existió afiliación al sistema pensional y; iv) Colfondos certificó que a 1 de abril de 1994 la accionante contaba con 4469 días cotizados, esto es, 638,42 semanas, y que antes del traslado al RAIS (mayo de 1994) tenía 1496 días de aportes, 214 semanas, lo que no resulta congruente.

Ante ello, se dispone, bajo los apremios de ley, requerir por Secretaría de la Sala, así: 1. A Colpensiones para que remita en el término de 15 días, copia íntegra de la historia laboral de Teresa de Jesús Navarro Zambrano identificada con cédula de ciudadanía Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 30 35.464.941 y certificación en donde conste si ha estado afiliada a dicha entidad y durante qué periodos. 2.

A Colfondos S. A. para que en el término de 15 días allegue los soportes documentales que le permitieron establecer la historia laboral de la demandante a 1 de abril de 1994, que certificó en comunicación del 12 de junio de 2017 (folio 235 y ss), precisando a qué entidades de seguridad social en pensiones estuvo afiliada, por qué tiempos y con qué empleador, y si existieron tiempos de servicios no cotizados de los que hubiese tenido noticia. 3.

A la UGPP para que dentro de los 15 días siguientes a su notificación remita copia íntegra de la historia laboral o reportes de cotizaciones que hubiese efectuado la actora Teresa de Jesús Navarro Zambrano identificada con cédula de ciudadanía 35.464.941 y expida certificación en que informe si estuvo afiliada a esa entidad, a Cajanal u otra Caja o fondo de pensiones cuyas obligaciones hayan sido asumidas por la UGPP, por qué periodos y con qué empleador. 4.

Al Instituto Colombiano Agropecuario ICA para que expida y presente en el término de 15 días, luego de su notificación, certificación laboral en que conste el tiempo de servicios prestados por Teresa de Jesús Navarro Zambrano identificada con cédula de ciudadanía 35.464.941 a esa entidad y aclare si estuvo afiliada a alguna Caja o fondo de pensiones o si por este tiempo responde el empleador.

Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 31 Obtenida la información solicitada, córrase el traslado correspondiente a las partes, por el término de ley. Efectuado lo anterior, vuelva el expediente al despacho para proferir la correspondiente sentencia de instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta TERESA DE JESÚS NAVARRO ZAMBRANO contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, SOCIEDAD ADMINSITRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, se dispone, bajo los apremios de ley, requerir por Secretaría de la Sala, así: 1. A Colpensiones para que remita en el término de 15 días copia íntegra de la historia laboral de Teresa de Jesús Navarro Zambrano identificada con cédula de ciudadanía 35.464.941 y certificación en donde conste si ha estado afiliada a dicha entidad y durante qué periodos.

Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 32 2. A Colfondos S. A. para que en el término de 15 días allegue los soportes documentales que le permitieron establecer la historia laboral de la demandante a 1 de abril de 1994 que certificó en comunicación del 12 de junio de 2017 (folio 235 y ss), precisando a qué entidades de seguridad social en pensiones estuvo afiliada, por qué tiempos y con qué empleador, y si existieron tiempos de servicios no cotizados de los que hubiese tenido noticia. 3.

A la UGPP para que, dentro de los 15 días siguientes a su notificación, remita copia íntegra de la historia laboral o reporte de cotizaciones que hubiese efectuado la actora Teresa de Jesús Navarro Zambrano identificada con cédula de ciudadanía 35.464.941 y expida certificación en que informe si estuvo afiliada a esa entidad, Cajanal u otra Caja o fondo de pensiones cuyas obligaciones hayan sido asumidas por la UGPP, por qué periodos y con qué empleador. 4.

Al Instituto Colombiano Agropecuario –ICA- para que expida y presente en el término de 15 días luego de su notificación, certificación laboral en que conste el tiempo de servicios prestados por Teresa de Jesús Navarro Zambrano identificada con cédula de ciudadanía 35.464.941 a dicha entidad y aclare si estuvo afiliada a alguna Caja o fondo de pensiones o si por este tiempo responde el empleador.

Obtenida la información solicitada, córrase el traslado correspondiente a las partes, por el término de ley y cumplido Radicación n.° 89114 SCLAJPT-10 V.00 33 lo anterior, vuelva el expediente al despacho para proferir la correspondiente sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase.