CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64134 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3608-2019 Radicación n.° 64134 Acta 29 Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA), y el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA ( BBVA COLOMBIA SA), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de agosto de 2013, dentro del proceso que les promovió HUMBERTO DE JESÚS CARDONA ZAPATA.

I.

ANTECEDENTES El señor Humberto de Jesús Cardona Zapata demandó a las citadas entidades para procurar que la AFP mencionada le reconociera y pagara una pensión de vejez por el mayor valor que resultase probado, a partir del 9 de marzo de 2005, la indexación hasta el momento del fallo y, en adelante, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y que se ordenara a la citada bancaria a pagar el bono pensional por el tiempo laborado en el Banco Ganadero.

Fundó sus pretensiones en que nació el 9 de marzo de 1945; que se afilió a la AFP BBVA Horizonte SA, el 1º de octubre de 1998; que laboró en distintas empresas del sector público y privado desde el 9 de febrero de 1968, y se retiró del servicio activo el 15 de junio de 2005, para un total de 24 años, 5 meses y 29 días; que, pese a que trabajó en el Banco Ganadero, hoy Banco BBVA SA, del 24 de octubre de 1976 al 27 de enero de 1984, lo cierto es que no se le ha reconocido y pagado el título o bono pensional correspondiente, bajo el argumento de que en el municipio donde se prestó el servicio «[…] no tenía cobertura en seguridad social» y que el vínculo no estaba vigente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fundamento que acogió la AFP para negar su pensión de vejez el 6 de mayo de 2009, en respuesta a las peticiones elevadas el 25 de septiembre de 2008 y 27 de febrero de 2009.

BBVA Horizonte SA, hoy Porvenir SA, se opuso a lo pretendido, toda vez que, para determinar el derecho pensional alegado, era necesario definir la obligación del empleador en torno a la emisión del bono pensional, para la conformación del capital necesario que respalde la acreencia, en los términos del artículo 79 de la Ley 100 de 1993, y que el actor no alcanzaba la densidad de semanas que garantizara la pensión mínima.

En relación con los hechos, aceptó la edad del promotor, su afiliación a la AFP y el retiro del servicio. Sobre los demás, dijo que los desconocía. Presentó las excepciones que llamó ausencia de derecho sustantivo y prescripción. La entidad bancaria también se opuso a lo pretendido, dado que los bonos pensionales corresponde emitirlos a la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a las cajas, fondos o entidades del sector público y privado que hayan asumido el reconocimiento y pago de pensiones, según el artículo 118 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los hechos, aceptó la edad del actor y aclaró que el demandante trabajó para el Banco Ganadero en los municipios de Apartadó y Turbo, época en la cual el ISS no tenía cobertura, ya que inició el 1º de marzo de 1992 y el 20 de junio de 1986, respectivamente; que no le constaban los demás. Formuló las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones, falta de causa y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, por fallo del 29 de julio de 2011, absolvió a las accionadas de lo pedido.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 16 de agosto de 2013, revocó la de primer nivel y, en su lugar, dispuso:

SEGUNDO. Consecuencia de lo anterior CONDÉNESE a la sociedad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. a trasladar BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS (sic) con base en el cálculo actuarial correspondiente, la suma que corresponda al tiempo laborado entre el 24 de octubre de 1976 al 27 de enero de 1984 representada en un título pensional.

TERCERO. CONDÉNESE a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en favor del señor HUMBERTO DE JESUS CARDONA ZAPATA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 o 65 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, sin que sea necesaria la expedición del título que a través de esta sentencia se impone, atendiendo los motivos expuestos en esta sentencia.

CUARTO. Conforme lo dispuesto en esta providencia, las mesadas pensionales causadas deberán indexarse hasta el momento del pago, conforme la fórmula contenida en la parte motiva de esta sentencia. El Tribunal se propuso resolver si i) había lugar a «[…] generar el título pensional» frente al banco accionado, por el periodo laborado y no cotizado por el actor entre el 24 de octubre de 1976 y el 27 de enero de 1984, y ii) si el actor acreditaba los requisitos para acceder a una «[…] pensión de vejez por el régimen de ahorro individual».

En cuanto a lo primero, indicó que el Banco BBVA Colombia SA confesó que entre el demandante y el Banco Ganadero existió una relación de trabajo en el interregno indicado, lapso en que no se efectuaron aportes al ISS por no existir cobertura en los municipios de Apartadó y Turbo. Resaltó que el artículo 1º de la Ley 100 de 1993 estipulaba que el SGSS tiene el fin de garantizar los derechos irrenunciables de la persona, para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de riesgos como el de vejez, y al respecto destacó los principios de irrenunciabilidad, universalidad, solidaridad y unidad, contemplados en el precepto 2º ibidem, acorde con el 48 superior.

Luego transcribió el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del 36 de la citada Ley 100, este último sobre la posibilidad de sumar semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta, y refirió que el precepto 33 de igual norma, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, «[…] estableció la posibilidad de considerar en el número de semanas cotizadas, las generadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley o el tiempo de servicio anterior», así como el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia del SGP tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, «[…] siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la citada ley».

Dijo que esta exigencia hallaba explicación «[…] en el hecho de que resulta improcedente aplicar la norma de manera retroactiva a relaciones laborales extintas antes de la citada fecha», según lo precisó la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del literal c) del último artículo citado –no precisó la sentencia–. Sin embargo, el Colegiado puntualizó enseguida que: Pese a la claridad del criterio expuesto por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del literal c) del artículo 33 de la ley 100 de 1993, cabe decir que aplicar esta regla de manera generalizada sin atender situaciones concretas y especiales podría poner en riesgo derechos fundamentales que igualmente merecen protección a la luz del artículo 48 y 53 de la Constitución Nacional, como sucede en el caso en concreto, toda vez que para acceder a su pensión en el régimen de ahorro individual el señor HUMBERTO DE JESÚS CARDONA necesita de las semanas que representa el tiempo laborado para el empleador BBVA COLOMBIA S.A. antes BANCO GANADERO S.A. entre el 24 de octubre de 1976 al 27 de enero de 1984 (f.º 304); si bien se acredita en el expediente que en ese lapso no existía cobertura del ISS en los municipios de Apartadó y Turbo (f.º 297 a 303), no puede perderse de vista que exonerar de manera absoluta al empleador de esta responsabilidad, sería tanto como aplicar las consecuencias de una situación ajena al trabajador que antes de la Ley 100 de 1993 no tenía regulación como quiera que sólo existía la posibilidad de que el ISS asumiera el pago de la pensión una vez afiliado (sic) y completara los requisitos de edad y semanas o que fuera el empleador quién la reconociera, acreditadas las condiciones establecidas en el artículo 260 del CST, quedando por tanto en el limbo la situación jurídica de aquellos trabajadores que no estaban en ninguna de las anteriores circunstancias pero que prestaron servicios durante un tiempo importante de su vida para completar el necesario para adquirir el derecho pensional incluso luego de la vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el que ya no podríamos hablar de una expectativa de derecho sino de un derecho cierto que no puede ser desconocido aduciendo como causa que antes de la vigencia del sistema general de pensiones no existía ninguna responsabilidad para el empleador al no tratarse de una omisión en la afiliación, situación última que paradójicamente, según lo dispuesto en el literal d) del artículo 33, sí permite contabilizar tal tiempo para efecto del cómputo de semanas. […] de todos modos no puede olvidarse que tratándose el empleador […] de una empresa cuyo objeto se desarrolló en varias zonas del país, siendo su domicilio principal la ciudad de Bogotá, de acuerdo al certificado de existencia y representación legal que obra en el proceso (f.º 145 a 161), resulta altamente probable, según se deduce de la prueba documental que obra a folio 166 a 168 aportada por la misma sociedad demandada, que otros trabajadores si estuviesen afiliados al ISS por cuenta de este mismo empleador desde tiempo atrás o durante el mismo periodo en que estuvo vigente el vínculo laboral con el actor, y en esa medida resultaría extraño este trato disímil bajo el postulado de la falta de cobertura en los citados municipios donde sólo operaba una sucursal de la misma entidad, cuyo domicilio principal, se reitera, para el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 1976 al 27 de enero de 1984 se ubicaba en la ciudad de Bogotá, pues así lo confirma el mismo contrato de trabajo que en su momento suscribiera el trabajador.

Es precisamente ante estos vacíos de la normatividad y atendiendo el carácter protector de las normas laborales que conviene recurrir a principios establecidos en el sistema de seguridad social como la solidaridad a efecto de proteger a la parte débil de situaciones como la antes descrita en aras de lograr una igualdad real y la justicia material, asegurando la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social.

Al respecto, transcribió apartes de la sentencia de esta Corte, CSJ SL38225, 31 mar. 2012, para destacar que la jurisprudencia ha brindado protección en situaciones de ausencia de cotización en algunos períodos en que no hubo afiliación por falta de cobertura, para que el ISS asuma la prestación pensional. Así estimó que no había justificación para no salvaguardar al actor en aplicación del principio irrenunciable a la seguridad social, más aún cuando solo se trataba de la asunción de un título pensional generado por un tiempo de servicio no cotizado, que es indispensable para que el actor alcance 1150 semanas, con miras a acceder a una pensión mínima (art. 65 L. 100/93).

En efecto, anotó que el demandante cotizó al ISS 292.85 semanas (f.º 40), al sector público sin cotización al ISS 392.57 semanas (f.º 282 a 285), y al RAIS 169 semanas, para un total de 791.42 semanas, que sumadas al tiempo trabajado en el Banco Ganadero, que eran 7 años, 3 meses y 3 días, equivalente a 373.28 semanas, alcanzaría 1164.7 semanas, además de que aquel tiene 67 años de edad.

De tal manera, estimó que el referido banco estaba obligado a reconocer el título pensional en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en que quedó modificado por el precepto 9 de la Ley 797 de 2003, «[…] sin que para el caso particular resulte exigible la vigencia del vínculo laboral a diciembre de 1993 con el empleador demandado», en aras de garantizar el derecho irrenunciable a acceder a una pensión de vejez que procure el mínimo vital de quien laboró durante más de 20 años para distintos empleadores, lo cual no puede verse coartado por una situación que le resulta completamente ajena, aserto que además sustentó en el precepto 272 de la Ley 100 de 1993, que transcribió. A la par de lo expuesto, señaló que como la AFP al contestar la demanda no se opuso al reconocimiento pensional «[…] hasta tanto se definiera la obligación de emitir el bono pensional por parte de la sociedad vinculada al proceso», se imponía el reconocimiento de la pensión reclamada «[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 o 65 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso (La Sala carece de elementos suficientes para establecer el capital generado a efecto de determinar la cuantía de la pensión)», y añadió lo siguiente: […] sin que sea necesaria la expedición del título que a través de esta sentencia se impone ya que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Nacional, debe otorgarse el mismo trato que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 da a los bonos o cuotas partes cuando la norma señala en uno de sus apartes que “Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte” e incluso así lo refirió el mismo Consejo de Estado al estudiar la nulidad propuesta contra el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997 (CE, Sección Segunda, 11 mar. 2010, rad. 1266-06).

Dicho lo anterior, consideró que no había lugar a imponer intereses moratorios, «[…] dadas las razones de orden constitucional y legal por las que se reconoció este derecho pensional que impiden hablar de un verdadero retardo en el reconocimiento de la prestación», y concedió la indexación de las mesadas pensionales que se causen. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las accionadas, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, procede a resolverlos la Sala en el siguiente orden: Recurso de casación de la AFP BBVA HORIZONTE SA, hoy PORVENIR SA.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, confirme la del a quo y se provea en costas. Con tal propósito, formuló un cargo que fue replicado por el demandante. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea de los artículos 2, 48 y 53 de la CN, en relación con los preceptos 259 del CST, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año, y 33 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y 18 del Decreto 1474 de 1997.

Luego de transcribir apartes de la sentencia fustigada, destacó que no había duda de que la falta de afiliación al ISS en el período comprendido entre el 24 de octubre de 1976 y el 27 de enero de 1984, obedeció a que no existió cobertura del ISS en los municipios de Apartadó y Turbo. Consideró que el Colegiado desconoció el principio de legalidad, que implica que las decisiones de los jueces deben estar subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constitución y las leyes, bajo dos postulados: i) que exista ley previa que prevea la hipótesis o situación de que se trate, y i) que tal tipificación sea precisa en la determinación y consecuencia de dicha situación o conducta.

Así indicó que el Tribunal no solo dispuso un derecho sin consagración alguna en el ordenamiento positivo, sino que «[…] desbordó todo límite hermenéutico, aún el establecido por la Corte Suprema de Justicia y por la propia Corte Constitucional», con lo cual estableció consecuencias jurídicas ajenas a las que fueron reguladas expresamente por el legislador, y desfiguró de manera radical la jurisprudencia fijada en «[…] los casos en que el ejercicio del ius variandi laboral afecta el principio de la seguridad social».

Esto, a su juicio, equivale a que el juzgador «[…] inventó de manera impropia una obligación inexistente» a cargo de quien actuó de conformidad con el marco legal vigente para ese contexto histórico y los precedentes jurisprudenciales vinculantes, de manera que se violaron los artículos 2, 48 y 53 de la CN, y «[…] las normas legales [que] gobiernan el tema».

Anotó que con arreglo a los artículos 259 del CST y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, las prestaciones sociales consagradas en la legislación laboral estaban en esa época a cargo de los empleadores, hasta que el ISS subrogó los riesgos de invalidez, vejez y muerte mediante el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, en forma paulatina por la inexistencia de una cobertura integral, lo que hacía necesaria su asunción gradual y progresiva sólo en los lugares donde operaba esa entidad, «[…] razón por la cual en los demás casos solamente regía en materia de pensiones de jubilación las previstas en el código del trabajo, pero a condición de que los trabajadores cumpliesen los requisitos establecidos en los artículos 260 y siguientes ibídem, que no es el caso del demandante».

Estimó equivocado sustentar la resolución del caso en la sentencia CASJ SL38225, 13 mar. 2012, pues aplica en «[…] aquellos casos en que el trabajador que venía gozando de afiliación es trasladado a un lugar de trabajo donde no había cobertura, de tal forma que la pérdida del beneficio de la seguridad social es propiciada por el patrono al cambiarle su cobertura social», lo cual aquí no ocurrió pues el actor «[…] no fue trasladado a una zona donde no había cobertura sino que siempre laboró en una que carecía de ella».

En suma, señaló que el Tribunal no advirtió que «[…] para efectos de la aplicación del sistema de seguridad social no es dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados en zonas no cubiertas por el ISS cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100», pues ello además quebranta el principio de irretroactividad de la ley, y añadió que: Por lo mismo, de haber acogido el tribunal la hermenéutica cabal, habría comprendido que las normas del sistema general de pensiones de la ley 100 y las posteriores, y en especial las figuras de los bonos o títulos pensionales, solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones ni ningún otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos porque en ellos ya se ha consumado una situación que no puede ser revivida ni siquiera por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos, pues si así procediere la ley respectiva sería retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un Estado de Derecho y en general contra los valores más caros de un Estado democrático y respetuoso de los derechos edificados con arreglo a normas preexistentes.

Finalizó refiriendo precedentes que han sostenido que «[…] la no afiliación de los trabajadores en zonas no cubiertas antes del 31 de diciembre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos», entre ellos las sentencias CSJ Sala Plena, 9 sep. 1982, CSJ SL29571, 22 nov. 2007 y CSJ SL32639, 27 oct. 2009.

RÉPLICA La parte demandante transcribió apartes de las sentencias CSJ SL52395, 5 nov. 2014 y CC T-410/14, que sentaron la misma tesis que el sentenciador de alzada. CONSIDERACIONES Como la advirtió la demandada, en casación no se discute que esta se benefició del trabajo del actor entre el 24 de octubre de 1976 y el 27 de enero de 1984, en territorios en los que el ISS aún no tenía cobertura y, por tal razón, no hubo afiliación a esa entidad.

En tal sentido, corresponde a la Sala resolver si la recurrente está obligada a financiar la pensión de vejez que reclama el demandante, a través de un título pensional que compense dicho tiempo de servicio, no obstante que la relación laboral no concurrió con la vigencia del SGSS, requisito exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, denunciado por la censura como erróneamente interpretado.

Para resolver ese interrogante, bastará reiterar que desde hace algunos años esta Corte viene precisando que la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, opera sin que sea necesario que el contrato de trabajo esté vigente al momento en que inició su vigor la Ley 100 de 1993, por ser contrario a los postulados de la seguridad social, razón por la que ha sido inaplicado (CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017).

De tal manera, ante situaciones como la que aquí ocurrió, en la cual un trabajador tuvo periodos laborados para un empleador que no tenía la obligación de afiliarlo al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), es inexorable que las entidades de seguridad social tengan en cuenta ese período como tiempo efectivamente cotizado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez y, siendo ello así, como corolario, deben los empleadores responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018).

Así se expuso en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada, entre muchas otras, en decisión CSJ SL197-2019, en el siguiente sentido: No obstante, lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos “…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”.

Además, en decisiones como CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, se ha aclarado que: […] las normas que pueden contribuir a resolver [las] hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que afecte su sostenibilidad financiera (subraya la Sala).

Esta última transcripción es pertinente para descartar los argumentos relativos a la no retroactividad de la ley. No prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte demandada BBVA Colombia SA y en favor del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

Recurso de casación de la AFP BBVA HORIZONTE SA, hoy PORVENIR SA. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo trazó así: Aspira mi mandante con los dos primeros cargos que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE, en cuanto REVOCÓ la de primera instancia para CONDENAR a mi representada en los numerales TERCERO y CUARTO de la parte resolutiva, a pagar la pensión de vejez en favor del demandante con lo dispuesto en los artículos 64 o 65 Ley 100 de 1993, según sea el caso, sin que sea necesaria la expedición del título a cargo del BANCO BBVA S.A., debidamente indexadas las mesadas pensionales causadas hasta el momento del pago.

Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia se servirá REVOCAR los numerales TERCERO, CUARTO Y QUINTO de la parte resolutiva y en su reemplazo ORDENAR que el estudio del reconocimiento de la pensión de vejez por parte de mi representada estará condicionado a la consignación previa en la cuenta de ahorro pensional del demandante del valor del título pensional a cargo del BANCO BBVA S.A. si ha (sic) lugar, junto con sus rendimientos.

Con el tercer cargo se busca que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE, en cuanto REVOCÓ la de primera instancia y CONDENÓ a mi representada a la indexación de las mesadas pensionales; y en sede de instancia, la Honorable Corte, se servirá dejar sin efecto la indexación deprecada por el ad quem, impuesta por el a quo, absolviéndola de tal condena.

Con tal propósito, formuló tres cargos que fueron replicados por el Banco BBVA Colombia SA Se estudiarán conjuntamente el primero y el segundo, pues solo se distinguen en el submotivo de violación. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Por la vía directa, denunció la interpretación errónea en el primer cargo, y en el segundo la aplicación indebida de los artículos 13, 33 –modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003–, 36, 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 115 a 119, y 124 de igual norma, y «[…] los artículos 52, D.R. 1748 de 1995, 22, D.R. 1513 de 1998, 7, D. R. 3798 de 2003, 52; 14, D. R. 1474 de 1997» (sic).

Advirtió que no discutía que el actor nació el 9 de marzo de 1945, que se afilió a BBVA Horizonte SA el 1º de octubre de 1998, que laboró por 24 años, 5 meses y 29 días al servicio de distintas empresas públicas y privadas, que el Banco demandado no lo afilió al régimen de pensiones del ISS del 24 de octubre de 1976 al 27 de enero de 1984, ente que se ha negado a reconocer el título pensional aduciendo que los servicios se prestaron en municipios sin cobertura de aquel instituto, y antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que negó la petición de pensión hasta tanto obtuviera los reconocimientos debidos por los ex empleadores.

Señaló que la orden que se le impuso desconocía que las «[…] precisas normas antes enlistadas» establecen un claro procedimiento para lograr la expedición del título pensional, en la cual la AFP solo actuaba como intermediaria entre el afiliado y el empleador, de manera que no era dable oponerle el reconocimiento de la prestación sin previamente recibir «[…] los reconocimientos debidos por los empleadores», y aseguró que también se desconocieron las disposiciones referentes a «[…] la actualización obligatoria de los aportes consignados en cuenta del afiliado a cargo de la obligada a emitir el título pensional».

En concreto, transcribió los artículos 115 a 117 de la Ley 100 de 1993, de los cuales concluyó que la obligación de emitir, expedir y redimir el título pensional era del ex empleador, no de la AFP. También reprodujo el artículo 118 ibidem, el 22 del Decreto 1513 de 1998, modificatorio del 52 del Decreto 1748 de 1995, de lo cual extrajo que: Resalta en la anterior disposición reglamentaria que, i) el emisor o la OBP, según el caso, y en este asunto el Banco, producirá una liquidación provisional del bono y la dará a conocer de la administradora; ii) la liquidación se basará en información certificada que se encuentra en los archivos masivos de la empresa; iii) la administradora dará a conocer al beneficiario la liquidación provisional y la información en que se basó; iv) si el beneficiario autoriza por escrito, el bono o título se expedirá en un plazo allí determinado; v) quedando la posibilidad de la reserva del emisor que en cualquier momento, mientras el bono o título no haya sido expedido, de revisar las certificaciones que la administradora reportó y de reliquidar de oficio, como lo advierte el parágrafo arriba transcrito.

Lo anterior deja supeditado a la administradora de pensiones de lo que resuelva el emisor, esto es, el Banco para estos efectos. Esto mismo lo resuelven las demás normas enlistadas, que establecen los pasos a cargo del Banco y que el ad quem interpretó erradamente. También resaltó apartes de la sentencia del a quo, para decir que, pese a los argumentos allí expuestos, el Tribunal revocó la absolución, con lo cual interpretó erróneamente las disposiciones denunciadas.

En tal sentido, dijo que, al casarse la sentencia, en instancia debía disponerse que el reconocimiento pensional estará condicionado en los términos solicitados en el alcance de la impugnación. RÉPLICA El Banco BBVA Colombia SA señaló que los cargos refieren aspectos fácticos como la expedición del título pensional, lo cual es ajeno a la vía directa seleccionada.

Indicó que las normas acusadas no establecen que la pensión deba ser reconocida una vez se emita el título pensional ordenado, y que no se evidenció su interpretación errónea, pues el recurrente solo transcribió su contenido. Destacó que se remitía a lo sostenido en su demanda de casación, respecto de que no debe imponérsele aquella obligación y, por ello, el derecho pensional no se causaría al no cumplir el actor con las semanas suficientes, y enseguida agregó que: Sumado a ello, es muy importante tener en cuenta las consideraciones expuestas por el ad quem en el presente caso y que demuestran que independientemente de la emisión previa de título pensional a cargo de mi poderdante, sí existe una obligación de reconocimiento de pensión de vejez a cargo del fondo demandado al reconocer este la existencia de obligación de emisión de bono a cargo de mi representada, sin importar que no existiere cubrimiento del ISS para el reconocimiento de las cotizaciones a pensión en la fecha en que prestó servicios el demandante al banco.

CONSIDERACIONES De entrada, la Sala toma nota de lo dicho por la réplica, en el sentido de que las normas acusadas no supeditan el reconocimiento pensional a cargo de la AFP demandada al recibido del título pensional, pues aquella obligación –la de reconocer la pensión– existe independientemente de la emisión previa de este rubro. Sin duda, esto lo afirma para insistir en que la orden que se le impuso no tiene razón de ser, argumento que la Corte rechaza pues al abordar el recurso planteado por este extremo, los reproches sobre ese punto fueron definidos.

De otro lado, en cuanto a las observaciones críticas que les endosa a los cargos, no tienen asidero pues la recurrente no está proponiendo un debate fáctico. En efecto, aun cuando hace referencia a que la obligación de emitir, expedir y redimir el título pensional era del banco demandado, esto en realidad lo plantea desde una perspectiva jurídica, con argumentos que pretenden acreditar que el único encargado de ese trámite es aquel, al paso que la función de la AFP se reduce a ser intermediaria entre el trabajador y el emisor.

Todo esto para postular que la pensión de vejez ordenada debió sujetarse al momento en que el fondo de pensiones contara con el dinero que el referido título representa, a fin de obtener el capital que financie la prestación económica. En ese sentido, le corresponde a la Sala resolver si ¿erró el Tribunal al no condicionar el reconocimiento de la pensión de vejez, al recibo previo por parte de la AFP del depósito de los dineros que representa el título pensional ordenado al Banco BBVA Colombia SA, en la cuenta de ahorro individual del beneficiario? Empieza la Sala por recordar que en la reforma que del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 hizo el precepto 9º de la Ley 797 de 2003, quedó previsto en su literal c) que para el cómputo de las semanas para pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida, debía tenerse en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión», esto con independencia de que la vinculación laboral se encontrara o no vigente al inicio del vigor de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó explicado al resolver el recurso de la otra accionada.

Se refiere este punto para aclarar que esa convalidación de tiempos la sujetó el legislador, según lo previó en ese mismo artículo, a que el empleador trasladara, «con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional » (resalta la Sala).

La posibilidad de compensar la deuda pensional por tiempos de trabajo sin afiliación al ISS a través de un título o bono pensional, también está prevista para el régimen de ahorro individual con solidaridad, de conformidad con los artículos 60 literal h), y 65 de la citada Ley 100 de 1993 (CSJ SL5790-2014), y es un aspecto que no discute el cargo.

Ahora bien, comoquiera que el Tribunal dispuso el reconocimiento de una pensión de vejez «[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 o 65 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, sin que sea necesaria la expedición del título que a través de esta sentencia se impone», es importante recordar que, frente al reconocimiento de la pensión de vejez conforme con el primero precepto, esta Corte se pronunció en sentencia CSJ SL4305-2018, en el siguiente sentido: i) Requisitos para adquirir la pensión de vejez del artículo 64 de la Ley 100 de 1993: 1) De los presupuestos legales: Para resolver este problema jurídico planteado, recuerda la Sala lo regulado por el citado artículo 64, a saber:

ARTÍCULO

64. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Indice (sic) de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.

Del primer inciso del citado texto se extrae: a) La pensión de vejez del artículo 64 es propia de los afiliados al RAIS. b) Se puede solicitar a cualquier edad, siempre y cuando el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley reajustado anualmente según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE. c) En el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a este hubiere lugar.

En este orden de ideas, para el goce de una pensión de vejez en los términos del artículo 64 precitado, la cual el accionante la ha denominado “pensión anticipada de vejez”, se requiere tener en la cuenta de ahorro individual el capital necesario para financiar una mesada equivalente al 110% del SML vigente al 23 de diciembre de 1993 (fecha de expedición de la Ley 100 de 1993) y reajustado anualmente con el IPC.

Es decir, la edad no es un requisito para adquirir la pensión, basta con tener el capital exigido por el legislador en la cuenta de ahorro individual para ser merecedor de la pensión. Adicionalmente, de forma expresa, el legislador previó que, para el cálculo de esta pensión, se tomará en cuenta el valor del bono pensional, cuando haya lugar a este (resalta la Sala).

Como puede verse, la pensión fundada en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 necesariamente requiere de la emisión del bono pensional cuando hay lugar a ello. De otro lado, la prestación contemplada en el artículo 65 de esa obra, que de paso se resalta, es el componente de solidaridad del RAIS (CSJ SL41993, 20 feb. 2013), permite a los afiliados que no alcanzaron a completar el capital exigido para generar la pensión de vejez en los términos del artículo 64, acceder a una garantía de pensión mínima, para lo cual y según las previsiones señaladas en su parágrafo, «[…] se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley», es decir que deben contabilizarse los tiempos de servicio sin cobertura del ISS según lo atrás explicado.

A la par de lo anterior, el artículo 68 de igual norma, expresa que se financia «[…] con los recursos de las cuentas de ahorro pensional, con el valor de los bonos pensionales cuando a ello hubiere lugar, y con el aporte de la Nación en los casos en que se cumplan los requisitos correspondientes para la garantía de pensión mínima» (subraya la Sala).

Viene de lo expuesto que el financiamiento de las prestaciones pensionales consignadas en la parte resolutiva del fallo impugnado, requieren de la expedición el bono pensional cuando a ello hubiere lugar. Así las cosas, lo elucidado hasta ahora hace que cobre pleno sentido preguntarse si es necesario que el reconocimiento de la pensión de vejez se sujete al pago del título pensional ordenado en este proceso, teniendo en cuenta la importancia del mismo para el financiamiento de esa prestación en el régimen de ahorro individual.

Para responder el interrogante, deviene útil recordar que en la sentencia CSJ SL4305-2018, esta Corte explicó paso a paso y con detalle, el procedimiento para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales tipo A, que es el que aquí corresponde, el cual presupone el agotamiento de las siguientes etapas: (i) conformación de la historia laboral del afiliado;

(ii) solicitud y realización de la liquidación provisional; (iii) aceptación por parte del afiliado de la liquidación provisional; (iv) emisión; (v) expedición; (vi) redención y (vii) pago del bono pensional. De tales fases, esa decisión precisó que «[…] para el reconocimiento de una pensión a ser financiada mediante un bono pensional, como la del sub lite, es necesaria la emisión […], en razón a que es a través de este instrumento que se tiene la certeza del capital con que cuenta el afiliado para financiar su pensión» (negrillas originales), para lo cual deben cumplirse las etapas legalmente previstas.

En esa oportunidad también se aclaró que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, únicamente refiere que los fondos no podrían aducir que las cajas no les han expedido el bono pensional o cuota parte, pues la emisión del mismo sí es necesaria para el reconocimiento pensional, en concordancia con lo señalado en el artículo 7º del Decreto 510 de 2003.

Así se explicó: Ciertamente, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 le ordena a los fondos el reconocimiento de la pensión dentro de los cuatro meses siguientes a la radicación de la solicitud con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Y advierte que los fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.

Por su parte, el artículo 7 del D. 510 de 2003 señala: “Artículo 7. Para los efectos del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la obligación de los fondos encargados de reconocer la pensión, dentro del término legal establecido, procederá una vez se presente la solicitud de reconocimiento junto con la documentación requerida para acreditar el derecho, a través de la cual se prueben los presupuestos de hecho y de derecho de la norma que confiere la respectiva prestación de vejez, de invalidez o de sobrevivientes.

Cuando la pensión se financie a través de bono pensional o cuota parte de bono pensional no se requiere que estos hayan sido expedidos, pero será necesario que el bono pensional o cuota parte de bono pensional hayan sido emitidos conforme a lo señalado por el artículo 1° del Decreto 1513 de 1998” (destaca la Sala). En ese orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer una incomprensión jurídica al considerar que no se requería la expedición del bono para reconocer la pensión de vejez, pues quedó visto que solo se exige la emisión del mismo, y desde luego que menos aún es necesario esperar a la última fase del trámite, esto es su pago, como equivocadamente lo plantea la censura.

Ahora bien, toda vez que la recurrente al desarrollar su acusación hace referencia a que las diligencias para emitir, expedir y redimir el bono están a cargo del banco accionado, la Corte puede entender que con esto busca sostener que el reconocimiento pensional no es viable sin agotar todas las etapas hasta el pago respectivo, las cuales no le corresponde realizarlas; empero, esto tampoco guarda asidero jurídico alguno, como pasa a explicarse.

Al respecto, se impone aclarar, que, en lo relativo al citado procedimiento, por mandato expreso del artículo 20 del Decreto 656 de 1994, las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de «adelantar, por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste (sic), las acciones y procesos de solicitud de emisión de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su exigibilidad», entre tales gestiones, están «[…] facultadas para solicitar las certificaciones que resulten necesarias, las cuales serán de obligatoria expedición por parte de los destinatarios» (CSJ SL196-2019).

Y en el específico caso de la garantía de pensión mínima contemplada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, el precepto 83 siguiente consagra en forma perentoria que «La administradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima» (destaca la Sala).

A este respecto, vale la pena resaltar que el artículo 2° del Decreto 142 de 2006, que modificó el artículo 9° del Decreto 832 de 1996, estipula que la AFP debe reconocer provisionalmente la pensión de vejez con cargo a los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual, mientras se efectúa el reconocimiento del aporte de la Nación a través del Ministerio de Hacienda, o bien con cargo a sus propios recursos cuando el fondo de pensiones actúe negligentemente (art. 21 D. 656/94, en este sentido lo compendió esta Corte en sentencia CSJ SL1534-2019).

En ese orden de ideas, no es cierto que el trámite en comento esté completamente a cargo del obligado a emitir el título, ni que las administradoras de fondos de pensiones sean solo intermediarias entre este y el afiliado. La Sala reitera que el procedimiento de solicitud, liquidación, emisión, expedición, redención y pago del bono pensional es un trámite complejo en el cual, si bien, deben intervenir y prestar su debida colaboración el afiliado, las entidades donde este estuvo vinculado y los empleadores, lo cierto es que las administradoras de pensiones, en los términos legales descritos, deben asumir un rol activo y evitar las dilaciones injustificadas que puedan darse y repercutan en un retardo en el acceso a una prestación que pretende compensar una etapa sensible de la vida –la vejez–, so pena de que operen las consecuencias jurídicas que para hacerle frente a esas actuaciones negligentes prevé la ley, como la consagrada en el referenciado artículo 21 del Decreto 656 de 1994 (CSJ SL196-2019).

Ello implica sostener que, si la administradora constata que se cumplen los requisitos legales para iniciar el trámite de expedición de un bono pensional destinado a financiar la pensión de vejez, su deber, en los términos del citado artículo 20 del Decreto 656 de 1994, es adelantar las acciones y procesos de solicitud del mismo. En este asunto, se reunían plenamente los presupuestos legales para que la AFP ejecutara alguna acción encaminada a solicitar y obtener el pago del título pensional que convalidara el tiempo servido por el actor al Banco Ganadero.

Sin embargo, en el recurso no se arguye nada al respecto, lo que además debió proponerse por la vía adecuada, que era la indirecta. En todo caso, a juicio de la Sala, si la AFP tenía la certeza del interregno en que laboró el afiliado para el Banco Ganadero, le competía ejercer las acciones pertinentes para lograr el título pensional respectivo, lo que no puede reducirse a una simple solicitud del bono pues debe tener presente que aun cuando el empleador mostrase renuencia en su cumplimiento, esta situación no se la puede trasladar al trabajador a fin de hacer nugatorio su derecho pensional.

Al actuar así el fondo de pensiones, como en efecto lo hizo pues no discutió la premisa del Tribunal conforme con la cual aquella sujetó el reconocimiento pensional «[…] hasta tanto se definiera la obligación de emitir el bono pensional por parte de la sociedad vinculada al proceso», condicionó injustamente la garantía del trabajador a la mera liberalidad del empleador en el cumplimiento de ese deber legal con el sistema, lo que a todas luces es inadmisible.

De tal modo, resulta inaceptable que, partiendo de que no se discute que el demandante cumplió el número mínimo de semanas exigidas para acceder, por lo menos, a una garantía de pensión mínima, así como la edad, hechos que tampoco discute el cargo, se pretenda que el reconocimiento pensional se posponga hasta la finalización del trámite para el pago del bono pensional, menos aún cuando el fondo debe conceder una pensión provisional mientras que se cumple el trámite previsto legalmente para aquella prestación, según quedó explicado.

Además de lo anterior, debe reiterarse otra vez que la jurisprudencia vigente de esta Corte es hoy pacífica y uniforme en establecer que cuando un trabajador tuvo periodos laborados para un empleador que no tenía la obligación de afiliarlo al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, los fondos de pensiones están obligados a tenerlos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, y además, corre a su cargo el adelantamiento del trámite para obtener el cálculo actuarial pertinente, representando en un bono o título pensional, en los términos explicados con antelación. Así quedó explicado en la sentencia CSJ SL16086-2015, que ahora es pertinente rememorar: Y sobre la necesidad de que el Fondo de Pensiones correspondiente tenga en cuenta el tiempo de servicios no sujeto a afiliación y, por ende, no cubierto mediante cotizaciones, y de su carga del adelantamiento del cobro del cálculo actuarial pertinente mediante bono o título pensional, en sentencia SL2731-2015, de 11 de mar. de 2015, rad. 37022, precisó: “Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.

“Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, «…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…», así como «…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.» Todo ello, con la previsión de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» “En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional.

En la sentencia CSJ SL665-2013 se precisó al respecto: “En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” “En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.

Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada. “De igual forma, en la sentencia CSJ SL646-2013, la Corte explicó: “En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones.

“Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

“Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones”.

De todo lo anterior fluye, para casos como el presente, que teniendo total certidumbre el Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador sobre los servicios prestados a un particular empleador con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al punto de contar con los datos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial correspondiente según el acto administrativo mediante el cual niega la prestación, es a dicho Fondo a quien compete promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del dicho cálculo actuarial, soporte de la específica prestación pensional al resultar el ex empleador renuente a su espontánea solución. Por tanto, al trabajador no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pensional a la que puede tener derecho, pues en manera alguna puede quedar sujeto a que conforme a su libre albedrio el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional fuente de financiación de su derecho pensional (resalta la Sala).

Sin embargo, a más de todo lo expuesto, la Corte recuerda que el Tribunal no estableció una fecha fija del reconocimiento pensional, sino que simplemente lo ordenó. A juicio de la Sala, una orden en tal sentido no riñe con la dinámica en que se reconocen las prestaciones del RAIS, las cuales, como lo aclara expresamente el artículo 5º del Decreto 692 de 1994, son variables.

Ello aplica en este caso para la contemplada en el artículo 64 de la Ley 100, que está sujeta al capital reunido en la cuenta individual del afiliado en un momento dado, a la edad a la cual decida retirarse el afiliado, entre otros factores, lo que se explica en el hecho de que en este régimen existe una relación de incidencia necesaria entre el monto de los recursos y el valor de las pensiones; inclusive, puede decirse, como lo apuntó recientemente esta Corte en la sentencia CSJ SL1168-2019, que el monto y fecha de disfrute de la pensión depende de la voluntad del afiliado, de sus deseos y decisiones personales, exhibida, por ejemplo, en la escogencia de la modalidad pensional, que presupone haber considerado que era la que más se adecuaba a sus necesidades y proyectos de vida.

No ocurre lo mismo con la garantía de pensión mínima, que está sujeta al cumplimiento de un número de semanas y una edad específica, y cuyo trámite legal de reconocimiento no puede superar el término de cuatro meses establecido en la ley para esta clase de pensiones, de conformidad con lo previsto expresamente en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo dispuesto en el precepto 2º del Decreto 142 de 2006, que modificó el 9º del Decreto 832 de 1996.

La sentencia citada (CSJ SL1168-2019), por su importancia en el entendimiento de la materia, vale la pena recordarla en los siguientes apartes: Paralelo a ello, al tenor de lo dispuesto en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, el régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS – funciona bajo un esquema de capitalización individual, fundado en el ahorro, de corte más personal y menos colectivo, en el que los aportes se acumulan en una cuenta de ahorro individual que constituye un patrimonio autónomo de propiedad de cada afiliado y que, junto con los rendimientos y el bono pensional, si hay lugar a ello, está destinada a financiar las prestaciones correspondientes.

En este preciso escenario, los asegurados tienen derecho al reconocimiento de prestaciones variables, que dependen fundamentalmente de la cantidad de recursos acumulados en las cuentas de ahorro individual y de las decisiones y deseos personales. Este modelo, en ese sentido, invita a las personas al ahorro y a planear libremente, a partir de su propio esfuerzo, la modalidad de pensión que más convenga a sus necesidades.

El artículo 5 del Decreto 692 de 1994 señala al respecto que, en este régimen, “…el monto de la pensión es variable y depende entre otros factores, del monto acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de pensión, así como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados”.

En concordancia con lo anterior, en lo que a las pensiones de vejez se refiere, en el RAIS existe una relación de correspondencia necesaria entre el monto de los recursos y el valor de las pensiones, de manera que, salvo en lo que tiene que ver con la garantía de pensión mínima, la existencia misma de la prestación y su valor están definidos, estrictamente, en función del capital ahorrado (Ver CSJ SL1059-2018).

No sucede lo mismo en el RPM, en el que las prestaciones, previamente fijadas y no sometidas a la voluntad del afiliado, así como su monto, dependen del cumplimiento de ciertos requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, independientemente del dinero que se hubiera podido atesorar. Todo lo anterior permite visualizar otra importante diferencia en lo que tiene que ver con la causación y disfrute de la pensión. En efecto, a pesar de que la Ley 100 de 1993 no tiene normas lo suficientemente expresas al respecto, de la naturaleza y regulación de cada régimen de pensiones es posible extraer las siguientes reglas.

En el RPM la causación y disfrute de la pensión de vejez está sometida a fechas ciertas, establecidas a partir de parámetros fijos, como el cumplimiento de los requisitos, la desvinculación del sistema y el retiro del servicio, en el caso de los servidores públicos. Ello en virtud de que, como lo ha enseñado esta corporación, frente a las pensiones de vejez reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, en su condición de administrador del régimen de prima media con prestación definida, sigue siendo aplicable la prescripción contenida en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, según el cual “…la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”. La Corte ha enseñado al respecto que dichas previsiones “…no se entienden derogadas por la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, porque el artículo 31 ibídem dejó vigentes las disposiciones regulatorias de los seguros de invalidez, vejez y muerte administrados por el Instituto en aquellos aspectos inherentes a esas prestaciones” (CSJ SL6159-2016).

Siguiendo los anteriores derroteros, teniendo la pensión de vejez del RPM una fecha de causación y disfrute cierta, es normal hablar de la figura del retroactivo pensional, pues el reconocimiento de la prestación, así como cualquiera de sus posteriores reajustes debe, por principio, proyectarse hacia atrás, de manera que se garantice al pensionado la satisfacción íntegra de su derecho desde cuando efectivamente la ley lo autoriza a ello, con independencia del tiempo que transcurra desde dicho momento y hasta cuando la entidad de seguridad social resuelva.

(Ver CSJ SL, 24 mar. 2000, rad. 13425, reiterada en CSJ SL, 13 abr. 2004, rad. 21966; CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 38375; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41754). Por su parte, en el RAIS no puede hablarse de una fecha de causación y disfrute de la pensión, estrictamente fijada, pues, se reitera, salvo en lo que tiene que ver con la garantía de pensión mínima, todo depende de la voluntad libre del afiliado y de los recursos existentes en su cuenta de ahorro individual.

En ese sentido, el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 dispone diáfanamente que los afiliados “…tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley…”.

A su turno, el artículo 12 del Decreto 1889 de 1994 dispone que “…para los efectos del literal a) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, en el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, se entiende que el afiliado cumplió los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez cuando efectivamente se pensione por haber cumplido los requisitos establecidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993”.

Ahora bien, aunque en el RAIS no es posible identificar una regla fija e invariable de causación y disfrute de la pensión, lo cierto es que la figura del retroactivo pensional no es del todo ajena a su naturaleza y reglas, pues, en todo caso, existe una fecha cierta a partir de la cual se empieza a pagar la prestación, en función de la voluntad del afiliado y la acreditación del capital suficiente.

En ese sentido, una vez reconocida la pensión desde determinada fecha, es a partir de allí que se puede entender configurado el derecho a cualquier pago relativo a la prestación. Un ejemplo de ello está dado en que, en este mismo caso, la pensión fue reconocida por el fondo de pensiones demandado desde el 7 de julio de 2006, cuando se acreditó el bono pensional, pero, como el primer pago se hizo en el mes de marzo de 2007, mientras se resolvía la solicitud, se generó un retroactivo de $22.630.177.

(fol. 25 y 26). Lo anterior daría pie para pensar que cualquier reajuste de la pensión de vejez debería darse desde la fecha de reconocimiento inicial, como lo defiende la parte demandante y lo admitió el Tribunal. No obstante, para la Corte la procedencia del retroactivo pensional, en este preciso contexto, debe definirse en función de las particularidades de cada caso y, por las especificidades del régimen, debe tenerse en cuenta la forma en la que se hubiera hecho la proyección del capital y la voluntad del afiliado. […] Lo importante, en sentir de la Corte, es que en la ejecución de las anteriores variables no se vea afectado el saldo de la cuenta de ahorro individual y que se respete la voluntad del afiliado, pues, como ya se dijo, una u otra forma de proyección del capital, desde la fecha de reconocimiento inicial o hacia el futuro, tiene repercusiones necesarias en el monto de la mesada pensional.

Recuérdese también, en este punto, que en el marco del RAIS existe una relación de incidencia necesaria entre el monto de los recursos y el valor de las pensiones y que, por ello, la ley dispone diáfanamente que, salvo en lo relativo a la garantía de pensión mínima, las prestaciones se autofinancian con los recursos de la cuenta de ahorro individual (resalta la Sala).

En ese orden de ideas, el Tribunal no cometió una transgresión jurídica al considerar viable ordenar que el fondo accionado reconociera cualquiera de las pensiones señaladas en los artículos 64 o 65 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior por cuanto, si bien, la garantía de pensión mínima está definida en unos requisitos específicos y plazos legales para reconocerla, ello no obsta para que el fondo, a la hora de acatar la orden judicial, evalúe la procedencia de la prestación estipulada en el precepto 64, verificando las condiciones de su reconocimiento con el afiliado, según lo explicado en el precedente transcrito y a lo largo de esta decisión; lo importante es que no puede dejar de tener en cuenta los tiempos de servicios que se habrán de convalidar a través del título pensional ordenado, que fue el punto nodal de la discusión. Adicionalmente, como quedó esbozado en esta sentencia, tampoco le es dable argüir que no se ha tramitado la solicitud y pago del título pensional, pues ello no se le puede oponer al trabajador y es un procedimiento que debe regentar la AFP a nombre del afiliado, en el cual no pueden ignorarse los plazos legales para el reconocimiento de prestaciones de vejez, o soluciones legales como la pensión provisional atrás destacada.

Por lo visto, el Tribunal no cometió la transgresión jurídica que se le endilgó. No prosperan los cargos. CARGO TERCERO Por la vía directa, denunció la interpretación errónea de los artículos 14, 60 literales d) y e), 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, «[…] y sus modificaciones introducidas por la Ley 1328 de 2009». Sostuvo que los argumentos para condenar la indexación fueron simples y constituyen «[…] una equivocada interpretación de las normas que rigen el régimen de ahorro individual», pues deja de lado que: […] las sumas de dinero depositadas en cuenta del afiliado deben mantener su valor constante precisamente con base en los rendimientos mínimos que por ley se les impone a las administradoras de tal régimen pensional, para que no se vean afectadas dichas cuentas de ahorro individual por los efectos de la devaluación monetaria.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal desconoció que los dineros depositados en cuenta del afiliado continuaron generando rentabilidades, pues esa es la obligación de las administradoras, de conformidad con lo ordenado por los artículos antes citados, que obligan a dirigir las inversiones de tales fondos pensionales en papeles bursátiles y títulos de inversión que aseguren tales rentabilidades mínimas.

De lo expuesto, se concluye que si la Ley 100 de 1993 les impone esa carga a las administradoras de pensiones de responder por tales rentabilidades, exigir adicionalmente una “indexación” por sumas de dinero ya indexadas constituye una redundancia en rendimientos y una inequitativa descapitalización para las administradoras de pensiones, pues ese no es el sentido de la ley de seguridad social, la cual se expidió en esa forma precisamente para evitar lo que ocurría en el pasado anterior al nuevo sistema, donde las mesadas pensionales se liquidaban con base en salarios “congelados” con el paso del tiempo donde el juez constitucional y laboral corrigió tal inequidad, pero esto se eliminó con la Nueva Ley para darle paso a una rentabilidad equivalente a la actualización de la moneda, precisamente para evitar el deterioro en detrimento del pensionado.

Sin que esto suponga un cargo por la vía indirecta, es preciso señalar que si la indexación que impone el ad quem se refiere a la actualización del valor del título pensional que ordena emitir, expedir y redimir a cargo del Banco, deja de lado el Tribunal que en todo cálculo actuarial, que es la base matemática de estimar el valor de los años dejados de cotizar, se efectúa a valor presente de su redención, es decir, debe estar actualizado por obligación legal.

Sin embargo, olvidó el ad quem esa ecuación matemática que implica para el emisor asumir dicha suma de dinero a valor presente, por lo que no se puede imponer a mi representada una carga adicional de indexación de una suma de dinero que ni ha estado en su poder ni le corresponde asumir, por la sencilla razón de que no la ha recibido, no por su negligencia ni por pasividad, sino que el Banco no la ha pagado sustentado en el argumento de que el demandante fue su trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en lugar no cubierto por el ISS, como está probado, y que lo advierte de esa manera el artículo 33 ibidem RÉPLICA El Banco BBVA Colombia SA, se atuvo a lo que decidiera la Corte, y que reiteraba las motivaciones expuestas en su demanda de casación, que acreditan que no le asiste obligación de expedir el título pensional.

CONSIDERACIONES Nuevamente se aclara que lo concerniente a la expedición del título pensional a cargo del banco accionado, fue resuelto al resolver el recurso que este presentó, por lo que sus alegaciones en calidad de opositor no tienen asidero. La acusación está destinada a demostrar que la indexación impuesta por el Tribunal constituiría una doble actualización. Esto lo afirma con sustento en que los dineros depositados en la cuenta individual del afiliado mantienen un valor constante por los rendimientos mínimos legales que generan, y en esa lógica, ante «tales rentabilidades, exigir adicionalmente una “indexación” por sumas de dinero ya indexadas constituye una redundancia».

Además, asegura que esa condena «[…] se refiere a la actualización del valor del título pensional que ordena emitir, expedir y redimir a cargo del Banco», lo que al cumplirse «[…] debe estar actualizado por obligación legal». Como puede verse, el censor desfigura por completo la orden que el Juez Plural profirió al respecto, la cual consistió en que «[…] las mesadas pensionales causadas deberán indexarse hasta el momento del pago, conforme la fórmula contenida en la parte motiva».

Nótese que lo relativo a la actualización del capital de la cuenta del actor o de los dineros que corresponden al cálculo actuarial que le traslade el banco demandado, no fueron materias definidas por el Juzgador de apelaciones, y menos aún protagonizaron la discusión, de manera que, por lógica, al respecto no puede edificarse error alguno sobre lo que no hay pronunciamiento y tampoco fue objeto de debate.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de las obligaciones legales que se les imponen a los responsables de cumplir este tipo de deberes pensionales, que no requieren de declaración judicial. No prospera el cargo. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente Porvenir SA, y en favor del banco accionado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el dieciséis (16) de agosto de dos mil trece (2013), dentro del proceso que promovió HUMBERTO DE JESÚS CARDONA ZAPATA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA), y el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA ( BBVA COLOMBIA SA).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00