SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3607-2022 Radicación n.° 88947 Acta 38 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró WILSON ARMANDO MOSQUERA contra la entidad recurrente, la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Se reconoce personería adjetiva al abogado Óscar Blanco Rivera con tarjeta profesional 11289 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A., para los efectos del poder que obra en el expediente el cual fue allegado junto con el escrito de oposición. I.
ANTECEDENTES Wilson Armando Mosquera llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare la nulidad de la afiliación realizada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), en tanto se trató de un acto con el que se le indujo en error por la falta de información y vicio en su consentimiento; en consecuencia, debe entenderse que siempre permaneció vinculado a Colpensiones.
En virtud de lo anterior pidió condenar a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez, en los términos de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, junto con el respectivo retroactivo, los intereses moratorios, la indexación de las condenas, la indemnización de los perjuicios que le fueron ocasionados y las costas del proceso.
Como fundamentos de su pretensión informó que nació el 15 de marzo de 1954, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2014; que es beneficiario del régimen de transición; que el 29 de julio de 1997 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) al RAIS, inicialmente, a Porvenir S.A. y el 11 de febrero de 1999 a Protección S. A. Agregó que el 20 de febrero de 2006 retornó a Colpensiones.
Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 3 Refirió que el asesor de Porvenir S. A. no le brindó la asesoría debida ni lo ilustró sobre las desventajas ni las consecuencias que tendría el traslado respecto del régimen de transición y por ese engaño perdió ese beneficio. Precisó que en Resolución 118642 del 25 de abril, de 2016, Colpensiones le otorgó pensión de vejez, en los términos de la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de mayo de 2016, en cuantía de $3.361.935, pese a que, adujo, cumplía con los requisitos previstos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para obtener esa prestación, lo que suponía un incremento de su tasa reemplazo a un 90%.
Añadió que se le han causado perjuicios patrimoniales que deben ser indemnizados, toda vez que perdió el régimen de transición del que es beneficiario, aparte del gasto en el que tuvo que incurrir para obtener la asesoría profesional de un abogado; y que agotó reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En relación con los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y el reconocimiento pensional; los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, se limitó a decir que el demandante no es beneficiario del régimen de transición toda vez que lo perdió cuando se trasladó al RAIS sin que lo hubiera recuperado, pues no acreditó los quince años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que su Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 4 pensión no puede reconocerse a la luz del Decreto 758 de 1990.
Formuló las excepciones de inexistencia de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional por encontrarse válidamente afiliado a Colpensiones, inexistencia de obligación del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición, improcedencia de intereses de mora y de la indexación, imposibilidad de condenar en costas, prescripción y la genérica.
Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. aceptó el traslado del actor a ese fondo y su vinculación a Protección S. A.; los demás hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Precisó que el traslado del promotor se efectuó el 29 de julio de 1997, esto es, tres años después de entrar a regir la Ley 100 de 1993, de modo que aquél estaba en la posibilidad de comparar ambos regímenes, sin que pueda decirse que uno es menos desfavorable que otro porque coexisten en el ordenamiento.
Manifestó que, para 1997, las administradoras no tenían el deber de presentar comparativos, pues ello ocurrió con ocasión de la Ley 1748 de 2014, por lo que no se puede responsabilizarlas por la decisión libre, espontánea, consciente y debidamente informada del actor de trasladarse, tal como éste lo puso de presente al firmar el documento de vinculación. Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 5 En cuanto a los perjuicios reclamados, señaló que el Tribunal Superior de Medellín, en sus Salas segunda y tercera absolvió a los fondos privados de cualquier pretensión indemnizatoria, advirtiendo que, para ello, es necesario demostrar un daño, el cual, en el presente caso, no existe.
Invocó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, improcedencia del reconocimiento de perjuicios y la genérica. Finalmente, Protección S. A. se opuso a que salieran avante los pedimentos del accionante.
Admitió la fecha de su nacimiento; el traslado al régimen de ahorro individual y el cambio de administradora al interior de ese sistema; de los demás, indicó que no le constaban o que no eran ciertos. Anotó que el demandante declaró expresamente en la solicitud de vinculación, su voluntad de trasladarse al RAIS, suscribiendo la casilla correspondiente en la que consta que tal decisión la adoptaba de forma libre, espontánea y sin presiones.
Así mismo, hizo uso de los mecanismos legales para retornar a prima media, administrado por Colpensiones, por lo que no tiene sustento fáctico ni jurídico la supuesta causación de perjuicios en su contra. Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 6 Agregó que, para que sea procedente el error de hecho como vicio del consentimiento, es necesario que se refiera a una situación que resulte contraria a la preceptiva legal y que no sea fácil advertirla por quien pudiera resultar perjudicado con el contrato aparente, circunstancia que no es la que se plantea dentro de esta demanda, por cuanto el cambio de régimen no es contrario a la ley y las normas que reglamentan ambos sistemas pensionales son de fácil acceso para los ciudadanos. Propuso las excepciones de cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación, asesoría y reasesoría pensional adecuadas y correctas, buena fe y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 27 de junio de 2018, resolvió:
PRIMERO: SE ABSUELVE a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, representada legalmente por la Dra. ADRIANA MARÍA GUZMÁN RODRÍGUEZ o por quien haga sus veces y se absuelve igualmente a las codemandadas LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Y LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de todas y cada una de las pretensiones que formuló el señor WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO, identificado con cédula de ciudadanía 70.102.645, por las razones que fueron atendidas en forma oral en esta decisión por este despacho.
SEGUNDO: SE DECLARAN PRÓSPERAS LAS EXCEPCIONES de ausencia de causa para pedir, las demás excepciones fueron atendidas de forma implícita y explícita.
TERCERO: NO SE CONDENARÁ EN COSTAS a las accionadas y a favor del demandante, pues no se observó en las accionadas temeridad ni mala fe. Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 7 Tampoco se impondrán costas a cargo de WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO y a favor de las accionadas pues sus ingresos dependen de una pensión que no debe ser gravada por estas circunstancias.
CUARTO: Encontrando que por cuanto los derechos al demandante deben ser reconocidos a partir del momento en que cumplió los requisitos de edad y densidad de semanas, demandante y a partir del día siguiente día del cumpleaños de los 62 años, esto es, a partir del 16 de marzo del año 2016 y por esta razón dedujo como valor de retroactivo pensional CINCO MILLONES CERO CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS $5.043.902,45.
(sic) (f.° 225) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de enero de 2020, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, el 26/06/2018 (sic) dentro del proceso ordinario laboral de doble instancia promovido por el señor WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO contra COLPENSIONES, PORVENIR S. A. y PROTECCIÓN S. A.
SEGUNDO: Declarar la ineficacia de la afiliación del señor WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Horizonte Pensiones y Cesantías -hoy administrado por Porvenir S. A- y que su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, se encuentra vigente desde el 18/09/1974.
También la afiliación a PROTECCIÓN S. A. es ineficaz.
TERCERO: CONDENAR a Porvenir S. A. y a Protección S.A. a trasladar con destino a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente diligencia todos los valores descontados al señor WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO, durante el tiempo en que administraron sus cotizaciones. Los conceptos que se deben trasladar estas entidades hacia COLPENSIONES son los aportes para la garantía de pensión mínima, comisiones de administración indexada y primas de Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 8 seguros.
Porvenir S. A. devolverá lo descontado por los referidos conceptos durante la afiliación del demandante a Horizonte Pensiones y Cesantías. Lo anterior debe ser verificado por COLPENSIONES, de manera coordinada con PORVENIR S. A. y PROTECCIÓN S. A. Se ordena a COLPENSIONES recibir de PORVENIR S. A. y PROTECCIÓN S.A. los valores correspondientes a los conceptos aludidos e incorporarlos como aportes pensionales en la historia laboral de dicho demandante.
CUARTO: DECLARAR que el señor WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con fundamento en el art. 36 de la Ley 100/93 en concordancia con el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, prestación causada desde el 16/03/2014 en razón a que cotizó hasta el día anterior a esa fecha.
QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reajustar la pensión de vejez del aquí demandante aplicando la tasa porcentual del 90% lo que arroja una mesada para el año 2014 equivalente a $4.165.932. Esta misma entidad deberá pagar al demandante por concepto de retroactivo por reajuste de mesadas pensionales ordenado la suma de $42.584.033 liquidadas por el periodo comprendido entre el 01/06/2016 al 31/01/2020.
Colpensiones seguirá pagando al aquí demandante 13 mesadas por anualidad sin perjuicio de los aumentos anuales de ley. Dicho valor se actualizará atendiendo a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. La mesada pensional para el año 2020 equivale a $4.910.640 pesos.
SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar en favor del aquí demandante la suma de $118.309.259 pesos, por concepto de retroactivo de mesadas pensionales comprendidas o liquidadas entre el 16/03/2014 al 30/04/2016 inclusive, suma que deberá ser indexada conforme se expuso en la parte motiva de esta decisión. SEXTO (sic): Autorizar a COLPENSIONES a realizar los descuentos por salud sobre el valor del retroactivo de mesadas y retroactivo de reajuste de mesadas pensionales aquí ordenado y las que en futuro se vayan causando.
SÉPTIMO: Declara probada la excepción de improcedencia de intereses de mora interpuesta por Colpensiones, las demás excepciones planteadas se declaran no probadas.
OCTAVO: Se ABSUELVE a las demandadas de las demás pretensiones formuladas en su contra. Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 9 NOVENO: Costas en ambas instancias son a cargo de Porvenir S.A. y Protección S.A. en esta sede se tasan las agencias en derecho en el equivalente a $1.000.000 de pesos a cargo de cada una de dichas demandadas en favor del demandante.
Mediante providencia del 4 de febrero de 2020, dicha corporación corrigió el numeral primero de la decisión referida, en el sentido de indicar que la fecha a partir de la cual se liquida el retroactivo por reajuste de mesadas pensionales es desde el 1 de mayo de 2016. Como problema jurídico precisó que debía determinar si era viable declarar la ineficacia de la afiliación hecha por el demandante al RAIS y, de ser ello posible, verificar las consecuencias de esa situación, entre ellas, si era posible obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos del Decreto 758 de 1990, específicamente, si era posible aplicar la tasa de reemplazo allí prevista.
Advirtió que, con el fin de analizar este tema, era relevante traer a colación los artículos 48, 53, 335 y demás concordantes de la Carta Política; 1, 3, 4, 10, 12, literal b) del 13 e inciso tercero del literal c) del artículo 60, 90, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4 y relacionadas del Decreto 656 de 1994; los Decretos 692 de 1994; 663 de 1993 y los artículos 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Así mismo, citó algunos pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con el traslado entre sistemas pensionales y el deber de información a cargo de las administradoras. Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 10 Refirió que esa carga consiste en demostrar, por parte del respectivo fondo, si se cumplió el deber de información para el momento de vinculación del afiliado, como, durante todo el tiempo de permanencia en el RAIS, en los términos del Decreto 663 de 1993, aplicable a las AFP desde su creación, en el que, según el numeral primero del artículo 97 de la norma relacionada, deben entregar los datos necesarios para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen.
Advirtió, que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen que mejor les convenga y consulte sus intereses, de modo que, si se atenta contra ese derecho de selección se genera la ineficacia de la afiliación. Explicó que, si bien las decisiones de las diferentes Salas, refieren asuntos concretos de ineficacia cuando se trata de personas beneficiarias del régimen de transición, no es menos cierto que esta jurisprudencia es aplicable a toda persona que se afilie al sistema pensional por primera vez o se traslada entre sistemas, puesto que la eficacia depende de lo que se demuestre en cada asunto, esto es, que la AFP suministró información clara y completa en términos de transparencia y suficiencia, y que la manifestación de cambio de sistema hubiera surgido de una voluntad libre, espontánea y sin presiones.
Citó extractos de la decisión CSJ SL, rad. 68838, sin señalar la fecha. Agregó que la carga de la prueba radicaba en la sociedad administradora del fondo de pensiones a quién se acusa de incumplir con el deber de información aludido, esto Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 11 es, ante la negación indefinida sobre la ausencia de cumplimiento de esa ilustración. En el caso concreto, encontró que se demostró que Wilson Armando Mosquera Giraldo, nació el 15 marzo de 1954, por lo que, para el 1 de abril del 1994, tenía cumplidos los 40 años de edad; inició a cotizar al ISS el 18 de septiembre de 1974 pero no alcanzó 15 años o más de cotizaciones y/o de tiempo de servicios.
En consecuencia, por edad era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; solicitó su traslado de régimen pensional a Horizonte Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. el 29 de julio de 1997, el cual acusa de ineficaz, posteriormente, el 11 de febrero de 1999 se afilió a Protección S. A. Determinó que el 6 de febrero de 2006 recibió una reasesoría de Protección S. A. indicándole que no le convenía quedarse en el RAIS, pero el demandante aplazó su decisión; y para el 26 de febrero 2006 se trasladó hacia Colpensiones como se acredita a folio 21.
El 17 de marzo del 2014 le solicitó el reconocimiento de pensión de vejez, la cual fue negada el 2 de agosto de 2014 por considerar que el actor no conservó el régimen de transición al no reunir 15 años o más de servicios o 750 semanas de cotización al iniciar la vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones ni acreditar la densidad de semanas establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; ese acto administrativo fue confirmado en la Resolución 399842 del 12 de noviembre 2014.
Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 12 El 25 de abril de 2016 Colpensiones le otorgó la pensión de vejez con base en la Ley 797 de 2003 a partir del 1 de mayo de 2016 mediante la Resolución 118642; el 12 de enero de 2017 solicitó la nulidad de afiliación al RAIS y el reconocimiento de su pensión de vejez con régimen de transición pidiendo que fuera concedida con retroactividad, más los intereses de mora e indexación del reajuste a la tasa del 90% sobre el IBL, de lo cual, dijo, no reposaba respuesta en el plenario.
Sostuvo que el actor en su interrogatorio no confesó, pues únicamente puso de presente que los promotores de los fondos accionados se limitaron a hacerle comentarios sobre el cambio de régimen direccionados más a enunciar los beneficios, pero no los riesgos, desventajas o eventuales perjuicios de esa decisión, agregando que su traslado lo hizo, más por miedo a que el ISS se acabara que, por otra razón, sin que existiera prueba de una asesoría más allá de esos datos restringidos.
Encontró que los testigos Walter Alonso Gutiérrez Flórez y Jorge Humberto Orozco Martínez confirmaron las afirmaciones del actor. Por ende, concluyó que ninguna de las administradoras probó que hubieran cumplido su deber de brindar información oportuna y suficiente al afiliado, siendo procedente la ineficacia de la afiliación al RAIS y la declaratoria de que aquél ha permanecido siempre en el RPMPD, sin solución de continuidad desde el 18 de septiembre de 1978.
Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 13 Respecto de las órdenes relativas a esa decisión, aclaró que las administradoras debían trasladar a Colpensiones, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la decisión, los valores descontados al demandante por concepto de aportes para garantía de pensión mínima, debidamente indexados; las sumas adicionales de las aseguradores y comisiones de administración. Así mismo, Porvenir S. A. debía regresar lo descontado por esos mismos conceptos.
Todo lo anterior, sin trasladar consecuencias negativas al actor y Colpensiones debía incorporar esos valores como aportes pensionales en la historia laboral del afiliado. Sobre la solicitud de reajuste pensional, argumentó que el actor nació el 15 de marzo de 1954; que era beneficiario del régimen de transición; que para el 22 de julio de 2005, reunía más de 750 semanas, por lo que conservó dicho beneficio hasta el 31 de diciembre de 2014, momento para el cual ya tenía 60 años de edad y más de 1000 ciclos de aportes, siendo aplicable el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta que siempre tuvo la condición de trabajador dependiente del orden privado.
Añadió que reunía 1680,86 semanas para obtener pensión de vejez y 1207, para el 25 de julio de 2005. Memoró que Colpensiones, mediante Resolución 118642 del 25 de abril de 2016, le reconoció pensión de vejez en cuantía de $3.361.935, a partir del 1 de mayo de 2016, con una tasa de reemplazo del 72,64%. No obstante, como cuando solicitó dicha prestación, esto es, el 17 de marzo de Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 14 2014, ya tenía 60 años de edad (cumplidos el 15 de marzo anterior), el disfrute se ordenaría a partir del día siguiente a la última cotización reportada en el sistema, como constaba a folio 87 del plenario.
Por lo anterior, el retroactivo se otorgaría desde el 16 de marzo de 2014 hasta el 30 de marzo de 2016. Estimó que, aunque lo relativo a la tasa del 90% no había sido solicitado concretamente en las pretensiones de la demanda, así se infería de la petición cuarta, donde pidió la indexación de ese reajuste; explicó que al promotor le asistía el derecho a ese porcentaje al tener más de 1250 semanas, lo que arrojaba una mesada de $4.165.392 para 2014, con 13 mesadas anuales según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Precisó que el retroactivo ascendía a la suma de $118.309.259 y un reajuste de $42.584.033 que surgía de lo que había venido percibiendo el actor desde 2016 y el valor de la mesada incrementada. Agregó que los intereses de mora no se causaban, toda vez que, al momento de reclamar la prestación, la norma que regía en principio la situación del demandante era la Ley 797 de 2003 y fue sólo con la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen y su retorno a prima media, que aquél pudo recuperar el beneficio de transición y pensionarse bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990.
Sin embargo, dispondría la indexación de las condenas, refiriendo la fórmula que debía emplearse para ello. Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 15 Adicionalmente, autorizó a Colpensiones a descontar el valor de los aportes destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud; dijo que ninguna de las excepciones propuestas estaba llamada a prosperar, entre ellas, la prescripción, pues las acciones tendientes a que se reconozca un estado jurídico como la ineficacia del traslado entre regímenes, son imprescriptibles.
Finalmente, dijo que no era viable acceder a la condena por indemnización de perjuicios materiales, puesto que las agencias en derecho comprenden precisamente aquellos gastos en los que la parte triunfante en un proceso incurrió con la contratación del profesional que defendió sus intereses, aparte de que no se había presentado prueba para demostrar su real causación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Colpensiones pretende que la Sala case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión de primer grado. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 16 demandante y serán analizados conjuntamente pues, aunque se plantean por distintas sendas, debaten la misma temática y contienen alegatos cuya solución resulta complementaria, relacionados con la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales.
Aunque Porvenir S. A. presenta un escrito en el traslado de la oposición, en realidad, manifiesta que apoya a Colpensiones, reclamando, como se verá, que se case el fallo impugnado, por lo que, en estricto sentido, no es una oposición a las acusaciones. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, como medio que produjo la aplicación indebida del artículo 13 -literal b), inciso tercero del literal c) del artículo 60, 90, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4 y demás normas concordantes de los Decretos 656 de 1994, 692 de 1994, 663 de 1993, cuyo artículo 72 en su literal f) adicionado por el artículo 12 de la Ley 795 de 2003 contiene prohibiciones expresas para las entidades del sector financiero, en último lugar, los artículos 4, 10, 12 y demás concordantes del Decreto 720 de 1994 e infracción directa del artículo 4 del Decreto 2241 de 2010, artículos 1502 y 1503 del CC.
Manifiesta que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de forma genérica, esto es, sin ninguna Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 17 ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso. Cita el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 y precisa que la regla general que allí se menciona es que, corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y sólo atendiendo las situaciones particulares del caso, podrá invertirse ese deber a aquella parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias.
Indica que, en los eventos de traslado de régimen, esta Sala de Casación, sin atender las situaciones particulares del caso, invierte la carga de la prueba en contra del fondo privado y exime al demandante del deber de aportar cualquier soporte que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS. Manifiesta que la carga dinámica e inversión de la prueba al interior de un proceso judicial exige la igualdad de partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal, de modo que, quien tenga que probar dentro de un proceso dependerá de cada caso concreto.
Señala que hasta 2016, los fondos privados contaban exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían nada diferente a ese documento de vinculación, donde constaba la plena intención de pertenecer al RAIS.
Imponer cargas adicionales, aduce, es una situación inadmisible. Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 18 Sostiene que no pueden desconocerse escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio del afiliado y su aceptación en el tiempo o la calidad del demandante son factores que les permite escoger acertadamente el régimen pensional.
Si bien existe una intervención de asesoría que podría generar un vicio en la voluntad de traslado, ello debe demostrarse. Agrega que no puede considerarse a todos los afiliados como la parte débil e indefensa, pues la misma ley previó mecanismos para que, por interés propio, se asesoren de la mejor manera. En esa medida, la parte débil debe ser considerada como aquella que carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse y no como una persona vulnerable.
Además, resalta, la Corte Constitucional ha explicado que, en materia de traslado, la libertad de escoger el régimen pensional debe verse menguada o adolecer de un vicio en el consentimiento y, solamente cuando ello se acredite, es que puede procederse a un regreso automático, como dijo, fue el caso en el que la Corte Constitucional amparó los derechos de un ciudadano campesino analfabeta.
Así, estima que es necesario que exista un vicio, fuerza o dolo al momento de trasladar a un afiliado, siendo relevante analizar la calidad del demandante y las circunstancias que rodean cada caso. Cita el artículo 1604 del CC sobre la responsabilidad del deudor y considera que la tesis de la Corte hace que aquella se convierta en objetiva, ya que no exige al demandante demostrar la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, pero sí obliga a que, toda la carga Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 19 probatoria recaiga exclusivamente en el fondo.
Ello, en su criterio, quiebra la lógica de las cargas probatorias en este tipo de procesos, toda vez que la responsabilidad exige que la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño. Indica que, dentro de las obligaciones legales del demandante, según el Decreto 2241 de 2010 se encuentra aquella consistente en informarse adecuadamente de las condiciones del Sistema General de Pensiones, destacándose que el silencio en el trascurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado.
La única manera, advierte, de desvirtuar esa regla general, es demostrando la preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento. Añade que existen diferencias entre los afiliados al sistema de pensiones y que no todos pueden ser considerados inexpertos o incapaces de tomar una decisión acertada. Cita algunos apartes de una decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, rad. 20170008501.
Insiste en que en el fallo acusado se invirtió la carga de la prueba, exigiéndole al fondo soportar el cumplimiento de requisitos que no podían pedírsele dada la legislación vigente al momento de los hechos y exonerando injustificadamente a la parte demandante de probar el supuesto de su pretensión. Finalmente, dice que el ad quem omitió analizar las circunstancias propias del caso, como la condición personal del actor para determinar si es un sujeto que pudo haber sufrido un vicio en su consentimiento, máxime si, en los Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 20 términos del artículo 1502 del CC, toda persona se presume capaz.
VII. RÉPLICA El demandante indica que la denuncia de normas procesales debe hacerse bajo la modalidad de violación medio; que el Tribunal aplicó debidamente las normas sobre carga de la prueba, no sólo conforme a la literalidad dispuesta por el legislador respecto de las afirmaciones indefinidas, sino también conforme a la postura actual de la Sala de Casación Laboral, por ejemplo, en decisión CSJ SL1217-2021.
Advierte que, en este caso, la demanda expresó supuestos de hecho negativos e indefinidos, de modo que él no necesitaba probarlos. Se presenta una inversión, en este caso, a cargo de los fondos accionados, de probar la diligencia y cuidado empleados. La codemandada Porvenir S. A. manifestó que coadyuvaba la demanda de casación de Colpensiones.
VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea del literal b) del artículo 13, inciso tercero del literal c) del artículo 60, 90, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994, Decreto 692 de 1994, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; la aplicación indebida del artículo 72 en su literal f) adicionado por el artículo 12 de la Ley 795 de 2003 Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 21 y la infracción directa del artículo 4 del Decreto 2241 de 2010; artículos 1495, 1502, 1503 y 1509 del CC, artículo 95.1 de la Constitución Política; y el Acto Legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema.
Señala que el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones ha tenido varias etapas de acuerdo con su regulación legal -las cuales cita brevemente- por lo que, los casos deben juzgarse según las normas vigentes para ese momento y ello implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que tenía que verificarse.
No obstante, manifiesta que el fallo atacado censura que las administradoras no hubieran proporcionado al afiliado información suficiente sobre las reales implicaciones de abandonar el RPMPD y sus posibles consecuencias, desconociendo que el actor se trasladó en 1997, momento que corresponde a la primera etapa y que únicamente obligaba a los fondos a suministrar información para lograr la transparencia en las operaciones que realicen los usuarios y pudieran escoger las mejores opciones del mercado, lo que, para el juez de segundo grado, no quedaba cumplido con el formulario de afiliación, pese a que fue un documento no tachado de falso y en el que se indica que se trató de una decisión libre y voluntaria.
Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 22 Refiere las normas que regían para la data en que el demandante se vinculó al RAIS y precisa que la desestimación del formulario como prueba de la voluntad libre e informada, así como la exigencia de otras adicionales a ese hecho, resultan contrarias a derecho, debiéndose mostrar una mínima carga probatoria del afiliado que evidencie un vicio en el consentimiento.
Reitera los alegatos relativos a los deberes que tienen los afiliados de ilustrarse y añade que el silencio en el trascurso del tiempo se entiende como una decisión de permanecer en el régimen seleccionado. Por lo anterior, considera que no es razonable ni jurídicamente válido imponerle a las administradoras, obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado, pues tal exigencia desvirtuaría el principio de confianza legítima teniendo en cuenta que la legalidad y el debido proceso no consisten solamente en posibilidades de defensa o en momentos para interponer recursos, sino que exige el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.
Asevera que el juzgamiento de la conducta de los fondos con base en normas inexistentes no tiene justificación y viola el debido proceso de Colpensiones, el cual, sin haber participado en el trámite de traslado, debe soportar la carga de la prestación que implica un cambio de régimen. Indica que la afiliación a cualquiera de los sistemas comprende un acuerdo de voluntades que lo convierte en un contrato que incluye obligaciones; que tiene un carácter formal, pues es Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 23 obligatoria y solemne; es libre y voluntaria; bilateral; de adhesión y aleatorio, de manera que, no le estaba dado al Tribunal, atendiendo únicamente los deberes de la AFP, invertir la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad.
Reitera que los artículos 1502 y 1503 del CC refieren los requisitos para que una persona se obligue y presupone que es legalmente capaz, excepto aquella que la ley declara incapaces, de modo que el consentimiento del demandante se presume libre y voluntario, a menos que demuestre un vicio en el consentimiento que sólo era de su carga acreditar.
Igualmente, indica que se desconoce que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que el error de derecho no da lugar a declarar la nulidad del negocio jurídico. Cita extractos de las decisiones CC SU631-2017 sobre abuso del derecho; CC C596-1997 y CC C789-2002, estas últimas referidas a que el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino una mera expectativa y precisa que la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho de trasladarse no es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales.
Dice que estudios realizados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estiman que, con fundamento en la posición de la Corte frente a la nulidad de las afiliaciones, el impacto fiscal neto para la Nación se aumentaría a 21.35 billones de pesos. Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 24 Estima que la estabilidad financiera se salvaguarda en la medida en que el Sistema General de Pensiones, a través de medios jurídicos y financiaros, mantiene los fondos adecuados que le permitan pagar mensualmente a una mayor cantidad de pensiones y obtener un ahorro para precaver la satisfacción de las prestaciones futuras.
Cita varias decisiones y agrega que se trata de una garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos, de modo que, la posición asumida por la Corte en los fallos relacionados con la nulidad o inexistencia del traslado entre regímenes genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema.
IX. RÉPLICA El actor dice que, bajo ninguna óptica racional, puede considerarse que la simple suscripción de un formulario de afiliación, que por lo demás, es un formato preimpreso, exime a los fondos de pensiones del deber de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones, entre ellas, la de dar a conocer al afiliado los riesgos y consecuencias que conlleva el cambio de régimen pensional.
X. TERCER CARGO Sostiene que la sentencia violó, por la vía indirecta, la ley sustancial, al no dar por demostrado, estándolo, que el demandante probó su intención informada de pertenecer al RAIS, lo que conllevó la aplicación indebida del literal b) del Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 25 artículo 13, inciso tercero del literal c) del artículo 60, 90, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994, el Decreto 692 de 1994, el literal f) del artículo 72 del Decreto 663 de 1993; adicionado por el artículo 12 de la Ley 795 de 2003.
Señala que el Tribunal cometió el yerro referido al haber valorado indebidamente los formularios de afiliación a través de los cuales el demandante se trasladó al interior del RAIS. Dice que no es objeto de discusión que el actor se trasladó, inicialmente, a Porvenir S. A., luego a Protección S. A., lo que refleja su voluntad de permanecer en el RAIS a sabiendas de conocer las características propias de ese sistema.
El acto de traslado entre administradoras supone un conocimiento mínimo del régimen, sus beneficios y desventajas, tanto así que el afiliado estima que su traslado a otra AFP le generará unos mayores beneficios o le brindará mejores prerrogativas en su expectativa pensional, de manera que prevalece su voluntad de cambiar de administradora perteneciente al RAIS, pese a tener la opción de retornar a Colpensiones.
Asegura que, en estos casos, la Corte ha admitido los efectos de la afiliación tácita en el entendido de que la cotización prolongada en una administradora devela la intención inequívoca de pertenecer a dicha AFP, careciendo de relevancia desde esa óptica el acto formal de vinculación a través del respectivo formulario. Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 26 XI.
RÉPLICA El demandante dice que el Tribunal hizo una valoración correcta del formulario de afiliación, el cual, en ningún caso, es demostrativo de la intención del afiliado de permanecer en el RAIS, como lo ha sostenido esta Sala de Casación, por ejemplo, en decisión CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68838. Estima que ese documento no acredita una afiliación suficiente, eficaz y oportuna, por lo que, dice, el cargo debe desestimarse.
XII. CONSIDERACIONES Previo a resolver el presente asunto, debe ponerse de presente que está por fuera de debate que Wilson Armando Mosquera Giraldo nació el 15 de marzo de 1954 (f.° 17); que cuenta con cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, desde el 18 de septiembre de 1974 (f.° 45 y 46); que el 29 de julio de 1997 se trasladó al RAIS, a través de Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A. (f.° 18); que el 11 de febrero de 1999 se cambió a Protección S. A. (f.° 19); y que el 20 de febrero de 2006 retornó al ISS, administradora que le otorgó pensión de vejez mediante Resolución 118642 del 25 de abril de 2016, en los términos de la Ley 797 de 2003, en cuantía de $3.361.935, a partir del 1 de mayo siguiente, precisando que su traslado al RAIS supuso la pérdida del beneficio de transición (f.° 41 a 44).
En términos generales, la entidad recurrente en los tres Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 27 cargos formulados, plantea aspectos que les son comunes o que, en todo caso, se concatenan entre sí, de ahí que resulte pertinente su análisis conjunto. Debe recordarse que el juez de segundo grado estimó que en este asunto era procedente declarar la ineficacia de la afiliación hecha por el actor al RAIS en tanto se había desconocido por parte de la AFP accionada, el deber de información que estaba a su cargo, de modo que debía entenderse que ese acto no era válido y, por ende, que el demandante siempre perteneció al RPMPD.
Colpensiones considera que el ad quem desconoció varias normas y valoró equivocadamente un medio de prueba, por los siguientes motivos: de una parte, porque i) el accionante se trasladó en el año 1997, esto es, en una primera etapa, cuando la obligación de asesoría sólo exigía que los afiliados conocieran las implicaciones de pertenecer a cada sistema, pero sin exigirse de los fondos una información calificada; de la otra, ii) ya que presuntamente se desconocieron las normas sobre las cargas probatorias que, en este asunto, se invierten de forma injustificada; iii) porque el formulario de afiliación es prueba suficiente de su consentimiento expreso, sin presiones y libre de cualquier vicio, lo que, dice, no advirtió el Tribunal; iv) debido a que a permanencia del actor en el RAIS durante un tiempo prolongado y que dentro de ese mismo régimen hubiera hecho traslados entre administradoras privadas, evidenciaba su voluntad de permanecer en ese sistema; y, por último, v) no se tuvo en cuenta que medidas como las que adopta la Corte al declarar la ineficacia de traslado, quebrantan el Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 28 principio de sostenibilidad financiera.
La Corte, para definir si el juez plural erró desde las perspectivas fáctica y jurídica, al declarar la ineficacia del traslado actor del RPMPD al RAIS, analizará tales problemáticas en el orden enunciado. Por último, hará una consideración adicional a título de aclaración, teniendo en cuenta la condición de pensionado del actor en el RPMPD.
Preliminarmente debe indicarse que Colpensiones se encuentra facultada para cuestionar estos asuntos relativos al deber de información y su incumplimiento por parte de los fondos accionados, toda vez que, como consecuencia de la ineficacia declarada en este proceso y de la condición de pensionado del actor en el RPM, la prestación de vejez tuvo que ser reliquidada, siendo asumida por tal administradora y se impuso condena en contra de esa entidad. i) Del deber de asesoría y su vigencia De manera pacífica y reiterada esta Sala ha precisado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones que incluyó la creación de las entidades administradoras de pensiones -AFP- se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ: SL12136-2014, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL2611-2020 y SL4806-2020).
Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 29 Ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. De acuerdo con la fecha en la que el actor se trasladó al RAIS -1997-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primero de los referidos periodos, según el cual debía entregar la información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993 - posteriormente modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003-.
No obstante, contrario a lo planteado por la recurrente, cuando ocurrió el traslado inicial del actor el ordenamiento jurídico sí consagraba un deber de asesoría e información suficiente y transparente en favor de sus afiliados, el cual no se limitaba a aquellos datos contenidos en el formulario de vinculación y a su aceptación mediante la suscripción de ese documento.
De hecho, nótese que, desde la creación del sistema general de pensiones, el legislador previó en el precepto 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 el derecho de toda persona a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional, lo que implica una ilustración, como mínimo, de las características, condiciones, acceso, ventajas y Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 30 desventajas de cada uno de los sistemas pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio.
En ese orden de ideas, el cuestionamiento de la censura no es acertado, toda vez que el Tribunal aplicó correctamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues es claro que conforme a esta normativa la AFP del RAIS tenía a su cargo el deber de obtener un consentimiento informado del afiliado (CSJ SL19447-2017), esto es, aquel en el que el afiliado comprende cabal y suficientemente las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen pensional, actuaciones que no fueron demostradas en este evento por parte de las administradoras accionadas.
Si bien es cierto, como lo dice la censura, dada la fecha de afiliación del actor, ese deber de ilustración debida se encontraba en una primera etapa, no por ello las AFP no tenían la carga de entregar la información suficiente y transparente, y el afiliado debía estar en posibilidad de elegir libre y voluntariamente, lo que, sin duda, no se satisface con la lectura de unos formatos preimpresos como lo son los de vinculación, no sólo porque no contienen datos suficientes de las ventajas y desventajas de cada sistema, sino porque, su carácter general, no permite concretar cada caso y, en esa medida, lo favorable o no que pueda ser el cambio de régimen para cada afiliado, no queda cubierto con la firma de dicho formulario. ii) De la carga de la prueba Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 31 Por otra parte, respecto a la problemática relativa a la carga de la prueba, la Sala ha precisado reiteradamente que esta corresponde a la administradora pensiones, las cuales deben acreditar que cumplieron con el mencionado deber de información, toda vez que, exigirle al afiliado una prueba de ese alcance resulta desproporcionado, en la medida en que, no haber recibido ilustración suficiente constituye una negación indefinida que necesariamente debe ser desvirtuada mediante la prueba de la totalidad de la información otorgada, con la que se acredite que cumplió a cabalidad con su obligación, conforme al artículo 1604 del CC (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020, CSJ SL4062- 2021 y CSJ SL5686-2021).
La inversión en la carga de la prueba, tal como ha sido desarrollada por la jurisprudencia de esta Sala, en asuntos como el que hoy se debate, tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021).
Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 32 De ahí que, por regla general, las AFP tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, como Colpensiones lo pretende en este asunto. Además, es importante aclarar que el accionante, en el escrito de demanda inaugural solicitó la ineficacia del traslado efectuado a Porvenir S. A., ya que este fondo «no le brindó asesoría debida; no le indicó las desventajas del traslado ni las consecuencias que tendría respecto del régimen de transición y por ese engaño, anotó, perdió ese beneficio», de manera que tampoco le asiste razón a Colpensiones cuando pretende condicionar dicha declaratoria a la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo, pues se trata de circunstancias ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural.
Por el contrario, como la parte actora aludió a la ausencia de información debida, no era de su cargo demostrar tal afirmación, pues se trataba de un hecho negativo que, dada esa entidad, resulta difícil de probar, lo que genera que se inviertan las cargas probatorias y que sean las respectivas administradoras -mediante la acreditación de un supuesto positivo consistente en los actos de asesoría que brindó al afiliado- a las que les correspondía probar la ilustración suministrada.
En efecto, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de la Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 33 afiliación del interesado, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones.
Ello, entre otras cosas, porque es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 34 corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Contrario a lo dicho por la casacionista, conforme a lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 35 satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2177-2022).
Tales consideraciones fueron las que, precisamente, tuvo en cuenta el Tribunal. iii) De la convalidación por traslados internos en el RAIS Para la censura, el hecho de que el demandante hubiera permanecido varios años vinculado al RAIS y que, incluso, se hubiera trasladado de una administradora privada a otra, es evidencia de su deseo de permanecer en él, al igual que demuestra su conocimiento suficiente de la forma de operación y consecuencias de dicho sistema.
Sin embargo, esta Sala en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL5686-2021 ha precisado que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al RAIS, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema. Así lo expuso la Sala en la primera decisión citada: Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 36 ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
Por ende, tampoco le asiste razón a la entidad recurrente en dicho alegato. iv) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado Según la censura, que el accionante hubiera suscrito el formulario de vinculación al RAIS, a través de Horizonte S.A., hoy Porvenir S. A., documento en el que constaba la anotación consistente en que la firma se hacía de forma libre, voluntaria, sin presiones y de forma informada, evidencia el cumplimiento de los deberes de ilustración que estaban a cargo de las administradoras accionadas.
Frente a este tema, esta Corte ha reiterado de manera uniforme y pacífica que no se trata de la suscripción o adhesión de una cláusula en la que se consigne el libre albedrío en la elección de régimen, sino que debe estar precedida de la real información clara comprensible y suficiente de las consecuencias del acto de traslado. Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, reiterada en CSJ SL5252-2021 sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 37 la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.
Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.
Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 38 13 de la Ley 100 de 1993.” En armonía al precedente señalado, por el hecho de suscribir un formulario de afiliación no es posible inferir el conocimiento de los verdaderos efectos que puede tener el traslado sobre sus derechos pensionales, lo que, además, no permite considerase como satisfecho con una simple expresión genérica «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÒN DEL RÈGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÀNEA Y SIN PRESIONES (…)», o con el hecho de que la persona afiliada no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo. v) Del principio de sostenibilidad financiera A diferencia de lo que estima Colpensiones, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media (CSJ SL2059-2022).
Lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 39 menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. vi) Consideración adicional Si bien lo anterior resulta suficiente para responder los alegatos de Colpensiones y, al mismo tiempo, para evidenciar la no prosperidad del presente recurso, dado que el accionante, como se vio, es actualmente pensionado del RPMPD, por reconocimiento que le hiciera la entidad recurrente, en los términos de la Ley 797 de 2003 que, en virtud de los fallos de instancia, conllevó la reliquidación de dicha prestación a la luz del régimen de transición consagrado en el Decreto 758 de 1990, es necesario recordar el tratamiento actual de la jurisprudencia respecto de la ineficacia del traslado frente a esta categoría de sujetos procesales, pese a que, debe decirse, ese asunto no fue cuestionado por la censura, pero, de todos modos, sí resulta relevante resaltar.
Esta Sala, en la decisión CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426- 2019, señaló que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo», sin importar si el afiliado «tiene o no un derecho consolidado, tiene o no un beneficio transicional, o está próximo o no a pensionarse».
Por esta razón, el tener causado un derecho pensional no es, en principio, un impedimento para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen pensional. Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 40 Ahora, la jurisprudencia de esta corporación, solo en el caso de los pensionados del RAIS, ha defendido el criterio conforme al cual, no es posible darle efectos prácticos a la declaratoria de ineficacia -vuelta al statu quo ante-, teniendo en cuenta que la calidad de pensionado en este régimen da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373-2021).
Sin embargo, esta regla no puede extenderse a los pensionados del RPMPD -como es el caso del demandante- pues estos se encuentran en una situación completamente distinta, hasta el punto de que el restablecimiento de sus derechos no apareja las complejidades y tensiones propias de los pensionados del RAIS (CSJ SL2929-2022). En esa decisión expuso: Ahora, la jurisprudencia de la Corporación solo en el caso de los pensionados del RAIS ha defendido el criterio que no es posible darle efectos prácticos a la declaratoria de ineficacia -vuelta al statu quo ante-, teniendo en cuenta que la calidad de pensionado en este régimen pensional da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373-2021).
Sin embargo, esta regla no puede extenderse a los pensionados del RPMPD, pues estos se encuentran en una situación completamente distinta, al punto que el restablecimiento de sus derechos no apareja las complejidades y tensiones propias de los pensionados del RAIS. Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 41 De esta forma, el Tribunal también erró al declinar la declaratoria de ineficacia bajo el criterio que la demandante tenía un derecho consolidado en el RPMPD.
De esta forma, el ad quem no erró al admitir la declaratoria de ineficacia, pese a que el actor tenía un derecho consolidado en el RPMPD. Conforme lo expuesto, se concluye que el Tribunal no incurrió en los desatinos endilgados por la censura. Por tanto, los cargos resultan infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente Colpensiones y en favor del demandante opositor.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $9.400.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de enero de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró WILSON ARMANDO MOSQUERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y Radicación n.° 88947 SCLAJPT-10 V.00 42 la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.