CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68190 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3607-2019 Radicación n.° 68190 Acta 29 Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA INÉS RESTREPO RESTREPO contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que le sigue a PENSIONES DE ANTIOQUIA.
I.
ANTECEDENTES La señora Gloria Inés Restrepo Restrepo demandó a la citada entidad para procurar el reajuste de su pensión de vejez «[…] en los términos legales según me resulte más favorable», los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Fundó sus pretensiones en que nació el 28 de febrero de 1954; que cotizó para los sectores público y privado 1120,714 y 363,142 semanas, respectivamente, para un total de 1483,856; que estuvo afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y como era beneficiaria el régimen de transición, le resultaban aplicables la norma mencionada, la Ley 33 de 1985, el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 797 de 2003.
Indicó que, mediante la Resolución n.º 000366 del 10 de agosto de 2009, le reconocieron una pensión de vejez a partir del 31 de agosto de ese año, con base en un ingreso base de liquidación de $2.688.579, que resultó del promedio de los últimos 10 años cotizados y una tasa de reemplazo del 75%, que luego modificó la Resolución n.º 000120 del 2 de marzo de 2010, la cual estimó el IBL en $2.691.457, para una cuantía inicial de $2.018.593.
La demandada se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos, aceptó las condiciones del reconocimiento pensional, la afiliación al ISS antes de la Ley 100 de 1993, y precisó que cotizó en los sectores público y privado, 1114,28 y 206,4286 semanas, respectivamente, para un total de 1320,7 semanas. En su defensa, arguyó que la norma aplicable al caso era la Ley 33 de 1985, por ser la más favorable.
Presentó las excepciones que llamó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y cobro de lo no debido respecto de los intereses moratorios. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, por fallo del 31 de mayo de 2011, absolvió de lo pedido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 25 de abril de 2014, confirmó. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juez Plural se propuso resolver si a la actora le asistía derecho al reajuste de su pensión de vejez con base en la normativa más favorable entre el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993.
Empezó explicando las características y reglas del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo fin era la protección de los derechos adquiridos y expectativas legítimas de los afiliados al SGSS, figuras que son distintas según lo precisó apoyado en la sentencia CC C-168-95, de la que transcribió apartes.
Señaló que la actora, a la entrada en vigencia de esa norma, para el caso el 30 de junio de 1995, laboraba para el Departamento de Antioquia como servidora pública y contaba 41 años de edad, por lo que el régimen aplicable no era el Acuerdo 049 de 1990, sino la Ley 33 de 1985. Luego transcribió el artículo 1º de esta última norma, y estimó que «[…] de las diferentes Resoluciones» emitidas por la demandada, se observaba que la demandante acreditaba «[…] algo más de 20 años de servicio público», que le bastaron para alcanzar el derecho pensional a los 55 años, con una tasa de reemplazo del 75%, acreencia que se pagó el 31 de agosto de 2009, una vez se retiró del servicio oficial, según lo informaba la Resolución n.º 000120 de 2010 (f.º 12).
Luego puntualizó que era «[…] inviable la posibilidad de sumar tiempos públicos y semanas cotizadas», debido a la «[…] no aplicabilidad de esta figura para los beneficiarios del régimen de transición, por haberse limitado la misma al régimen de la Ley 100 de 1993 y los beneficiarios directos de esta norma a través de su artículo 33». En efecto, con apoyo en la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 27651, 23 ag. 2006, afirmó que: […] ni en el caso del Acuerdo 049 de 1990 así como para aquellos beneficiarios de la Ley 33 de 1985 existe la posibilidad de sumar tiempos […] ya que en primer lugar las mismas deben haberse cotizado exclusivamente al ISS y para el caso de los servidores públicos dicho tiempo (20 años) que puede ser discontinuo debe haberse prestado únicamente a diferentes entidades estatales no siendo posible el cómputo de tiempo privado […].
En tal sentido, concluyó que la demandada actuó conforme a derecho al reconocer la pensión con base en la Ley 33 de 1985, sin que fuera dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, por no ser el régimen anterior y porque solo cotizó al ISS 363,1429 semanas (f.º 23), mientras que aquella norma, «[…] por demás propia del ISS no oponible en consecuencia a la caja demandada», exige 1250 semanas para alcanzar una tasa de reemplazo del 90%.
Agregó que tampoco podía tenerse en cuenta la Ley 100 de 1993 sin las modificaciones de la Ley 797 de 2003, toda vez que la actora llegó a la edad mínima pensional en el 2009, cuando ya había ocurrido esa reforma, y que frente a este aspecto no cabía el principio de la condición más beneficiosa, pues no era pertinente para pensiones de vejez.
Por lo expuesto, concluyó que la única norma diferente a la Ley 33 de 1985 que podía analizarse, era la Ley 797 de 2003, pues el derecho lo consolidó en su vigencia. Así las cosas, recalcó que, según el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por aquella en su precepto 10, que transcribió, señalaba en su inciso final que la tasa de reemplazo no podía superar el 80%.
Dicho esto, precisó: De la lectura del artículo anterior puede concluirse que habiendo arribado la señora RESTREPO RESTREPO a los 60 años de edad en el año 2009, momento para el cual la norma exigía un monto total de cotizaciones correspondiente a las 1150 semanas, el porcentaje inicial de la pensión de la actora oscilaría entre el 65% y el 55% del ingreso base de liquidación, atendiendo al nivel de ingresos y con base en la siguiente fórmula, en la que S es el número de salarios mínimos mensuales legales vigentes que caben en el IBL de la demandante: R= 65.50 (0.50 x S) Así las cosas, el salario mínimo para el año 2009 equivalía a $496.900,00 y según lo estableció PENSIONES DE ANTIOQUIA, el IBL más alto de la señora GLORIA INÉS en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 ascendía a la suma de $2.691.457,00 (f.º 17), al dividir este total entre los $496.900,00 se obtiene como resultado 5,4164 veces el salario mínimo mensual vigente y al reemplazar los valores en la fórmula, se obtiene como porcentaje inicial el siguiente: R= 65.50 – (0.50 x 5.4164) R= 65.50 – 2.7082 R= 62.79% Una vez obtenido el porcentaje inicial, se procede a determinar su incremento, teniendo en cuenta que por cada 50 semanas adicionales a las 1150 se aumentará en un 1.5%, hasta llegar a un monto máximo del 80%.
Semanas adicionales Porcentaje adicional 1050 – 1100 1.5 % 1100 – 1150 1.5 % 1150 – 1200 1.5 % 1200 – 1250 1.5 % 1250 – 1300 1.5 % 1300 – 1350 1.5 % 1350 – 1400 1.5 % En el presente caso, la demandante acredita según Resoluciones n.º 000366 de 2009 y 000120 de 2010 (f.º 7, 8, 15 a 18) un total de 21 años 7 meses y 31 días que se contabilizan entre el 1º de enero de 1988 y el 31 de agosto de 2009, tiempo de servicios que equivalen a 7801 días, es decir, 1114 semanas que sumadas a las 363,1429 cotizadas en el ISS por así permitirlo el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 sumarían a favor de la actora un total de 1477,57 semanas cotizadas durante toda su vida laboral, de tal suerte, cuenta […] con 327,57 semanas adicionales a las 1150 mínimas que necesitaba para pensionarse en el 2009, lo cual le da derecho a que al 62.79% se le sume un 7.5% adicional, quedando el porcentaje definitivo en 70.29%, el cual es evidentemente inferior al 75% que otorga la Ley 33 de 1985 y que fuera correctamente aplicado por PENSIONES DE ANTIOQUIA.
RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, «[…] la REVOQUE accediendo a las pretensiones como se pidieron en la demanda inicial». Con tal propósito, formuló un cargo que no fue replicado.
CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, 13, 21, 31, 33, 34, 52 y 141 de aquella ley, 9 de la Ley 797 de 2003, 1º de la Ley 33 de 1985, 48 y 53 de la CN, 19 y 21 del «C.S.L.» Advirtió que no discutía los siguientes supuestos: que nació el 28 de febrero de 1954; que era beneficiaria del régimen de transición; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 laboraba para el Departamento de Antioquia, y antes de esto trabajó en el sector privado, y que tiene más de 1400 semanas entre tiempos públicos y privados.
Arguyó que el Tribunal se equivocó i) al colegir que el régimen anterior que le resultaba aplicable era la Ley 33 de 1985, descartando el Decreto 758 de 1990; ii) porque afirmó que «[…] no es posible acumular o computar semanas cotizadas al ISS con otras diferentes, especialmente las derivadas por la prestación de servicios en el sector público», para tener en cuenta aquel decreto, y iii) cuando señaló que «[…] la reglamentación del Acuerdo 049/90 no le es oponible a la demandada por ser propia del ISS».
Afirmó que se restringió el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que inexorablemente debía tenerse como régimen anterior la Ley 33 de 1985, lo que condujo a desestimar el reajuste «por cuanto la Ley 797 de 2003, norma aplicable, establece una tasa inferior al 75% otorgado». Señaló que la cuestión radicaba en determinar su régimen aplicable, teniendo en cuenta que, si bien, estaba vinculada a una entidad pública del orden territorial, había realizado aportes por cuenta de entidades privadas, lo que su juicio permitía la coexistencia de tres posibilidades jurídicamente válidas, a saber: (i) Que se le aplicara el régimen anterior que le correspondía de acuerdo con el vínculo laboral a la entrada en vigencia del Sistema.
Ese régimen anterior es el de la Ley 33 de 1985. (ii) Que se le aplicara el régimen de los trabajadores particulares, es decir, el del Decreto 758 de 1990 por cuanto ese también es un régimen anterior para el cual aportó la demandante. (iii) Que se le aplicara la Ley 71 de 1988 que permite sumar tiempos de cotización en diferentes Cajas. Dijo que esta Corte, en sentencia CSJ SL, 33140, 27 may. 2009, que reprodujo parcialmente, señaló que era válido que una persona beneficiaria del citado régimen de transición, tuviese varios regímenes pensionales anteriores, debiendo escogerse aquél que más le favorezca.
Transcribió el artículo 53 Superior y destacó que el 58 siguiente señalaba el respeto por los derechos adquiridos; también copió los preceptos 19 y 21 del CST, para apuntar que el ordenamiento jurídico establece la «[…] favorabilidad o principio protector como referente de aplicación inmediata cuando existan dos o más interpretaciones válidas sobre un mismo asunto».
En ese sentido, ante las circunstancias descritas, quedaban las dos primeras posibilidades atrás señaladas, luego, debió aplicarse el Decreto 758 de 1990, que le resultaba más favorable pues permitía una tasa de reemplazo del 90%, y anotó que la aplicación de ese principio fue considerada por esta Corte en sentencia CSJ SL23611, 4 nov. 2004, y por la Constitucional –no precisó providencia–.
Sostuvo que no era válido indicar que el decreto mencionado no le era oponible a la demandada, pues el precepto 36 en cita «[…] no establece la aplicación exclusiva de una de esas normas anteriores a determinadas entidades del sistema». Al respecto, agregó que Pensiones de Antioquia es una caja de previsión que administra el régimen de prima media, tal como lo hacía el ISS y lo hace hoy Colpensiones, y destacó que el artículo 52 de la Ley 100 «[…] permitió esa coexistencia», además el 31 de igual obra avala la aplicación de todas las normas que reglamentaban las pensiones en el ISS, con el fin de que hagan parte de dicho régimen.
Argumentó que aun cuando el Acuerdo 049 de 1990 no prohíbe la sumatoria de tiempos, ahondar sobre esto es innecesario pues el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo permite. Para acreditar este aserto, dijo que había que tener en cuenta que «[…] nos encontramos frente a una UNIDAD NORMATIVA», pues el precepto en comento «[…] establece la totalidad del contenido de lo que conocemos como régimen de transición sin que pueda aceptarse que en ese artículo se regula aspecto diferente a los regímenes anteriores».
Sobre esto expuso lo siguiente: El título que el legislador le dio al artículo -RÉGIMEN DE TRANSICIÓN- delimita y define el contenido del mismo por lo que su aplicación e interpretación debe corresponderse, única y exclusivamente, con esa materia lo que impide aceptar la regulación allí de otros asuntos como, por ejemplo, la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la misma Ley 100 de 1993.
La primera parte del parágrafo mencionado resulta definitiva para determinar las pensiones a las que se les permite computar o acumular tiempos o semanas cotizadas al ISS con servicios prestados al Estado sin aportes. Dice la norma “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta…” surge la pregunta obligada ¿cuál es el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? SIGNIFICADO DE INCISO. según el DRAE, inciso es la “Expresión que se intercala en otra con autonomía gramatical para explicar algo relacionado con ésta”.
Según esa definición, los incisos no tienen existencia propia pues se justifican a partir de la existencia de una expresión que es explicada, aclarada o complementada por aquél. Es decir, los incisos, en su orden, requieren o suponen la existencia de un enunciado inicial que, obviamente, no hace parte del inciso. Por ello, técnicamente los incisos son las expresiones, frases o párrafos CON AUTONOMÍA GRAMATICAL que se redactan después de una expresión, frase o párrafo inicial.
Para el caso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la distribución de los párrafos es: EXPRESIÓN, FRASE O PÁRRAFO INICIAL. SOBRE EDAD PARA PENSIÓN DE VEJEZ EN TRANSICIÓN. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres, INCISO UNO, REQUISITOS QUE SE RESPETAN O ELEMENTOS DE LA TRANSICIÓN PENSIONAL.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. INCISO DOS. IBL DE LAS PENSIONES DE TRANSICIÓN. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1 ) año para los servidores públicos. INCISO TRES. PÉRDIDA DE TRANSICIÓN (I).
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
INCISO CUATRO. PÉRDIDA DE TRANSICIÓN (II). Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. INCISO CINCO. DERECHO ADQUIRIDO EN TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
INCISO SEIS, CÓMPUTO DE SEMANAS EN TRANSICIÓN.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
De la literalidad de la norma surge con claridad meridiana que, al ser el artículo 36 una UNIDAD NORMATIVA, TODAS LAS NORMAS ANTERIORES que regulen la situación de una persona que se encuentre en transición PUEDEN ajustar las semanas cotizadas o el número de años de servicios con tiempos de servicio o semanas. cotizadas a cualquier caja, entidad o empleador, de derecho público o privado Entonces, gramaticalmente hablando, el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 corresponde al PÁRRAFO DOS DEL MISMO, es decir, a los requisitos que se respetan o mantienen del régimen anterior, el cual es del siguiente tenor […].
Con absoluta lógica la norma, al ser regulatoria de manera íntegra del régimen de transición, no podía hacer referencia a una pensión diferente a las que se conceden en virtud de la transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora, si se aceptara que el inciso primero es el mismo párrafo uno, la conclusión sería la misma pues ese párrafo hace referencia a la PENSIÓN DE VEJEZ DEL RÉGIMEN ANTERIOR pues la expresión “continuará” sólo puede ser entendida como la extensión o permanencia en el tiempo de lo que había o existía ANTES DE LA LEY 100 DE 1993, es decir, a la edad para las pensiones que existían antes de la Ley 100 de 1993 y ellas no son otras que las del régimen anterior […].
Interpretar que esa pensión de vejez a que hace referencia el párrafo señalado es la misma del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, desconoce la independencia y autonomía de materia que consagra cada uno de esos artículos haciendo ver una reiteración o insistencia del legislador que, además de anti técnica, desconoce el espíritu de la norma al pretender regular como un todo lo relacionado con el régimen de transición pensional (resaltados originales).
Esgrimió que no concordaba con el criterio de esta Corte, conforme al cual el parágrafo del artículo 36 viene a ser una reiteración del parágrafo 1º del precepto 33, por lo que debía volverse a estudiar el tema. Esto, por cuanto tales disposiciones constituyen unidades normativas que regulan asuntos diferentes, de modo que conservan autonomía e independencia. Así, el 33 rige lo relacionado con la pensión de vejez del SGP creado por la Ley 100, mientras que el 36 se refiere a los regímenes pensionales anteriores en torno a la transición anotada.
De tal modo, «Desde la técnica legislativa», no es dable pensar que el legislador quiso hacer la referida reiteración, pues «¿qué sentido tiene repetir lo que ya estaba normado? ¿por qué habría que reiterar un asunto absolutamente claro y menos hacerlo en el artículo que reglamentó las pensiones vía transición?»; esto, a su juicio, riñe con el efecto útil de la norma, pues le suprime lo práctico a lo establecido en el parágrafo del artículo 36, máxime que el literal f) del artículo 13 ibidem ya había enfatizado el mismo supuesto normativo, y dijo que esta Corte en sentencia CSJ SL37501, 1 jun. 2010, anotó que había que buscar esa utilidad de la prerrogativa en análisis.
Agregó que se resistía «[…] a creer que la norma resulte decorativa o cosmética y que no tenga utilidad en relación con el régimen de transición», y realizó un cuadro comparativo de las normas, del que encontró: Como se observa, tanto el artículo 33 como el 36 plantean el aumento de la edad para la pensión de vejez; igualmente, ambos artículos establecen la posibilidad de que se tengan en cuenta semanas cotizadas o tiempos de servicio, SIN DISTINCIÓN O EXCLUSIVIDAD, PARA EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE DENSIDAD DE SEMANAS O TIEMPO DE SERVICIO.
Es decir, en ambos casos se permite el cómputo de semanas cotizadas a cualquier caja o fondo y de tiempo de servicio en el sector público sin cotización, para ajustar el requisito que se exija dependiendo del régimen pensional aplicable a la persona: O el de la Ley 100 de 1993 –artículo 33–, o el del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 –artículo 36–.
Expuso que «[…] el inciso uno (mejor párrafo dos)» del citado artículo 36, también permitía inferir que «[…] el requisito de semanas o tiempo de servicios se remite al régimen anterior y la manera como se computan o suman esas semanas o ese tiempo debe ceñirse a lo establecido en los artículos 13, literal f), 33 y 36 de la Ley 100 de 1993».
De otra parte, resaltó el hecho de que los períodos laborados en el sector público generen bonos pensionales para compensar el valor de las cotizaciones o aportes no realizados, lo cual impide la afectación o perjuicio para el ISS en cuanto a la financiación de la pensión. De tal manera, esgrimió que cuando esta Corte indica que tales títulos financian una pensión de sobrevivientes reconocida por el régimen de ahorro individual, la misma situación aplica en el de prima medida, pues se le debe dar eficacia a los tiempos laborados en el sector público.
Así, y tras enunciar la sentencia CSJ SL43289, 2 may. 2012, consideró que «[…] la situación es la misma», puesto que: Para acceder a la prestación económica llamada pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual se habilitan las semanas cotizadas al ISS a través de la figura de los bonos pensionales. Si esas semanas son válidas a través de la figura de los bonos pensionales que debe trasladar el ISS al Fondo Privado, ¿por qué no lo son las de tiempos públicos sin cotización que también generan bonos pensionales para ajustar la densidad que exige el Decreto 758 de 1990 para la pensión de vejez? CONSIDERACIONES Aunque en el alcance de la impugnación la recurrente comete una impropiedad al pedir la casación y la revocatoria del fallo del Tribunal, pues ello pasa por alto que al ocurrir lo primero, la sentencia deja de existir en el mundo jurídico y, por lo tanto, lo que corresponde es proveer respecto de la de primer nivel, para la Sala es claro que su intención es que el efecto revocatorio se produzca justamente en la del a quo y se accedan a las pretensiones iniciales.
A más de esto, la Sala recalca que de los supuestos fácticos que advirtió no discutir la censura, no es cierto que el Tribunal haya destacado como probado el que antes de la Ley 100 de 1993 laboró para empleadores del sector privado, de manera que viene a ser una premisa de su propia autoría que, por lo demás, no puede ser demostrada por la vía elegida, que fue la directa.
Dejando al margen lo anterior, la Corte observa que lo planteado inicialmente fue la reliquidación de la pensión con base a la regla de favorabilidad, a partir de las previsiones de las Leyes 33 de 1985 y 797 de 2003, y el Acuerdo 049 de 1990, empero, del cargo es dable inferir que lo discutido se reduce a establecer si esta última normativa –Acuerdo 049 de 1990– permite el conteo de tiempos públicos y privados a efectos de obtener el reajuste pensional conforme a sus prerrogativas, concretamente la tasa de reemplazo allí regulada.
En ese propósito, la demandante no desconoce el criterio actual de la Corte, y elabora una disertación sobre el entendimiento del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar, en suma, que este no hace referencia al primer párrafo de la norma, sino al segundo que, a su criterio, viene a ser el primer inciso de la disposición. Sin embargo, a juicio de la Sala, la censura no logra persuadir el cambio propuesto de un precedente que es reiterado y puede verse, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL16104-2014, CSJ SL9351-2016, CSJ SL8302-2017, CSJ SL16418-2017, y recientemente en CSJ SL032-2018.
Allí se le ha dado respuesta a la mayoría de los interrogantes planteados en esta oportunidad, en el sentido de dejar en claro que ninguna de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 permite la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados al ISS. Así mismo, que una tesis distinta no la permite el supuesto establecido en el parágrafo del artículo 36 en comento, pues se ha sostenido que refiere a las pensiones reguladas exclusivamente por la Ley 100 de 1993, en armonía con lo señalado en su primer inciso, que no es el que pretende referir la demandante, sino el que meridianamente se observa de la lectura textual del precepto, lo cual fuerza concluir que hace referencia a los supuestos normativos del artículo 33 de aquella ley.
De otro lado, dice la actora que el artículo 36, al establecer las reglas de transición pensional, también permite que esos espacios de trabajo confluyan cuando señala que «Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley», lo que también ha sido descartado por esta Corte dado que, si se asumiera la postura de la recurrente, «[…] supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada Ley 100, lo cual no resulta congruente».
También se ha hecho énfasis en que esta interpretación de la ley es sólida, por lo que se descarta algún brote de duda que implique echar mano del principio de favorabilidad, también resaltado sin éxito en la acusación. Estos tres puntos de la discusión quedaron resueltos con suficiencia en la citada decisión CSJ SL16104-2014, en el siguiente sentido: Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrará afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que, para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente”.
La solidez de los argumentos esbozados en precedencia, acogidos a su vez por el Tribunal para fundamentar su sentencia, sirven también para precisarle al recurrente que la posible «otra» interpretación a la que alude en su demanda de casación y sobre la cual afinca la presunta vulneración del principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho (art. 53 C.N.), no tuvo la fuerza de generar en cabeza del juez colegiado una duda seria y razonable.
Por tal razón, en este caso no tiene cabida la aplicación del referido postulado. Al respecto, debe recordar la Sala que el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, cobra vigor en los eventos en los cuales al funcionario judicial le surge una duda en torno a diversas interpretaciones razonables de una o varias disposiciones normativas, lo cual implica que debe optar por aquella que más favorezca al trabajador.
Ahora bien, esa duda debe tener las siguientes condiciones: (i) le debe surgir a el Juez, lo que significa que «si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662), y no «está compelido a aceptar las interpretaciones que propongan las partes» (CSJ SL, 26 jul. 2011, rad. 39098);
(ii) debe tener el carácter de seria y objetiva, desde el punto de vista de la fundamentación de las interpretaciones y su firmeza, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir de patente de corso para que las posiciones jurídicas sólidas, cedan ante las más débiles. En este contexto, en el sub examine, por las razones de derecho expuestas en líneas precedentes, fue que el Tribunal desestimó la interpretación propuesta por el demandante al encontrar la suya más poderosa y ajustada al ordenamiento jurídico, lo cual, de cara a su autonomía en la interpretación de la ley, es perfectamente válido, sin que por esa razón pueda predicarse vulneración al principio in dubio pro operario.
Lo anterior hace que no tenga relevancia alguna resolver si a la demandada le resulta oponible o no el Acuerdo 049 de 1990, pues en todo caso el Tribunal no se equivocó al considerar que no era el régimen aplicable en este caso. Resta aclarar que el argumento encaminado a destacar que los fondos que administran el régimen de ahorro individual con prestación definida tienen en cuenta bonos pensionales para reconocer pensiones de sobrevivientes, para esta Sala cae en un profundo vacío, pues salta a la vista que tales prestaciones se gobiernan, por regla general, por las previsiones de la Ley 100 de 1993 y modificaciones posteriores.
Además, la sentencia CSJ SL, 43289, 2 may. 2012, traída a cuento en el cargo, elucidó un caso en el que se aplicó el principio de la condición más beneficiosa en torno a una prestación de aquel tipo, que abrió el paso a tener en cuenta el Acuerdo 049 de 1990; empero, se recuerda que ese parámetro constitucional, a criterio del Colegiado, no era aplicable a las pensiones de vejez, premisa que no atacó la censura y, por ese motivo, queda inalterada debido a la presunción de legalidad y acierto que cubre al fallo.
En ese sentido, este ataque deviene ineficaz. No prospera el cargo. Sin costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014), dentro del proceso que promovió GLORIA INÉS RESTREPO RESTREPO contra PENSIONES DE ANTIOQUIA.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00