CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3606-2021 Radicación n.° 83301 Acta 26 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad WEATHERFORD SOUTH AMERICAN GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de mayo de 2018, en el proceso que adelanta ORLANDO ANTONIO OSPINO ANGARITA contra la recurrente y WEATHERFORD COLOMBIA LTDA. I.
ANTECEDENTES Orlando Antonio Ospino Angarita promovió demanda ordinaria laboral contra las sociedades Weatherford South American GMBH y Weatherford Colombia Ltda., antes General Pipe Service Inc, con el fin de que se declarara que prestó sus servicios personales, entre el 18 de abril de 1980 y el 31 de marzo de 1993 y, en consecuencia, se le pagara el título pensional por este periodo con destino a Colpensiones.
Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 2 Para fundamentar sus pretensiones, adujo que nació el 2 de mayo de 1955; que laboró para General Pipe Service Inc, entre el 18 de abril de 1980 y el 31 de marzo de 1993; que desempeñó el cargo de operador landis en la base de Sabana de Torres; que se retiró voluntariamente el 31 de marzo de 1993; que devengó como último salario la suma de $440.502.oo; que ha venido cotizando a Colpensiones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que con el cálculo actuarial pretendido cumple el requisito de semanas para acceder a la pensión de vejez; y que elevó petición ante las demandadas y obtuvo respuesta negativa.
La parte demandada Weatherford South American GMBH se opuso a todas las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó el tiempo laborado, el cargo desempeñado, el retiro voluntario de la empresa, la petición elevada y su respuesta. Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos. Aclaró que General Pipe Service cambió de razón social por Weatherford South América GMGH, y que el pasivo pensional quedó a cargo de Weatherford Colombia Limited. En su defensa, propuso como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe.
Por su parte, Weatherford Colombia Ltda., en igual sentido, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos indicó únicamente como cierto el objeto social de la empresa, y respecto de los demás señaló no constarles o no ser ciertos. En su defensa propuso como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 3 pasiva y, como excepciones de fondo, las de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de noviembre de 2017, reconoció la existencia de la relación laboral entre el demandante y la empresa General Pipe Service Inc, hoy Weatherford South América GMBH, y la condenó al pago del cálculo actuarial ante Colpensiones y a favor del demandante, allegando previamente certificación del último salario devengado, so pena de aceptar la suma manifestada por el demandante ($440.504), e impuso costas a la sociedad condenada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció del recurso de apelación interpuesto por Weatherford South América GMBH y, mediante sentencia del 22 de mayo de 2018, confirmó íntegramente la decisión de primera instancia. Para adoptar esta decisión, el Tribunal hizo alusión a las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, CSJ SL, 8 jun. 2015, rad. 45797, CSJ SL, 1 jul. 2015, rad. 59027 y CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182, proferidas por esta Sala de la Corte, de las que explicó lo siguiente: Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 4 […] que si bien no es posible hablar que los empleadores omitieron la afiliación cuando inscribieron a sus trabajadores, tan pronto como se les hizo el llamado por parte del Instituto de Seguros Sociales, en función de la extensión gradual de la cobertura, no por ello quedaron excluidos de cualquier tipo de responsabilidad, en la medida en que, entre tanto se garantizaba esa cobertura, seguían teniendo a su cargo los riesgos de pensión, aún sin subrogación, de manera que respecto de dichos periodos, estaban obligados a contribuir a la financiación de una eventual pensión a través de cálculos actuariales.
Hizo referencia a las tesis expuestas por la Corte sobre esta temática, y concluyó que dicha Sala del Tribunal, acogiendo el cambio de postura, consideró: […] que el empleador debe asumir la obligación de los aportes que no realizó a favor de su trabajador durante la existencia de un contrato de trabajo, máxime si se tiene en cuenta que esta Corporación asentó que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, debe ser entendido en los términos de la sentencia con Rad. 32922, en consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones, esto es, con la finalidad de proteger la totalidad de los trabajadores subordinados, por lo que con tal criterio no se busca otra cosa diferente a facilitar al trabajador que consolide su derecho pensional con tiempos que efectivamente prestó. Finalmente, se refirió a la imposibilidad de imponer al trabajador la carga de asumir un cálculo actuarial como lo aconseja el recurrente, por cuanto se trata de derechos causados con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Weatherford South América GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Subsidiariamente, en el segundo cargo, solicita se case la sentencia parcialmente «en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante.» En sede de instancia, persigue «que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se procede a resolver.
VI. PRIMER CARGO Lo formula la recurrente en los siguientes términos: Por la VÍA DIRECTA se denuncia la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 6 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1998, 4 y 13 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, indica que la interpretación que impartió el Tribunal es errada, por lo que solicita el replanteamiento de los criterios expuestos en las sentencias que sirvieron de base para adoptar su decisión, puesto que no existe responsabilidad respecto de las empresas en el reconocimiento del cálculo actuarial. Estima que las consideraciones expuestas por el ad quem no se acompasan con lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Al respecto, manifiesta que: […] esta disposición contempla dos situaciones que nada tienen que ver con una obligación de hacer aprovisionamientos para el pago de cotizaciones, ni, mucho menos, con la de emitir cálculos actuariales en los periodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que labora el trabajador: (i) la primera de ellas, que las prestaciones se siguen rigiendo por las normas vigentes al momento en que se asuma el riesgo por el seguro social;
(ii) y la segunda, que para el seguro social asuma las prestaciones se debe haber cumplido con un aporte previo en cada caso. Nada dice de la obligación de los empleadores de hacer reservas para el pago de aportes ni sobre la de pagar cotizaciones por los periodos anteriores a la asunción del riesgo. Recuerda que «el régimen de las prestaciones de vejez a cargo de los empleadores fue previsto con un carácter temporal o transitorio», ya que solo tendría vigencia hasta que tales contingencias fueran asumidas por la entidad de seguridad social.
De lo anterior, concluye que, si bien el Tribunal no desconoció lo antes dicho, si obvió producir los efectos de ley. Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 7 Trae a colación las sentencias CSJ SL, 31 ene.2003, rad. 18999, CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475 y CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37252, para reiterar que no existe responsabilidad del empleador, al no existir cobertura del ISS en el lugar de prestación del servicio, salvo que se trate de un contrato de trabajo vigente cuando inició el Sistema General de Pensiones.
En el mismo horizonte, transcribe apartes de la sentencia CC T-119 de 2011, fundamentada en la CC C-506 de 2001, persiste en las conclusiones ya expuestas y sostiene que: […] para atenuar los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social, la propia Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, establecieron mecanismos que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial.
Pero esas previsiones no tienen aplicación respecto de situaciones como la del demandante, porque su contrato de trabajo terminó antes de regir la Ley 100 de 1993 y, adicionalmente, no hubo omisión de la empleadora en la afiliación a la seguridad Social para la cobertura del riesgo de invalidez, vejez y muerte. Finalmente, manifiesta no desconocer el criterio actual de esta Corporación, no obstante, insiste en la revisión del mismo.
VII. RÉPLICA Luego de realizar un resumen del recurso presentado, señala con relación al primer cargo que el mismo carece de técnica, por cuanto «de un lado se acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y por el otro, se manifiesta la aplicación indebida de otros artículos 33 Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 8 de la ley (sic) 100 de 1993 y 9 de la ley (sic) 797 de 2003, cuando estas deben manifestarse en cargos separados, pues de la forma como quedó redactado, resulta una incompatibilidad».
Refiere que el fallador de segundo grado interpretó correctamente las disposiciones acusadas y aplicó debidamente las demás. Lo anterior, por cuanto el Tribunal concluyó que para la época que el demandante prestó sus servicios no existía la obligación de afiliación, no obstante, aclaró lo siguiente: […] que el empleador debía asumir el reconocimiento de la pensión salvo que por razones de subrogación la carga debía ser asumida por el entonces Instituto Seguros Sociales, lo que significa que en el caso del trabajador demandante, por lo menos durante la vigencia del contrato de trabajo, seguía gravitando en cabeza de su empleador la obligación de reconocer la pensión de jubilación, solo se liberaba de tal obligación tanto y en cuanto el sistema se subrogara en dicha obligación, la que se mantuvo hasta la expedición de la Resolución 4250 de 1993.
Aduce que en relación a los aprovisionamientos que debían hacer las industrias de petróleo por mandato de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, esta Sala fijó su criterio en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745. De manera que el Tribunal no incurrió en yerro alguno al acompasar sus consideraciones con el criterio de esta Corporación. VIII.
CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertirse es que ninguna razón le asiste a la parte opositora en cuanto al reproche de orden Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 9 técnico al cargo, por cuanto, contrario a lo que afirma, la censura solo planteó la interpretación errónea de las normas denunciadas, sin que en ningún momento hiciera referencia a la aplicación indebida.
De todas formas, es de recordar que, en un mismo cargo, quien recurre en casación podría eventualmente plantear dos modalidades de infracción desde que se trate de normas diferentes, pues ello no es contrario a la lógica y racionalidad de este mecanismo extraordinario. Ahora bien, dada la vía del puro derecho seleccionada por el recurrente, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Orlando Antonio Ospino Angarita laboró para General Pipe Service Inc., hoy Weatherford South American GMBH, entre el 18 de abril de 1980 y el 31 de marzo de 1993; y ii) que la empleadora no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones por el periodo laborado, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
Radica entonces la inconformidad de la censura, esencialmente, en que erró el Tribunal jurídicamente al imponer a la demandada la obligación de tramitar y pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, el cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado inicialmente señalado, pese a no existir obligación a su cargo.
Debe recordarse, en primer lugar, que las empresas dedicadas a la industria petrolera, como es el caso de las demandadas, no fueron objeto de la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, pues lo cierto es que Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 10 hasta el 1º de octubre de 1993 fue que se hizo obligatoria la afiliación de sus servidores a la seguridad social, por así disponerlo la Resolución No. 4250 de 1993 emitida por dicha entidad.
Ahora, contrario a lo señalado por la censura, el Tribunal no cometió error jurídico alguno respecto de las normas denunciadas, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.
Recientemente, en la sentencia CSJ SL220-2021, la Sala se pronunció así: Al respecto, la recurrente sostuvo que no había lugar al pago de cotizaciones por el período ya señalado, comoquiera que en el caso de las empresas del sector petrolero, dicha obligación surgió solamente a partir del 1.º de octubre de 1993, cuando entró en vigencia la Resolución ISS 4250 de ese año. En consecuencia, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el ad quem al definir que Halliburton Latin América SRL Sucursal Colombia debía realizar las cotizaciones correspondientes al tiempo que el señor Galindo Junco prestó sus servicios.
Entrados en materia, lo que sí es cierto es que la posición de la Corte respecto de la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 11 mediante Decreto 3041 del mismo año, está decantada y ese resulta ser el aspecto nodular por dilucidar en este caso.
Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.
Así razonó entonces la Sala en ese momento: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 12 condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 13 Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador.
Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 14 económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
El razonamiento de la providencia transcrita en precedencia fue reiterado recientemente en pronunciamiento de la Sala CSJ SL2584-2020, en el que se asentó: (…) Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).
Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Tampoco resultan de recibo los reproches de la recurrente en cuanto a que se dio aplicación retroactiva a las normas de la Ley 100 de 1993 para un contrato terminado antes de su entrada en vigencia o, en todo caso, antes del llamado de inscripción obligatoria al Instituto de Seguros Sociales para el sector de la industria del petróleo. Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 15 Sobre este punto, se ha sostenido que la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no resulta relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial.
En efecto, la Sala, en la sentencia CSJ SL2138- 2016, sostuvo que «ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral», consideraciones que han sido reiteradas más recientemente en las sentencias CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2584-2020.
De esta forma, la Corte reitera el criterio que ha venido sosteniendo para controversias de similares connotaciones fácticas y jurídicas, sobre el pago de aportes por tiempos laborados sin cobertura del ISS, anteriores a la Ley 100 de 1993, máxime que la censura no expone razones diferentes que impongan una modificación o rectificación jurisprudencial, tal como lo pretende.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, de la siguiente manera: […] en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 96 de la Ley 90 de 1946, y la infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, 31 del Decreto 043 de 1971, 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.
Cuestiona, básicamente, que se impusiera el pago de la totalidad del cálculo actuarial, pues dicha condena debe ser por lo que legalmente le corresponde, como quiera que el actor también tenía la obligación de cotizar al sistema general de pensiones. Señala también que «pasó por alto el Tribunal que de acuerdo con lo establecido por el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, contentivo del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, los aportes para ese seguro estaban a cargo de los trabajadores y de los empleadores.» Finalmente, cree desproporcionado que tenga que asumir la totalidad del cálculo actuarial, pues tal hecho Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 17 desconoce la obligación en cabeza del demandante y genera un enriquecimiento sin causa.
X. RÉPLICA Considera que la recurrente no tiene clara la vigencia de la Ley 90 de 1946 y que obvió reconocer que la Ley 100 de 1993 derogó las normas anteriores desde el 1 de abril de 1994. Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, para señalar que, en el caso de los trabajadores del sector petrolero, no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones, por demás que la recurrente no demostró la existencia de un reglamento especial que indicara cómo deben pagarse las pensiones.
Recuerda que antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, le correspondía al empleador pagar el 100% de la pensión al trabajador. XI. CONSIDERACIONES Debe esta Sala establecer si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.
Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 18 La jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.
Recientemente, en un caso contra las mismas accionadas, definido en la sentencia CSJ SL673- 2021, esta Sala dio contestación a estos reproches así: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.
Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».
El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 19 financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.
La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.
Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 20 se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
Criterio reiterado más recientemente en la sentencia CSL SL2465-2021, rad. 81409, 9 jun. 2021. En consecuencia, el cargo resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000 m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO ANTONIO OSPINO ANGARITA contra WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMERICAN INC. Costas como quedó enunciado en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 21 Presidente de la Sala AUSENCIA JUSTIFICADA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 83301 SCLAJPT-10 V.00 22 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n°83301 REFERENCIA: WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH vs. ORLANDO ANTONIO OSPINO ANGARITA.
Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, en estricto sentido, son dos las razones que me apartan de la decisión; de un lado, la responsabilidad del empleador y, del otro, el vehículo financiero de homologación de los tiempos de servicios al que fue condenada la empleadora. i. La responsabilidad del empleador en zonas sin cobertura geográfica del Instituto de Seguros Sociales Como resulta claro, conforme al inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo, en ausencia de cobertura de riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, el empleador se encontraba obligado en los términos del Código Sustantivo del Trabajo al pago efectivo de sus obligaciones pensionales.
En forma ordinaria, el Radicación n.°83301 2 empleador quedaba obligado en los términos del artículo 260, la que se puede definir como jubilación ordinaria, y al pago de las pensiones restringidas contenidas en el artículo 267, que fue subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, posteriormente modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990. Así las cosas, el derecho eventual a una pensión de jubilación y, por tanto, la previsión a cargo del empleador, sólo podía predicarse frente a estas posibilidades y no frente a otras.
En concreto, los derechos eventuales pensionales a cargo del empleador sólo surgían a partir del momento en que el trabajador cumplía 10 años de servicios continuos o discontinuos, al introducirse la posibilidad de otorgar la pensión sanción después de 10 años de servicios. Recuérdese que el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo la preveía si, pero para aquellos trabajadores que hubiesen laborado al menos 15 años continuos o discontinuos con el empleador.
Para los trabajadores con menos tiempo en la empresa no existía derecho eventual a la pensión; fueran o no despedidos sin justa causa, no generaban siquiera expectativas pensionales a cargo de la empresa. Es por ello que, por ejemplo, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, y, aunque no es aplicable al caso, el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, establecieron la obligatoriedad de la compartibilidad de los derechos eventuales, dejando por fuera de su campo de protección transicional a aquellos que tenían menos de 10 años de servicios, sobre los cuales el empleador nunca tuvo Radicación n.°83301 3 responsabilidad eventual, ni la inminencia del inicio de la cobertura del Instituto de Seguros Sociales se la creaba.
De hecho, el artículo 62 ibidem estableció que las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte, sustituían las obligaciones patronales para tales riesgos, con las excepciones señaladas en los artículos arriba mencionadas para el riesgo de vejez. Lo anterior guarda estrecha relación con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 en tanto de él se desprende la subrogación de las pensiones eventuales, desde luego, a cargo del empleador.
En esos términos, el paso de la responsabilidad pensional individual del empleador, a la responsabilidad social, implicaba no gravar a estos más allá de los derechos eventuales a su cargo; y eso fue lo que establecieron, con atino, los diferentes reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, que marcaron el momento del llamado a inscripción. ii.
El vehículo financiero para el pago de la obligación pensional En nuestro criterio, aparece claro que no hubo omisión del empleador en relación con la inscripción de su trabajador a la seguridad social en razón de que no existía cobertura geográfica. Sin embargo, la demandada fue condenada al pago del cálculo actuarial. No obstante, dicho instrumento fue concebido, única y exclusivamente, para garantizar el pago de las obligaciones pensionales de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocían y Radicación n.°83301 4 pagaban sus propias pensiones, por no existir cobertura geográfica del Instituto de Seguros Sociales; no sobre las empresas que ya venían inscritas a dicha entidad antes de la vigencias del Sistema General de Pensiones, pues sus obligaciones pensionales, en estricto sentido, ya estaban reguladas por los Acuerdos de la entidad, debidamente aprobados, mediante norma reglamentaria, por el Gobierno Nacional.
Fue la Ley 100 de 1993, y no una norma anterior, la que transformó integralmente la responsabilidad individual pensional del empleador, conforme al Código Sustantivo del Trabajo, en responsabilidad social a cargo del Sistema, al establecer una protección, más allá de los derechos eventuales, por los tiempos de servicios prestados, independientemente de su duración, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pero única y exclusivamente en relación con aquellos trabajadores que tenían la relación vigente al 23 de diciembre de 1993, o la iniciaron con posterioridad a ella.
Aquí recuérdese que el trabajador laboró para la demandada del 18 de abril de 1980 al 31 de marzo de 1993. Entonces, razones de coordinación económica y de supervivencia del sector real de la economía, en especial como fuente de empleo, imponían esta solución normativa, que, aunque aparentemente restrictiva, se torna en un gran avance de la seguridad social, sin que se pueda aducir una presunta falta de equidad.
Radicación n.°83301 5 Así las cosas, como estimo que el empleador no tenía ninguna obligación pensional por los tiempos demandados, dada la falta de cobertura geográfica y la ausencia de derechos eventuales, y el vehículo financiero al que se condenó no responde a la teleología del Sistema General de Pensiones, para estos casos particulares, es menester salvar mi voto.
Fecha ut supra.